Dictamen : 069 - del 03/04/2017

03 de abril de 2017

C-069-2017

Magíster

Karino Alberto Lizano Arias

Auditor Interno

Universidad Estatal a Distancia (UNED)

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio AI-177-2015, de fecha 8 de diciembre de 2015, por el que esa Auditoría Interna nos consulta una serie de interrogantes referidas al nombramiento de funcionarios bajo la modalidad de “plazo fijo” y por las que se quiere determinemos la legalidad o no de la supuesta costumbre administrativa existente al respecto en la UNED.

Concretamente, se plantean las siguientes preguntas:

1. ¿Es procedente legalmente que el Consejo Universitario de la UNED en el artículo 4 del Reglamento de Concursos para la Selección de Personal haya dispensado del sistema de concursos los nombramientos a plazo fijo o interinos que no excedan los doce meses, aun cuando la norma de mayor jerarquía es el Estatuto Orgánico aprobado por la Asamblea Universitaria y en su artículo 35 instituyó los principios de ingreso y promoción por concurso, sin realizar ninguna distinción para algún tipo de nombramiento específico?

2. ¿La costumbre administrativa de nombrar al margen del concurso bajo la modalidad de plazo fijo menor de un año a personas “recomendadas”, cuya designación recae en familiares de funcionarios que ya prestan sus servicios en la UNED (esposo (a), hijo (a), hermano (a), etc.) lesiona los artículos 33 y 192 de la Constitución?

3. ¿Igualmente, se lesionan los principios constitucionales mencionados en la pregunta anterior por el hecho que la modalidad de contratación en primer ingreso sea a plazo fijo menos a un año, considerando que la práctica generalizada es continuar prorrogando el nombramiento por varios períodos que suman años, hasta que la persona logra participar y ganar un concurso interno en otro puesto, o la Oficina de Recursos Humanos publica el concurso de la plaza ocupada a plazo fijo y al final el funcionario nombrado a plazo fijo adquiere su propiedad tras adjudicársele el concurso interno?

4. ¿La costumbre de favorecer a un familiar de un funcionario que ya presta sus servicios en la UNED, con un nombramiento a plazo fijo , aunque dicho funcionario no tenga injerencia en su designación y finalmente, se desempeñen en una dependencia distinta y no haya conflictos de interés por razones de consanguinidad, afinidad y jerarquía eventualmente podría constituir nepotismo?

5. ¿El hecho que se selecciones a un funcionario no con base en parámetros de estricta idoneidad, sino con base en recomendaciones de otro funcionario (familiar o amigo), alter las exigencias de igualdad, transparencia, objetividad, eficiencia y probidad de la función pública y constituye esta práctica nepotismo, indistintamente del tipo de contratación, sea a plazo fijo, interino o en propiedad?

6. ¿Es el nepotismo un delito contra la función pública?

7. ¿A manera preventiva, está obligada una institución pública como la UNED, aunque goce de autonomía universitaria, a establecer medidas en su normativa, tendientes a limitar o restringir la contratación de nuevos funcionarios (as), con base en cierto grado de parentesco por consanguinidad o afinidad de sus empleados, aunque ya se tengan mecanismos en el Estatuto de Personal (art. 6 inciso d) para prevenir los conflictos de interés, en razón de nombramientos de familiares, condición que a la fecha es totalmente abierta, permisible y sin ninguna restricción enfocada en el grado de parentesco? ¿De ser posible, en cuál norma debería establecerse tales restricciones?

I.- Consideraciones previas y alcance de nuestro dictamen.

En primer lugar, interesa reiterar que si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Según hemos considerado en nuestra jurisprudencia administrativa, cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012 de 2 de octubre de 2012).

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

En segundo término, el ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión podemos afirmar que al menos un doble orden de situaciones convergen en el presente caso para impedir, en principio, que ejerzamos nuestra función consultiva vinculante respecto de las preguntas formuladas en su consulta: Por un lado, si bien en apariencia la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos, no podemos desconocer, por su indirecta alusión en la consulta, la existencia de varios casos particulares pendientes de resolución en sede administrativa, que han sido objeto de estudio por esa Auditoría. Por otro lado, explícitamente se nos está pidiendo una valoración sobre la conformidad o no con el ordenamiento jurídico, de actuaciones y conductas concretas emanadas de la Administración activa.

Interesa indicar entonces, que conforme a inveterada jurisprudencia administrativa, en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes, no le corresponde a la Procuraduría General de la República entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94, C-188-2002, C-147-94, OJ-085-2003, C-317-2004, C-307-2009, C-205-2010 y C-128-2011), pues en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una violación flagrante y grosera de la autonomía universitaria constitucionalmente reconocida, pues la UNED quedaría vinculada por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en ella, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo.

Y en lo concerniente a la valoración de una conducta administrativa concreta, cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa materializada en una conducta específica o en un acto formal concreto, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. Salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, nuestra función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002, C-196-2003, C-241-2003, C-120-2004, C-315-2005, C-328-2005, C-418-2005, C-392-2006, C-177-2010, C-205-2010 y C-128-2011, entre otros muchos).

No obstante, tomando en cuenta el innegable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras competencias legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, nos permitimos suministrarle una serie de consideraciones jurídicas generales, emanadas tanto de nuestra jurisprudencia administrativa, como de la judicial y constitucional, sobre los temas concernidos en su consulta, en los que podrá encontrar, por sus propios medios y bajo su entera responsabilidad, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes.

