Opinión Jurídica : 039 - del 03/04/2017

3 de abril de 2017

OJ-039-2017

Señores

Comisión de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimados señores:

Con la aprobación del Señor Procurador General, me refiero a su oficio ECO-380-2016 del 14 de setiembre del 2016, en el que consulta el criterio de esta Procuraduría sobre el proyecto “Ley de Protección al Usuario contra Fijaciones Arbitrarias de Tarifas de Servicios por parte de los Colegios Profesionales”, Expediente n.° 20.025.

1.- LOS COLEGIOS PROFESIONALES SON ENTES PÚBLICOS NO ESTATALES

Existe un profuso desarrollo jurisprudencial, por parte de la Sala Constitucional, sobre la naturaleza jurídica de los colegios profesionales. En efecto, el Alto Tribunal Constitucional ha avalado la doctrina que califica a los colegios profesionales como entes públicos no estatales, por ende, integrantes de la administración descentralizada.

Los colegios profesionales ejercen función administrativa. En efecto, existe una delegación del poder público propia del Estado –vía ley- en los Colegios Profesionales, en virtud de la cual se encuentran facultados para ejercer potestades de imperio. Delegación de poder público que consiste en el control del ejercicio de la profesión, mediante la afiliación obligatoria y el poder disciplinario sobre sus agremiados, así como mediante el otorgamiento de poderes de auto-organización y auto-regulación, necesarios para el efectivo cumplimiento de sus objetivos.

Y es que el ejercicio de las profesiones liberales no es una libertad irrestricta. Bien dispone el artículo 28 de la Constitución Política que las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley. A contrario sensu, las acciones privadas que dañen o puedan dañar la moral, el orden público o a terceros, están dentro del ámbito de la ley. De allí, precisamente, que por delegación expresa de la ley se creen los colegios profesionales y se les otorguen potestades de control y fiscalización sobre los colegiados.

La Sala Constitucional ha señalado al respecto:

“VI.- LA COLEGIATURA OBLIGATORIA.- Adoptada la posición anterior por la Sala, que en realidad obedece a la tradición jurídica del país y que se fundamenta en la mayoría de la doctrina del Derecho Constitucional y Público, en el sentido de la naturaleza pública de los Colegios profesionales, se impone la necesidad de delimitar, en términos generales, el ámbito del funcionamiento y los límites que encuadran a estos entes. En el Derecho costarricense, son notas características de la personalidad jurídica pública de los Colegios las siguientes: a) pertenecen a la categoría de corporaciones (universitas personarum), que a diferencia de las asociaciones son creados y ordenados por el poder público (acto legislativo) y no por la voluntad pura y simple de los agremiados. El acto legislativo fundacional señala, invariablemente, los fines corporativos específicos que se persiguen y la organización básica bajo la que funcionará el Colegio; b) la pertenencia obligatoria al Colegio; c) la sujeción a la tutela administrativa; y d), ejercer competencias administrativas por atribución legal. En consecuencia, aunque también se persigan fines privados, que interesan a los miembros que integran el Colegio, las corporaciones participan de la naturaleza de la Administración Pública, pero sólo en cuanto ejercen funciones administrativas. Todo ello conduce, a su vez, a que en el funcionamiento de los Colegios profesionales, puedan éstos representar a sus colegiados frente al poder, ejerciendo, entre otros, la facultad consultiva en todas sus modalidades, ejerciendo la legitimación ante los Tribunales en defensa de la profesión y ejercitando la condición de perito natural en la materia de su conocimiento. También, son competentes los Colegios para darse su propia organización interna (funcionamiento de los órganos superiores: asambleas generales y consejo o junta directiva), por medio de estatutos o reglamentos que aseguren la presencia y continuidad de la corporación en el ámbito nacional. Además, ejerce su competencia en las materias que suponen el control de la actividad de los miembros, que se debe reflejar en la actuación profesional seria, honrada y digna en beneficio de los particulares que utilizan los servicios, competencia que se puede manifestar en el acceso a la profesión, en la represión del intrusismo y de los abusos profesionales, el control sobre las tarifas de honorarios, el dictado y la observancia de normas de ética profesional y la vigilancia, en general, del marco jurídico que regula la actividad.

