Opinión Jurídica : 040 - del 03/04/2017

OJ-040-2017

03 de abril del 2017

Licenciada

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio número CG-221-2016 de fecha 21 de noviembre de 2016, mediante el cual, solicita criterio, en torno al proyecto de ley denominado “DESAFECTACIÓN DEL USO PÚBLICO Y AUTORIZACIÓN PARA QUE EL ESTADO DONE UN TERRENO DE SU PROPIEDAD A LA MUNICIPALIDAD DE SAN JOSÉ, PARA DESTINARLO A UN JARDÍN BOTÁNICO”, el cual, se tramita en el expediente legislativo número 20.123.

De previo a rendir el criterio peticionado, valga aclarar que, este último no constituye un dictamen vinculante para el consultante, ya que, lo cuestionado no refiere a actividad de carácter administrativo, desplegada por la Asamblea Legislativa, por el contrario se relaciona con la función que le endilga la Constitución Política -emisión de leyes-.

En consecuencia, tomando en consideración la competencia de la Procuraduría, la naturaleza del órgano consultante y la materia sometida a nuestro conocimiento, lo vertido, se circunscribe a una opinión jurídica y se emite como una colaboración institucional en la difícil labor de legislar.

Para efectos de la consulta, el proyecto se analiza y se comentan únicamente aquellos artículos o contenidos que lo requieren.

Aunado a lo anterior y como ha sido criterio reiterado de esta Procuraduría, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No OJ-065-2009 del 23 de julio de 2009).

I.- SOBRE LA PROPUESTA SOMETIDA A CRITERIO DE ESTE ÓRGANO TÉCNICO ASESOR

Los diputados promoventes del proyecto que nos ocupa, en la exposición de motivos indicaron lo siguiente:

“...La Municipalidad de San José, por su experiencia en diversos ámbitos, cuenta con el recurso humano, profesional y técnico, así como con el conocimiento y la experiencia para garantizar a la ciudadanía josefina y costarricense que un jardín botánico en el Simón Bolívar sería un avance significativo en el arduo camino para que la naturaleza forme parte de un nuevo paradigma de planificación urbana...”

El proyecto está compuesto por 5 numerales, que propugna por la desafectación y traslado del bien demanial, cuya propiedad registral reside en el Ministerio de Ambiente y Energía a la Municipalidad de San José.

De allí que, resulta fundamental referirse a la creación y desarrollo del Parque Bolívar, Jardín Botánico y Zoológico, en aras de determinar la razón de la primera.

Como claramente ha reseñado esta Procuraduría, en Opinión Jurídica 01-2009 del 8 de enero de 2009, la instalación que nos ocupa fue creada mediante Decreto Número 3 del 5 de julio de 1916, el cual, la designó Parque Bolívar.

Con posterioridad, mediante Ley número 1542 de fecha 7 de marzo de 1953, puntualmente, en su cardinal 3, se adscribió al Ministerio de Agricultura y se le endilgó la condición de Jardín Botánico y Zoológico, con la finalidad de constituir un lugar de esparcimiento y posibilitar el análisis de diversas especies.

Véase que, este dispone:

“El Parque Bolívar, creado por decreto Nº 3 de 5 de julio de 1916, queda adscrito al Ministerio de Agricultura en su calidad de Jardín Botánico y Zoológico, debiendo servir como lugar de recreo y centro para el estudio de nuestra flora y fauna y exhibición agrícola”.

Por último, mediante Ley número 5979, manteniendo su finalidad última, se trasladó al entonces denominado Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, hoy Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE).

Tocante a su naturaleza jurídica, deviene palmario que, este conforma los denominados bienes dominicales, es decir, esta afecto a un fin público específico.

En este sentido, se ha decantado la jurisprudencia administrativa, al indicar:

“…En cuanto a su naturaleza jurídica, en el dictamen indicado, teniendo como referencia lo preceptuado en los numerales 261 y 262 del Código Civil, se expuso: “Es un hecho evidente que el Parque Nacional de la Cultura Simón Bolívar es un bien de dominio público, y no afecta en ningún grado esta característica la circunstancia de que no se conozcan las citas registrales de la finca donde él se asiente…”.[1]

Atendiendo a lo anterior, se impone mencionar que, su carácter demanial conlleva que esté fuera del comercio de los hombres, sea inalienable, imprescriptible e inembargable. Todo lo anterior, de conformidad con la doctrina de los cardinales 261 y 262 del Código Civil.