II.- Sujeción de las universidades públicas –y en concreto la UNED- al orden jurídico constitucional, incluido el régimen de méritos del empleo público.

En primer lugar, debe partirse de una premisa fundamental, según la cual, con base en lo dispuesto de forma vinculante en la resolución 2016018087 de las 11:10 hrs. del 7 de diciembre de 2016, de la Sala Constitucional[1], si bien como manifestación de la facultad de autogobierno, por derivación de la autonomía plena o de tercer grado reconocida a las universidades públicas por el art. 84, párrafo 1 de la Constitución, a las universidades públicas se les reconoce que pueden decidir libremente sobre su personal (Resoluciones Nºs 495-92, 1313-93 y 3183-2007, entre otras, de la Sala Constitucional), lo cierto es que deben hacerlo según los principios constitucionales a que está sujeto todo órgano e institución del Estado en la materia, pues no se les reconoce soberanía ni extraterritorialidad; esto significa la obligación de estructurar sus puestos, salvo excepciones, conforme a los principios de mérito e idoneidad comprobada -el mejor perfil, el “más idóneo” (en este sentido ver votos 2001-5708 de 26 de junio y 11109-2002 de 22 de noviembre) –art. 192 CP-, que ordenan que la designación del personal sea mediante sistemas que permitan apreciar los conocimientos y aptitudes de los aspirantes, del que se desprenden los principios de mérito y capacidad, con los que se tuvo el firme y evidente propósito de superar el sistema botín (spoil system), por el sistema de méritos (merit system); tendiendo a garantizar así la eficiencia y eficacia administrativa (arts. 11 y 191 CP), como también el derecho fundamental innominado de acceso, en condiciones de igualdad, a la función pública -relación armónica de los artículos 33, 191 y 192 constitucionales- (Resolución Nº 2004-08014 de las 16:24 horas del 21 de julio de 2004). De modo que ese derecho permite exigir la participación de todo ciudadano en los procesos selectivos para el empleo público, sin que se establezcan requisitos o condiciones subjetivas, irrazonables o desproporcionadas que puedan generar discriminación (igualdad de oportunidades); y exige también, que los seleccionados sean los candidatos más capacitados y meritorios.

Lo cual revela una estructuración del sistema estatutario universitario que, en principio, comporta un proceso selectivo depurador (con base en la idoneidad demostrada) que sólo puede ser modificado por el legislador (reserva legal) –resolución Nº 2011014624 de las 15:50 hrs. del 26 de octubre de 2011, Sala Constitucional); dejando de lado, de manera únicamente excepcional, la libre designación bajo criterios de discrecionalidad (por razones de emergencia, confianza política o discrecionalidad técnica, entre otras); esto para evitar y combatir el favoritismo o clientelismo político que por mucho tiempo fue un problema fundamental de nuestro sistema (Resolución Nº 140-93 de las 16:05 hrs. Del 12 de enero de 1992 (sic).

III.- Contratos a plazo fijo o determinado, no mayor a un año, como excepción al régimen de méritos.

Según hemos reconocido, dentro del empleo público, como una clara excepción al régimen de mérito o estatutario, puede existir otro tipo de empleados o trabajadores eventuales regidos por el Derecho Común, a quienes por su especial naturaleza no permanente, al ser contratados por los procedimientos de licitación pública, licitación abreviada o contratación directa[2], para cubrir necesidades temporales de plazo fijo, no mayor de un año –salvo excepciones-[3], u obra determinada (servicios o consultorías), amparados a partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales (contratados por servicios o consultorías), quedan excluidos de la garantía de estabilidad y de la carrera administrativa, propias del régimen de méritos, y que por ende, no deben someterse a los procesos concursales depuradores propios de la selección del personal estatutario (Véase al respecto los dictámenes C-099-2008 de 3 de abril de 2008, C-018-2009 de 29 de enero de 2009 y C-047-2009 de 28 de febrero de 2011, entre otros). Y por ello es jurídicamente válida la exclusión que hace el artículo 35 del Estatuto Orgánico de la UNED, de los denominados funcionarios a plazo fijo con respecto a los procesos concursales depuradores propios de la selección del personal estatutario y que secunda el Reglamento de Concursos, en el entendido que esos funcionarios a plazo fijo hayan sido realmente contratados para realizar funciones temporales excepcionales, no permanentes.

Según explicamos en el dictamen C-329-2015 de 2 de diciembre de 2015, partiendo de la dicotomía entre los tipos de contratos laborales en relación al tiempo de duración de los mismos (a tiempo indefinido y a plazo fijo o determinado), el contrato a plazo fijo, conforme a la doctrina y la jurisprudencia laboral, debe determinarse no en función del nombre que las partes le asignen a la relación, sino en función de la naturaleza del trabajo a realizar, tal y como lo estipula el ordinal 26 del Código de Trabajo, el cual debe ser temporal u ocasional, nunca permanente. Y casualmente por ello es que, por regla de principio, al vencer el término estipulado (no mayor al año) termina la relación sin responsabilidad para ninguna de las partes (art. 86 inciso a) del Código de Trabajo).