Sobre el particular, la jurisprudencia patria, ha dispuesto:

“…En atención a lo reprochado, es menester aludir a lo dispuesto por esta Cámara en lo tocante al concepto de dominio público y a los alcances del precepto 261 del Código Civil, respecto a que dicha norma estipula: “Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público. / Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque, pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona.” Como se extrae, la definición de los bienes privados se hace en forma residual, es decir, pertenecen a esta categoría todos aquellos que no presenten ninguna de las características señaladas para los demaniales. La jurisprudencia constitucional, tomando en cuenta lo preceptuado por la norma citada, se ha referido sobre los bienes que integran el dominio público en los siguientes términos: “son aquellos que tienen una naturaleza y régimen jurídico diverso de los bienes privados –los cuales se rigen por el derecho de propiedad en los términos del artículo 45 de la Constitución Política–, en tanto, por expresa voluntad del legislador se encuentran afectos a un destino especial de servir a la comunidad, sea al interés público, y que por ello, no pueden ser objeto de propiedad privada, de modo que están fuera del comercio de los hombres, por lo cual, no pueden pertenecer individualmente a los particulares, ni al Estado, en sentido estricto, por cuanto éste se limita a su administración y tutela. […] Así, se trata de bienes cuya titularidad ostenta el Estado en su condición de administrador, debe entenderse que se trata de bienes que pertenecen (sic) la "Nación", con lo cual, conforman parte del patrimonio público; y que, por su especial naturaleza jurídica, presentan los siguientes atributos: son imprescriptibles, lo cual implica que por el transcurso del tiempo, no puede adquirirse el derecho de propiedad sobre ellos, ni siquiera de mera posesión, es decir, no pueden adquirirse mediante la usucapión, así como tampoco pueden perderse por prescripción; motivo por el cual los permisos de uso que la Administración conceda sobre ellos, siempre tienen un carácter precario, lo cual hace que puedan ser revocadas por motivos de oportunidad o conveniencia en cualquier momento por la Administración –en los términos previstos en los artículos 154 y 155 de la Ley General de la Administración Pública–; y las mismas concesiones que se otorguen sobre ellos para su aprovechamiento, pueden ser canceladas, mediante procedimiento al efecto; son inembargables, que hace que no pueden ser objeto de ningún gravamen o embargo, ni por particulares, ni por la Administración; y son inalenables, lo que se traduce en la condición de que están fuera del comercio de los hombres; de donde no pueden ser enajenados, vendidos o adquiridos, ni a título gratuito ni oneroso, ni por particulares, ni por el Estado, de modo que están excepcionados del comercio los hombres y sujetos a un régimen jurídico especial y reforzado. Además su uso y aprovechamiento está sujeto al poder de policía, en tanto, por tratarse de bienes que no pueden ser objeto de posesión, y mucho menos de propiedad, su utilización y aprovechamiento es posible únicamente a través de actos debidamente autorizados, sea mediante concesión o permiso de uso, otorgado por la autoridad competente; y al control constante de parte de la Administración Pública. De manera que comprende bienes inmuebles que tienen una naturaleza y régimen jurídico virtualmente opuesto a la propiedad privada, que deriva de lo dispuesto en el artículo 45 constitucional.” (voto 2007-2408 de las 16 horas 13 minutos del 21 de febrero de 2007)”. Sentencia no. 189 de las 9 horas con 15 minutos del 3 de marzo de 2011. De lo anterior, se extrae, la noción de dominio público tradicionalmente se ha desarrollado respecto a bienes inmuebles.” (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto número 001327-F-S1-2016 de quince horas del siete de diciembre de dos mil dieciséis).

Consecuentemente, con lo expuesto, la traslación del bien requiere ajustarse a lo señalado en el ordinal 121 inciso 14) de la Constitución Política, que determina lo siguiente:

“…Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

(…)

14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación…”.

En la especie, el proyecto en análisis, se preocupa por desafectar el terreno, empero, omite realizar lo propio respecto a las especies que habitan en el Parque Bolívar, Jardín Botánico y Zoológico, tanto, flora, cuanto, fauna que lo conforman.

En esta línea, el artículo 3 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre número 7317, a la letra reza:

“Se declara de dominio público la fauna silvestre que constituye un recurso natural renovable, el cual forma parte del patrimonio nacional. Asimismo, se declara de interés público la flora silvestre, la conservación, investigación y desarrollo de los recursos genéticos, especies, razas y variedades botánicas y zoológicas silvestres, que constituyen reservas genéticas, así como todas las especies y variedades silvestres, ingresadas al país que hayan sufrido modificaciones genéticas en su proceso de adaptación a los diversos ecosistemas”.

Analizado que fuere este numeral, en concordancia con el Jardín Botánico y Zoológico recién citado, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia concluye que, tanto, la flora, cuanto, la fauna integran el dominio público. Así sostuvo:

“…En todo caso, en opinión de este Órgano decisor, es claro, nada obsta para que se aplique a bienes de otra naturaleza, como lo son la flora y la fauna, como parte de los recursos renovables (-en principio-, pues las especies pueden extinguirse) de la Nación. Es evidente, la afectación ha de realizarse por disposición normativa, tal es el caso de los cardinales 2 y 3 de la LCVS, donde en el primero de estos se conceptualizan como patrimonio estatal los terrenos del Zoológicos Simón Bolívar y el de Santa Ana, al igual que las especies que en ellos se encuentren; y el último, afecta al dominio público a la fauna silvestre. Así, se conceptualizan como cosas sin pertenencia a nadie, fuera del comercio de las personas y que se encuentran al servicio de la colectividad. En consecuencia, tampoco pertenecen al Estado, si no que su papel es el de administrarlos y tutelarlos, porque como se dijo, su esencia es el destino público…” (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto número 001327-F-S1-2016 de quince horas del siete de diciembre de dos mil dieciséis). (El énfasis final nos es propio).

La circunstancia expuesta, podría conllevar roce con la Carta Magna, en tanto, no se desafecta la totalidad del dominio público, atentando contra lo impuesto en el artículo 121 inciso 14) recién citado.

Conjuntamente, se echa de menos, el mecanismo que se utilizará para garantizar el bienestar de los animales que, actualmente, residen en el bien, por cuya donación se propugna. Siendo que, su bienestar está declarado de interés público, según el canon tercero de la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, numerada 8495.

Tampoco existe estudio o explicación que demuestre cómo se tutelará la materia ambiental, concretamente, respecto a la flora. Véase que, el ente territorial pretende constituir un jardín botánico y como efecto lógico deberá destruir parte o la totalidad de los componentes presentes en el lugar.

En todo caso, se insiste, las instalaciones que se desafectan ya ostentan la condición de Jardín Botánico, así está declarado mediante ley de la República número 1542, emitida desde 1953, la cual, las denominó Parque Bolívar, Jardín Botánico y Zoológico.

Las omisiones reseñadas también podrían entrar en conflicto con lo dispuesto en el cardinal 50 de la Constitución Política, el cual, resguarda la conservación del ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En este asunto, únicamente, se habla de la construcción de algo preexistente en el sitio, empero, ni por asomo se regula la manera en que se llevara a cabo sin menoscabar el bien jurídico tutelado constitucionalmente.