Por todo ello se insiste en que la contratación de personas asalariadas por tiempo determinado, sea en el Sector Público o en el Privado, debe ser excepcional y dependerá de la naturaleza y de las necesidades del servicio o de la función a realizar y, en principio, no puede ser mayor de un año. Siendo inadmisible y censurable jurídicamente que se utilice fraudulentamente este tipo de contrato para disfrazar contrataciones a plazo indefinido, con respecto a funciones permanentes, para evitar las consecuencias económicas que el ordenamiento laboral impone a la ruptura que de ese otro tipo de contrato laboral pueda significar (dictamen C-048-2011 de 2 de marzo de 2011).

Como puede inferirse de lo expuesto, este tipo de contrataciones a plazo fijo, por su especial y excepcional naturaleza, no podrían usarse indebidamente para que tales empleados o trabajadores estén ejerciendo funciones regulares que, estricta y exclusivamente, deben ser realizadas por el personal regular o de carrera administrativa, y por ello no debieran de superar el año.

Recuérdese que la propia Sala Constitucional estableció que: “No tendría sentido nombrar funcionarios públicos mediante el sistema de méritos por un período determinado, por cuanto, no se les garantiza la estabilidad en el puesto consustancial al derecho de acceso y permanencia en la función pública. El nombramiento por período determinado de funcionarios, por el contrario, evoca el sistema de botín y desdice el sistema de méritos”. (Resolución 2016018087 op. cit.).

IV.- La prohibición de nepotismo como garantía de los principios de imparcialidad e independencia que regentan el ejercicio de la función pública y el régimen de incompatibilidad funcional.

Al decir de la propia Sala Constitucional, con fundamento en una exigencia moral y ética de parte de la sociedad en relación con la prestación concreta del servicio público y bajo la égida de los principios constitucionales de legalidad, responsabilidad, transparencia, igualdad de trato para todos los administrados y de la exigencia de idoneidad y eficiencia en el empleo público (Al respecto, véase la resolución Nº 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996), al funcionario no se le permite colocarse en situaciones o circunstancias que puedan comprometer la imparcialidad o independencia funcionarial o bien porque puedan impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes e incluso perjudicar los intereses generales - casos de conflicto u oposición de intereses directos e inmediatos -. Todo en aras de asegurar que la Administración tome sus decisiones únicamente conforme al ordenamiento jurídico y con la finalidad de interés general que lo motiva; esto es: “(...) la consecución de una justicia objetiva, imparcial, independiente y cristalina, propia de regímenes democráticos y de derecho” (Resoluciones Nºs 7531-97 de las 15:45 horas del 12 de noviembre de 1997 y 00-11524 de 21 de diciembre del 2000, ambas de la Sala Constitucional).

Es claro entonces que la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar incluso el nepotismo en el ejercicio de la función pública, como típica manifestación de conflicto de intereses. Y desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”

Ahora bien, aunque la expresión “nepotismo”, tiende a ser usada de una manera amplia, como favoritismo en la asignación de contratos, concesiones o en el disfrute de privilegios vinculados con la administración del Estado, en el presente caso interesa su acepción cerrada que alude una preferencia desmedida o exagerada por favorecer a parientes en cargos o empleos públicos y que se aplica estrictamente a una situación en la cual una persona usa su poder público con el fin de obtener un favor, con frecuencia un trabajo, para un miembro de su familia. Por ello, la prohibición del nepotismo no es un criterio de “no familiares”, pero sí le prohíbe a un servidor público usar o abusar de su posición pública para obtener trabajos para los para los miembros de su familia en una relación de supervisión-subordinación directa.

Y partiendo de esa línea interpretativa contenida en la abundante jurisprudencia constitucional sobre la materia[4], mediante resolución Nº 2009003115 de las 15:01 hrs. del 25 de febrero de 2009, la Sala Constitucional se decantó por la constitucionalidad de la norma prohibitiva de nepotismo contenida en el artículo 6 inciso d) del Estatuto de Personal de la UNED, con base en los siguientes argumentos:

“(…) esta Sala ha distinguido 2 supuestos distintos: a) cuando 2 personas, ya nombradas en una institución o entidad pública, proceden -con posterioridad- a contraer matrimonio entre sí; y b) cuando ya existe una relación de parentesco entre un servidor nombrado en una entidad o institución pública y otra persona, quien aún no tiene una relación de servicio con el Estado, en cuyo caso, tal parentesco opera como una causal de incompatibilidad que impide el nombramiento de esta última en esa misma institución o entidad pública. Este segundo supuesto es, justamente, el que se configura en el caso en estudio, por cuanto el artículo 6 del Estatuto de Personal de la Universidad Estatal a Distancia regula los requisitos para “ingresar” como funcionario de dicha institución universitaria, y en su inciso d) se inhabilitan como oferentes a un grupo de parientes de funcionarios que ya laboran para esa entidad. Causal de incompatibilidad que, por lo demás, no es total o absoluta, pues, por un lado, sólo se aplica en la hipótesis de cónyuges u otros familiares “hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad”, y por otra parte, deben “laborar en la misma instancia jerárquica (dependencia administrativa o académica), programa o cátedra, en sentido restrictivo”, o bien, “existir relación jerárquica directa”. A lo que se añade que en el párrafo tercero del citado inciso, se aclara que en el caso de los funcionarios de los Centros Universitarios, o de las instancias jerárquicas que laboren bajo el sistema de desconcentración de funciones, solamente se aplicará lo establecido en ese inciso para aquellos oferentes que pretenden laborar físicamente en el mismo lugar donde trabaje el cónyuge o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. En cuyo caso, cabe reiterar que este Tribunal ha estimado como constitucionalmente válidas normas como la impugnada en este acción, que tienen por fin regular momentos preliminares al establecimiento de una relación de servicio con el Estado, y cuyo objeto es excluir del proceso de selección, reclutamiento y nombramiento a cónyuges o parientes por consanguinidad o afinidad de funcionarios o funcionarias previamente nombrados en una entidad o institución pública (ver, por ejemplo, sentencias 2000-10357 de las 15:03 horas del 22 de noviembre del 2000 y 2003-05267 de las 14:45 horas del 18 de junio del 2003). Esta Sala ha estimado como lógico y razonable que se establezcan este tipo de disposiciones normativas, como medidas de carácter preventivo que tienen por propósito evitar el nepotismo burocrático - con el consecuente riesgo que éste implica para la imparcialidad de la acción administrativa y para el correcto ejercicio de la función pública en satisfacción del interés general-. Lo que se pretende, en definitiva, con este tipo de regulaciones, es garantizar la idoneidad y eficiencia en el empleo público (artículo 192 de la Constitución Política), así como asegurar la integridad de la función pública, al evitarse situaciones que puedan debilitar el cumplimiento de los deberes de objetividad, imparcialidad e independencia de los funcionarios públicos, en resguardo de los principios constitucionales de legalidad e igualdad (artículos 11 y 33 de la Constitución Política). De lo que se colige, en concordancia con lo que ha sido la jurisprudencia de esta Sala, que la norma objeto de la presente acción es constitucionalmente legítima.”

Así que teniendo plena vigencia y validez constitucional el artículo 6 inciso d) del Estatuto de Personal de la UNED, y siendo que con respecto a los nombramientos a plazo fijos resulta expresamente aplicable, según tenor literal del párrafo in fine de dicha norma, inexorablemente debiera ser aplicado en la especie en consulta.

V.- El deber de imparcialidad del régimen funcionarial y las reglas procesales de la abstención y recusación.

Según expusimos en el dictamen C-334-2005 de 26 de setiembre de 2005, dentro del difuso régimen de incompatibilidades de la función pública costarricense, encontramos el deber de imparcialidad que tiene directa conexión –según la doctrina [5]- con la finalidad institucional de las Administraciones Públicas de prestar servicio a los intereses generales con objetividad; lo que implica, en primer término, la neutralidad o independencia política o bien eficacia indiferente de la actuación administrativa, como también se le denomina, según la cual todo servidor público está obligado a ejercer sus funciones observando la más estricta neutralidad ideológica, sin acepción de personas o grupos; es decir, sin favoritismos ni discriminaciones (Entre otras muchas, remito a las resoluciones Nºs 932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995, 2883-96 de 17:00 horas de 13 de junio de 1996 y 11524-2000 de 21 de diciembre del 2000, 1749 -2001 de las 14:33 horas del 7 de marzo del 2001, de la Sala Constitucional. Así como a los dictámenes C-079-2000 de 24 de abril del 2000, C-062-2002 de 26 de febrero del 2002, C-127-2002 de 24 de mayo de 2002, C-054-2005 de 8 de febrero de 2005 y C-316-2005 de 5 de setiembre de 2005; así como los pronunciamientos O.J.-105-2002 de 22 de julio del 2002 y O.J.-109-2002 de 5 de agosto de 2002, entre otros muchos).

Pero aquella imparcialidad no se agota en el deber de neutralidad política aludido, sino que además se manifiesta en las relaciones del funcionario, en el desempeño del cargo, con la sociedad; lo cual supone que, como derivación del principio de igualdad jurídica y no discriminación de los administrados (artículos 4, 8, y 10 de la Ley General de la Administración Pública y 33 constitucional), todo servidor público debe abstenerse de toda actuación que suponga favorecer ilegítima o ilegalmente a sí mismo o a terceras personas, organizaciones sociales o grupos privados [6].

Ahora bien, a sabiendas de que la Administración reúne en la casi generalidad de los procedimientos administrativos la doble condición de juez y parte, la Ley General de la Administración Pública separa formalmente las funciones de instrucción y resolución del mismo (artículos 227, 230.2, 248, 314, 315.2, 319 y otros LGAP, así como los dictámenes C-323-2003 de 9 de octubre de 2003, C-167-2005 de 6 de mayo de 2005 y C-258-2005 de 18 de julio de 2005), posibilitando la delegación de la instrucción en un órgano director, que en todo caso representa a la Administración (artículo 282.3 LGAP), y cuya designación se rodea de especiales garantías, todo en aras de reforzar aquella neutralidad. Y desde esa perspectiva, la citada ley garantiza además aquella imparcialidad exigible a los agentes públicos que actúan en su nombre, a través de las técnicas de abstención o excusación [7] y recusación [8].

Así, nuestro derecho administrativo, conforme a la orientación de los principios que rigen la materia en el procedimiento judicial [9], impone la obligación [10] de abstención o excusa y la posibilidad de recusación del funcionario que, en el curso del procedimiento administrativo y al decidirlo [11], tenga interés personal con el asunto que haya de conocer (nemo judex in causa sua) o bien una relación de parentesco, de amistad íntima o enemistad manifiesta e incluso de servicio o subordinación, con alguno de los interesados o que haya intervenido con anterioridad en el mismo asunto como perito o testigo, o si como funcionarios -auxiliares o asesores- hubieren manifestado previamente opinión, de manera que pudieran prejuzgar sobre la resolución del asunto (imparcialidad objetiva), ya sea porque puedan comprometer la imparcialidad o independencia funcionarial o bien porque puedan impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes e incluso perjudicar los intereses generales. Todo en aras de asegurar que la Administración tome sus decisiones únicamente conforme al ordenamiento jurídico y con la finalidad de interés general que lo motiva; esto es: “(...) la consecución de una justicia objetiva, imparcial, independiente y cristalina, propia de regímenes democráticos y de derecho” (Resolución Nº 7531-97 de las 15:45 horas del 12 de noviembre de 1997, Sala Constitucional. En sentido similar las Nºs 04727-98 y 2002-01223 de la misma Sala. Así como los Pronunciamientos O.J.-260-2003 de 12 de diciembre de 2003 y O.J.-131-2004 de 22 de octubre de 2004).

Por ello, recientemente hemos insistido en que la abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público. Al respecto, se indicó:

“(...) El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita [12].

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia (...) No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión.

Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo. (Dictamen C-245-2005 de 4 de julio de 2005).

Por consiguiente, el incumplimiento de este deber u obligación de abstención es causal de responsabilidad personal de la autoridad o funcionario incurso en cualquiera de las situaciones o supuestos previstos en la ley (artículo 237.1, en relación con los numerales 199 y 211 de la LGAP), y su intervención en el procedimiento implica la invalidez de las actuaciones consiguientes (artículo 237.1 y .2 Ibídem), dependiendo el grado de nulidad de la específica regla de imparcialidad infringida.

En lo atinente al procedimiento administrativo en vía de recurso, de impugnación administrativa o de segundo grado [13], como también se le conoce, de cierto modo distinto e independiente del que fue seguido para elaborar el acto recurrido, pero que al igual que éste tiene un innegable carácter administrativo, debemos señalar que está sujeto irremediablemente aquél principio de imparcialidad, y por ende, a aquellas normas que lo garanticen, pues los diversos recursos administrativos se plantean ante y se resuelven por la propia Administración. Por ello, en tratándose de recursos administrativos, existe también el deber de abstenerse o bien la posibilidad de recusar al funcionario que hubiera resuelto o intervenido en la decisión del acto que se impugna o incluso aquellos que intervinieron como auxiliares o asesores y que hubieren manifestado previamente opinión, de manera que pudieran prejuzgar sobre la resolución del asunto (artículo 230.2 de la citada Ley General).

De lo expuesto hasta ahora, según advertimos en el pronunciamiento OJ-016-2009 de 12 de febrero de 2009, queda clara la relación que existe entre el deber de abstención y el correcto ejercicio de la función pública, en tanto esa obligación debe ser respetada íntegramente en el ejercicio de las funciones, a fin de que las situaciones o intereses personales del servidor no vicien de ningún modo su voluntad al momento de tomar una decisión en el desempeño de su cargo.

Y este aspecto necesariamente se engarza, a su vez, con el “deber de probidad”, que constituye un deber ya no sólo de carácter ético, sino también legal, a la luz del ordenamiento jurídico vigente, toda vez que se encuentra consagrado expresamente en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (N° 8422 del 6 de octubre del 2004)[14], según el cual, el funcionario público está obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público, de modo que debe asegurarse que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajusten a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña.

Véase que el propio Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Decreto ejecutivo 32333), en su ordinal 1, inciso 13), puntos c) y f), refuerza el deber ético y legal de todo servidor público de no intervenir en asuntos en los que él o sus familiares cercanos en el grado allí indicado, tengan un interés directo.

Así las cosas, cuando se da una relación de parentesco de las indicadas en este estudio, el funcionario público debe de abstenerse de participar en el nombramiento y selección de su pariente para ocupar un cargo público en la Administración Pública; de lo contrario incurriría en un conflicto de intereses que vendría a lesionar los intereses públicos y dejaría en mal predicado importantes principios que son el resultado de los deberes ético-funcionariales que regentan el ejercicio de la función pública en un Estado social y democrático de Derecho como el nuestro.

Y debe advertirse que el no separarse de dicho proceso cuando hay una relación de parentesco que el ordenamiento prevé y regula como causal de abstención, apareja entonces una infracción al deber de probidad, lo que al tenor de lo dispuesto por el artículo 4 de la citada Ley N° 8422, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan (Delito de Administración en provecho propio, art. 48 de la citada Ley[15], por ejemplo; Véase al respecto el dictamen C-451-2007 de 17 de diciembre de 2007), constituye justa causa para la separación del cargo sin responsabilidad patronal. Y conlleva además, la nulidad de los actos o contratos derivados del fraude de ley (arts. 5 y 6 Ibídem).