Tocante al tema en desarrollo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante voto voto número 2009-008301 de las ocho horas y cuarenta y dos minutos del veintidós de mayo del dos mil nueve, señalo que:

“…III.-Sobre el derecho a la salud y a un ambiente sano. En reiteradas ocasiones esta Sala ha manifestado que la salud pública y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado se encuentran reconocidos constitucionalmente (artículos 21, 50, 73 y 89 de la Carta Magna) así como también a través de la normativa internacional. En este sentido este Tribunal en sentencia No. 3705-93 de las quince horas del treinta de julio de mil novecientos noventa y tres reiterada entre otras en sentencia número 2006-018065 de las nueve horas cinco minutos del quince de diciembre del dos mil seis, indicó lo siguiente:

"...La calidad ambiental es un parámetro de esa calidad de vida; otros parámetros no menos importantes son salud, alimentación, trabajo, vivienda, educación, etc., pero más importante que ello es entender que si bien el hombre tiene el derecho de hacer uso del ambiente para su propio desarrollo, también tiene en deber de protegerlo y preservarlo para el uso de las generaciones presentes y futuras, lo cuál no es tan novedoso, porque no es más que la traducción a esta materia del principio de la "lesión", ya consolidado en el derecho común, en virtud del cuál el legítimo ejercicio de un derecho tiene dos límites esenciales: Por un lado, los iguales derechos de los demás y, por el otro, el ejercicio racional y el disfrute útil del derecho mismo..."

En conexión con lo anterior, la Sala también ha manifestado que existe una obligación del Estado de proteger el ambiente, la cual se encuentra contemplada expresamente en el segundo párrafo del artículo 50 de la Constitución Política, que dispone:

"...Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado..." (…)

Tal disposición se complementa por lo establecido en el numeral 11 del "Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales". Interpretando armónicamente ambas normas, se puede derivar el principio precautorio, según el cual, el Estado tiene que disponer todo lo que sea necesario – dentro del ámbito permitido por la ley – a efecto de impedir que se produzcan daños irreversibles en el medio ambiente. En relación con lo expuesto, esta Sala mediante la sentencia número 180-98 de las dieciséis horas veinticuatro minutos del trece de enero de mil novecientos noventa y ocho dispuso:

"...el Estado no solo tiene la responsabilidad ineludible de velar para que la salud de cada una de las personas que componen la comunidad nacional, no sufra daños por parte de terceros, en relación a estos derechos, sino que, además, debe asumir la responsabilidad de lograr las condiciones sociales propicias a fin de que cada persona pueda disfrutar de su salud, entendido tal derecho, como una situación de bienestar físico, psíquico (o mental) y social."

No puede perderse de vista que la tendencia actual es imponer al Estado diversas conductas positivas en el sentido que más allá de perturbar la existencia física de las personas, debe actuar en tutela de su protección, ante los múltiples peligros que la acechan, bien sea que ellos provengan de acciones del Estado mismo o de otras personas, e inclusive, de la misma naturaleza…”. (El resaltado nos pertenece).

Tocante a la técnica jurídica, también se denotan inconvenientes, primeramente, se desatiende el futuro de las personas que desempeñan sus labores en el Parque Bolívar, Jardín Botánico y Zoológico. Temática que debería ser desarrollada mediante transitorio.

En idéntico sentido, no se desprende referencia alguna respecto a la Administración del Parque Bolívar, Jardín Botánico y Zoológico, ya que, esta recae, actualmente, en la Fundación Pro Zoológicos, la cual, detenta derechos contractuales que deben ser respetados. Ilación contraria, eventualmente, podría generar perjuicio al erario.

En este orden de ideas, el numeral tercero del proyecto impone la realización del traspaso a la Notaría del Estado, sin embargo, no se aporta documento alguno que acredite la conformidad del Ministro del Ministerio de Ambiente y Energía -propietario registral del bien-, para que la donación se materialice, tal y como lo ordena el artículo tercero inciso c) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Bajo esta inteligencia, el proyecto en análisis podría contener roces de constitucionalidad y se recomienda revisar la técnica jurídica.

II.- CONCLUSIÓN

En los términos planteados, se observa la existencia de posibles roces de constitucionalidad y se recomienda revisar la técnica jurídica. No obstante, la aprobación final de la propuesta sometida a criterio de este órgano técnico asesor, resulta resorte exclusivo de los señores (as) diputados (as).

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

LAR/jlh

[1] Procuraduría General de la República, Opinión Jurídica OJ-001-2009 del 8 de enero de 2009.