Por último, en relación con las gestiones de un funcionario público tendentes a recomendar[16] y abogar por el nombramiento de un familiar –en ese mismo grado de parentesco- es claro que tales acciones están igualmente prohibidas en virtud del referido mandato de probidad, toda vez que se estarían vulnerando los principios de imparcialidad y objetividad en el ejercicio de la función pública. Incluso, no puede perderse de vista que eventualmente se podría incurrir en el delito de tráfico de influencias, tipificado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Ley N° 8422 de 6 de octubre del 2004 (Véase dictamen C-297-2007 de 27 de agosto de 2007), claro está, en caso de que se llegaran a configurar todos los elementos del tipo penal, y desde luego, se llegase a demostrar una acción dolosa en un posterior juzgamiento en aquella jurisdicción especializada[17].

Así las cosas, aun en el hipotético escenario en que la normativa interior de la UNED se encontrara ayuna de regulación sobre la materia, con base en lo dispuesto por los artículos 1º, 2.1, 9, 229, 364, 365 y 366 de la LGAP, estimamos que devienen de obligatoria observancia, en esa institución, las disposiciones normativas comentadas sobre abstenciones, recusaciones, impedimentos y excusas, así como sus principios generales y sus procedimientos especiales, contenidos en ese mismo cuerpo normativo; esto por integración normativa y aplicación supletoria.

Recuérdese que los principios constitucionales que configuran el régimen estatutario o de empleo público, cubren a todos los servidores al servicio del Estado, tanto de la Administración Central, como de la descentralizada y autonómica (resolución Nº 1119-90 de las 14:00 hrs. De 18 de setiembre de 1990, Sala Constitucional), por lo que en el ejercicio de su potestad normativa, la Universidad Estatal a Distancia está sujeta al ordenamiento jurídico general, lo cual no significa inmunidad frente a los principios que regentan en el empleo público, pues la autonomía organizativa prevista en el artículo 84 constitucional no es óbice para que el legislador haya diseñado reglas de empleo público comunes para todos los funcionarios de la Administración Pública –según lo determinó la Sala Constitucional en la resolución 2016018087 op. cit.

No obstante, más allá de las regulaciones normativas comentadas, considerando que las Administraciones Públicas están obligadas a asegurar, mediante adecuadas técnicas orgánicas y funcionales, la mayor imparcialidad posible, proscribiendo así cualquier tipo de discriminación, la UNED debiera procurar acciones concretas de prevención, para evitar y regular adecuadamente los conflictos de intereses evidenciados en la presente consulta.

Conclusiones:

Haciendo abstracción de lo consultado y sustrayéndonos de analizar y resolver el caso concreto que subyace en las interrogantes formuladas, esta Procuraduría General concluye:

1.- Con base en lo dispuesto por la sentencia Nº 2016018087 de las 11:10 hrs. del 7 de diciembre de 2016, de la Sala Constitucional, las universidades públicas, y en concreto la UNED, como regla de principio, deben estructurar su régimen estatutario de empleo con base en los principio constitucionales de mérito e idoneidad comprobada y bajo un sistema selectivo depurador que garantice no sólo la eficiencia y eficacia administrativa, sino también el ejercicio legítimo del derecho fundamental innominado de acceso, en condiciones de igualdad, a la función pública.

2.- Como una clara excepción al régimen de mérito o estatutario, puede existir otro tipo de empleados o trabajadores eventuales regidos por el Derecho común, a quienes por su especial naturaleza no permanente, al ser contratados por los procedimientos de licitación pública, licitación abreviada o contratación directa, para cubrir necesidades temporales o transitorias de plazo fijo, no mayor de un año –salvo excepciones-, u obra determinada (servicios o consultorías), amparados a partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales (contratados por servicios o consultorías), quedan excluidos de la garantía de estabilidad de la carrera administrativa y de procesos concursales depuradores propios de la selección del personal estatutario

3.- En dicho contexto sería jurídicamente válida la exclusión que hace el artículo 35 del Estatuto Orgánico de la UNED, de los denominados funcionarios a plazo fijo con respecto a los procesos concursales depuradores propios de la selección del personal estatutario y que secunda el Reglamento de Concursos, en el entendido que esos funcionarios a plazo fijo hayan sido realmente contratados para realizar funciones temporales excepcionales, no permanentes.

4.- El artículo 6 inciso d) del Estatuto de Personal de la UNED establece una norma prohibitiva de nepotismo burocrático que inhabilita como oferentes de empleo, por incompatibilidad relativa, a un grupo de parientes de funcionarios que ya laboran para esa entidad. Dicha norma ha sido avalada por la Sala Constitucional mediante sentencia Nº 2009003115 de las 15:01 hrs. del 25 de febrero de 2009 y conforme tenor literal del párrafo in fine de dicha norma, debiera ser aplicado incluso en el caso de contratación de funcionarios a plazo fijo.

5.- Como parte del difuso régimen de incompatibilidades de la función pública costarricense, a nivel de la LGAP, se garantiza el deber de imparcialidad exigible a todo agente público, a través de las técnicas de abstención o excusación (arts. del 231 al 235, y 238.1) y recusación (artículos 236 y 238.2 Ibídem.), a modo de incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste un conflicto de intereses; la cual se ve reforzada incluso a nivel de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública -N° 8422- (deber de probidad, art. 3) y su Reglamento (art. 1, inciso 13), puntos c) y f), al imponerse como un deber ético legal de todo servidor público el no intervenir en asuntos en los que él o sus familiares cercanos en el grado allí indicado, tengan un interés directo.

6.- La violación de aquel deber de abstención lleva apareja una infracción al deber de probidad, lo que al tenor de lo dispuesto por el artículo 4 de la citada Ley N° 8422, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan (Delito de Administración en provecho propio, art. 48 de la citada Ley) constituye justa causa para la separación del cargo sin responsabilidad patronal. Y conlleva además, la nulidad de los actos o contratos derivados del fraude de ley (arts. 5 y 6 Ibídem).

7.- En relación con las gestiones de un funcionario público tendentes a recomendar y abogar por el nombramiento de un familiar –en ese mismo grado de parentesco-, con base en la directriz N° D-2-2004-CO del 12 de noviembre del 2004, de la Contraloría General tales acciones están igualmente prohibidas en virtud del referido mandato de probidad. E incluso podrían hacer incurrir en el delito de tráfico de influencias, tipificado en el artículo 52 de la citada Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

8.- Más allá de las regulaciones normativas comentadas, considerando que las Administraciones Públicas están obligadas a asegurar, mediante adecuadas técnicas orgánicas y funcionales, la mayor imparcialidad posible, proscribiendo así cualquier tipo de discriminación, la UNED debiera procurar acciones concretas de prevención, para evitar y regular adecuadamente los conflictos de intereses evidenciados en la presente consulta.

9.- Con base en la doctrina administrativa y judicial expuestas, el órgano consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, a fin de depurar los procedimientos de reclutamiento y selección del personal vigentes.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

[1] Acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente Nº 15-013878-0007-CO, contra el inciso ch 2) del artículo 25 del Estatuto Orgánico de la UNED.

[2] Arts. 64 y 65 de la Ley de Contratación Administrativa

[3] “ARTICULO 27.- No puede estipularse el contrato de trabajo por más de un año en perjuicio del trabajador; pero si se tratare de servicios que requieran preparación técnica especial, la duración podrá ser, en las mismas condiciones, hasta de cinco años”.

[4] Al respecto, pueden consultarse las resoluciones Nºs 2007-018644 de las 11:01 hrs. de 21 de diciembre de 2007, 2007-012845 de las 08:35 hrs. de 5 de setiembre de 2007, 2007-000203 de las 10:32 hrs. de 12 de enero de 2007, 2006-06442 de las 10:01 hrs. de 12 de mayo de 2006, 2005-17774 de las 12:04 hrs. de 20 de diciembre de 2005, 13755-2005 de las 09:26 hrs. de 7 de octubre de 2005, 2004-9744 de las 14:36 hrs. de 1 de setiembre de 2004, 2004-08014 de las 16:24 hrs. de 21 de julio de 2004, 2004-00327 de las 09:34 hrs. de 16 de enero de 2004, 2003-11627 de las 16:06 hrs. de 14 de octubre de 2003, 2003-10146 de las 17:34 hrs. de 16 de setiembre de 2003, 2003-5267 de las 14:45 hrs. de 18 de junio de 2003, 2001-3530 de las 10:18 hrs. de 4 de mayo de 2001, 2001-9744 de las 14:33 hrs. de 26 de setiembre de 2001, 2000-8192 de las 15:04 hrs. de 13 de setiembre de 2000, 2000-1918 de las 15:21 hrs. de 1 de marzo de 2000, 1920-2000 de las 15:27 hrs. de 1 de marzo de 2000, 10357-2000 de las 15:03 hrs. de 22 de noviembre de 2000, 06845-98 de las 15:51 hrs. de 24 de setiembre de 1998, 3864-1996 de las 14:54 hrs. de 30 de julio de 1996, 4610-95 de las 10:03 hrs. de 18 de agosto de 1995, 4287-1995 de las 15:15 hrs. de 3 de agosto de 1995 y 3348-95 de las 08:30 hrs. de 28 de junio de 1995.

[5] SANCHEZ MORON, Miguel. “Derecho de la Función Pública”. Segunda Edición. Editorial Tecnos, Madrid, 2000, pág. 250 y 251.

[6] Véase GONZALEZ PEREZ, Jesús. “Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo”, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1987, págs. 165 y 166.

[7] Artículos del 231 al 235, y 238.1 de la Ley General de la Administración Pública.

[8] Artículos 236 y 238.2 Ibídem.

[9] El artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública remite en la materia a las regulaciones del Código Procesal Civil (artículos 49 y 53) y/o del Poder Judicial (Ley Nº 7333 del 05 de mayo de 1993, artículo 31 párrafo primero: "A falta de regla expresa sobre impedimentos, excusas y recusaciones, se estará a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, en cualquier materia, salvo en la jurisdicción constitucional la cual se regirá por sus propias normas y principios."). Véase al respecto BREWER-CARIAS, Allan. “Principios del Procedimiento Administrativo” Editorial Civitas S.A. pág. 156. Así como un interesante análisis constitucional de las causales y procedimientos especiales, por demás diferenciados, para la abstención y la recusación de funcionarios judiciales, puede verse en la resolución Nº 1223-2002 de 6 de febrero de 2002, de la Sala Constitucional. No está de más indicar también que hemos estimado que no se configura infracción alguna al artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública, por la remisión que el citado artículo 230 hace a la normativa sobre impedimentos y recusaciones del Código Procesal Civil (Dictamen C-252-2003 de 21 de agosto de 2003).

[10] Sobre la distinción entre deber y obligación, remito a GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Otro. “Curso de Derecho Administrativo II”. Editorial Civitas, Madrid, 1999, págs. 33 y 34. Según el cual: “(...) Deberes y obligaciones son dos especies de un género en común, los deberes en sentido amplio, en cuanto a comportamientos, positivos o negativos, que se imponen a un sujeto en consideración a intereses que no son los suyos propios, sino los de otro sujeto distinto o los generales de la colectividad (...) de forma que los gravados por ellos no tienen frente a sí un sujeto determinado que sea titular de un derecho subjetivo propiamente tal (...) Otras veces, en cambio, la situación de deber se produce en el seno de una relación dada en estricta correlación con un derecho subjetivo de otro sujeto que es parte de dicha relación y que, en consecuencia, tienen el poder de exigir del sujeto gravado, so pena de responsabilidad, el efectivo cumplimiento el comportamiento previsto (...) para este tipo de deberes específicos se reserva la denominación de obligaciones”.

[11] Según hemos reconocido, la importancia de la imparcialidad del juzgador y la excepcionalidad en la aplicación de las figuras que separan al juzgador del puesto asignado por orden natural, se aplican por igual, en sede administrativa, a los órganos directores y decisores (Dictamen C-377-2003 del 1 de diciembre del 2003)

[12] Si bien la Sala Constitucional se había pronunciado en el sentido de que éstos son admisibles solo a texto expreso de la ley, poseen un carácter excepcional y por ende, su interpretación deviene restrictiva (resoluciones 0052-96 y 0540-96); lo cierto es que ha admitido que el sistema formal de impedimentos, recusaciones y excusas permite otras causales que pongan en entredicho la imparcialidad del agente público aunque no figuren expresamente en el texto procesal (ver Voto N° 2002 – 1223 de las 14:51 horas del 06 de febrero del 2002).

[13] DROMI, op. cit. pág. 112.

[14] Sobre el ámbito de aplicación de la citada Ley Nº 8422, puede consultarse el dictamen C-061-2005 de 14 de febrero de 2005; el cual sin duda alcanza a las universidades públicas estructuradas bajo la veste de instituciones autónomas, sin duda integrantes del concepto de Administración Pública.

[15] Véase resolución: 2016-0606 de las 12:20 hrs. del 25 de abril de 2016, Tribunal de Apelación de Sentencia Penal, II Circuito Judicial de San José.

[16] No debe obviarse que en las directrices generales sobre principios y enunciados éticos, emitidas por la Contraloría General de la República mediante directriz N° D-2-2004-CO del 12 de noviembre del 2004, publicada en La Gaceta 228 de 22 de noviembre de 2004, en su numeral 16 establece que “ Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán aceptar o emitir cartas de recomendación, haciendo uso de su cargo, en beneficio de personas o grupos específicos, para procurar nombramientos, ascensos u otros beneficios”. Véase también, de la Procuraduría de la Ética Pública, Informe N.° AEP-INF-07-2012, del 26 de junio del 2012.

[17] Véase resolución 2011-00005 de las 08:57 hrs. del 14 de enero de 2011, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia

C-069-2017

SUJECIÓN DE LAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS –Y EN CONCRETO LA UNED- AL ORDEN JURÍDICO CONSTITUCIONAL, INCLUIDO EL RÉGIMEN DE MÉRITOS DEL EMPLEO PÚBLICO; CONTRATOS A PLAZO FIJO O DETERMINADO, NO MAYOR A UN AÑO, COMO EXCEPCIÓN AL RÉGIMEN DE MÉRITOS; PROHIBICIÓN DE NEPOTISMO COMO GARANTÍA DE LOS PRINCIPIOS DE IMPARCIALIDAD E INDEPENDENCIA QUE REGENTAN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Y EL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDAD FUNCIONAL; DEBER DE IMPARCIALIDAD DEL RÉGIMEN FUNCIONARIAL Y LAS REGLAS PROCESALES DE LA ABSTENCIÓN Y RECUSACIÓN.

Por oficio AI-177-2015, de fecha 8 de diciembre de 2015, la Auditoría Interna de la Universidad Estatal a Distancia (UNED) nos consulta una serie de interrogantes referidas al nombramiento de funcionarios bajo la modalidad de “plazo fijo” y por las que se quiere determinemos la legalidad o no de la supuesta costumbre administrativa existente al respecto en la UNED.

Concretamente, se plantean las siguientes preguntas:

6. ¿Es el nepotismo un delito contra la función pública?

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-069-2017 de 03 de abril de 2017, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, haciendo abstracción de lo consultado y sustrayéndose de analizar y resolver el caso concreto que subyace en las interrogantes formuladas, concluye:

“1.- Con base en lo dispuesto por la sentencia Nº 2016018087 de las 11:10 hrs. del 7 de diciembre de 2016, de la Sala Constitucional, las universidades públicas, y en concreto la UNED, como regla de principio, deben estructurar su régimen estatutario de empleo con base en los principio constitucionales de mérito e idoneidad comprobada y bajo un sistema selectivo depurador que garantice no sólo la eficiencia y eficacia administrativa, sino también el ejercicio legítimo del derecho fundamental innominado de acceso, en condiciones de igualdad, a la función pública.