(…) el elemento teleológico de un Colegio profesional no es la defensa de los intereses de sus agremiados, sino la defensa de la colectividad. La repercusión que puede tener en la sociedad la actuación de los profesionales, hace que el Estado haga suyo el interés de mantener la cohesión del grupo y ejercer un poder frente a los miembros del Colegio. Sin embargo, conviene precisar que sólo en la medida en que se persigan fines públicos los Colegios profesionales utilizan y ostentan prerrogativas de poder público.” (Sentencia n.° 5483-1995 de las 9:33 horas del 6 de octubre de 1995).

El ejercicio de las profesiones liberales es de interés público. El bien común exige la garantía de que las profesiones se ejerzan de conformidad con los más altos estándares de ética y calidad. De allí que la delegación que realiza el Estado del poder de policía que le es propio, en los colegios profesionales, no es más que el reconocimiento de la necesidad de ordenación y fiscalización del ejercicio de las profesiones liberales en beneficio de la colectividad. Fiscalización que no sólo requiere del otorgamiento de la potestad disciplinaria a estas entidades públicas no estatales, sino del establecimiento de la colegiatura obligatoria, mecanismo en virtud del cual el agremiado se sujeta a la normativa vinculante del colegio profesional (en este sentido ver las sentencias de la Sala Constitucional n.° 1386-90 de las dieciséis cuarenta y dos del veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa; n.° 0789-94 de las quince horas veintisiete minutos del ocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro; n.° 25483-95 de las nueve horas treinta y tres minutos del seis de octubre de mil novecientos noventa y cinco; n.° 1626-97, de las quince horas veintiún minutos del dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y siete; n.° 6473-99, de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y nueve).

2.- SOBRE EL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA

Nuestros Tribunales de Justicia, en reiteradas ocasiones, han analizado la legitimidad de la fijación tarifaria realizada por los colegios profesionales, en sus distintas modalidades, ya sea con la determinación de precios mínimos o con la fijación de bandas tarifarias.

Al respecto, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la fijación de honorarios constituye un mecanismo de control sobre la prestación de los servicios profesionales. Se trata, en la especie, de garantizar la dignidad y la ética en el ejercicio de la profesión de modo tal que se evite el exceso en el cobro –en protección de los habitantes-, así como la lucha por la obtención de clientela, mediante el rebajo indiscriminado de los precios, con el consecuente desprestigio de la profesión:

“En lo concerniente a los honorarios profesionales este Órgano decisor ha señalado: ‘…tanto las leyes cuanto los decretos de regulación de honorarios profesionales tienen como objetivo evitar el abuso en perjuicio de los usuarios de los servicios profesionales, y evitar, también, que los profesionales rebajen el pago de los servicios que prestan a límites que resulten indecorosos y peligrosos, propiciando de ese modo, una competencia desleal entre los agremiados. La regulación de los honorarios… tiene más bien sustento, dentro de los términos antes apuntados, en el artículo 50 de la Constitución Política. Este dispone: El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza’…’. No.´418 de las 15 horas 15 minutos del 2 de junio de 2000. De ahí, en criterio de esta Cámara, la no regulación, -o la indebida- de los honorarios profesionales podría provocar un perjuicio a los pacientes, pues propiciaría un exceso en su cobro, o bien, a que algunos médicos disminuyan los estipendios de modo considerable, con el fin de atraer más clientes, lo que redundaría en desprestigio del gremio, y en algunas circunstancias, conducirlos a la ruina.’ (El subrayado no es del original) (Sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, n.° 625-F-S1-2013 de las 8:50 horas del 21 de mayo del 2013).

Por otra parte, y con la vinculatoriedad propia de los precedentes y la jurisprudencia constitucional (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), la Sala Constitucional ya analizó con anterioridad a este proyecto de ley, la improcedencia de encuadrar el ejercicio de las profesiones liberales dentro del marco de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (Ley n.° 7472 del 20 de diciembre de 1994):

“(…) recientemente en sentencia número 4637-99 de las quince horas y cuarenta y dos minutos del dieciséis de junio de este año, se ha señalado sobre el tema, lo siguiente:

‘III.- Sobre el fondo. En la postura que toman tanto el accionante como la Procuraduría General de la República en este asunto, estima la Sala que media el error fundamental de considerar que la prestación de servicios profesionales es susceptible de recibir un tratamiento igual al de los restantes bienes y servicios que ofrece el mercado nacional. En el caso de estos últimos, es plenamente admisible –y necesario– que exista una amplia regulación que contribuya a corregir las deficiencias que un sistema puro de mercado incuestionablemente presenta en la práctica, a la vez que proteja a la parte tradicionalmente débil de la ecuación –el consumidor– para efectos de la libre, racional e informada escogencia de aquellos productos que mejor satisfagan sus necesidades y expectativas. La jurisprudencia de la Sala es reiterada e indudable sobre este particular. Pero tratándose de la actividad de los profesionales, aparece igualmente claro que no es posible someterla sin más a un estatuto idéntico en todas sus previsiones y controles, porque ello equivaldría sin duda a equipararla a una simple mercadería o servicio comercial, con violación no sólo de los preceptos constitucionales relativos al trabajo humano, sino también de elementales parámetros de dignidad y decoro.-

IV.- En efecto, como bien lo argumenta el Colegio de Abogados de Costa Rica, esta Sala ha vertido ya su criterio acerca de la relevancia social de la labor que desempeñan los profesionales en sus respectivos campos (consúltese, en este sentido, la sentencia número 05483-95). Esta prevalencia deriva, en parte, del papel histórico que los respectivos gremios han venido desempeñando como factor de desarrollo social a partir del medioevo. Durante todo este lapso ha sido una constante la preocupación de impedir que las llamadas profesiones liberales adquieran un cariz de mercantilidad, no obstante el hecho de guardar en común con la actividad de los comerciantes las características fundamentales de la habitualidad y la profesionalidad. Estas restricciones –ya sean que se las impongan voluntariamente los propios gremios o que deriven de regulaciones externas– se manifiestan, por ejemplo, en los códigos o preceptos éticos que exigen a los abogados no desplegar una publicidad excesiva de sus servicios.-

(…)

VI.- La oferta de servicios profesionales es enteramente distinta, entonces, de la oferta de bienes y demás servicios comerciales. La primera es incompatible –de hecho, puede sostenerse que repugna– las nociones de ´libre competencia´ y ‘eficiencia económica´ que privan con relación a la segunda. Naturalmente, ello no debe conducirnos a la igualmente errónea noción de que, en tratándose de las profesiones liberales, sus usuarios –llámense ‘clientes’, o ‘pacientes’, o de cualquier otro modo– tengan menos derechos que los consumidores de los productos mercantiles. Pero está claro que el régimen de tutela es diverso en uno y otro caso. Ni de la letra ni de los antecedentes de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor o de su reglamento (Decreto Ejecutivo número 25234-MEIC del veinticinco de enero de mil novecientos noventa y seis) se desprende un propósito de suprimir las competencias de los colegios profesionales en estas materias. En efecto, si así fuera, se tendría que concluir –por ejemplo– que la Comisión para Promover la Competencia es ahora la llamada a conocer de los conflictos por prácticas desleales de los profesionales, o que la Comisión Nacional del Consumidor es actualmente quien debe recibir y tramitar las denuncias contra ellos por mala práctica profesional.’

(…) En criterio de la Sala, la fijación de honorarios, aranceles y tarifas de los trabajadores a los que se refiere el decreto impugnado y que ha sido hecha por el Poder Ejecutivo, está conforme con la Constitución y en el supuesto de que existiera alguna norma de los aranceles y tarifas que sea contraria a la Constitución Política, debería ser objeto de la impugnación correspondiente, lo que, obviamente no implica que los aranceles en sí mismos o la intención por la cual se han dictado, sean inconstitucionales. Sobre el asunto y específicamente referido al caso de los abogados, este Tribunal ha manifestado en la Sentencia número 4637-99 de las quince horas con cuarenta y dos minutos del dieciséis de junio de este año:

‘VII.- El arancel de honorarios de abogados que el Colegio propone al Poder Ejecutivo y que éste promulga por vía de decreto, tiene el propósito de establecer criterios que los agremiados deben tener en cuenta al momento de pactar la prestación de sus servicios. ´En algunos casos se fijan reglas porcentuales, mientras que en otros sólo se señala sumas mínimas. Sin perjuicio del acuerdo que pueda mediar entre las partes para determinar sumas mayores (en particular mediante el llamado contrato de cuota litis, y sólo por este mecanismo), lo cierto es que en cualquiera de estos supuestos, la fijación opera como un mínimo o ‘piso’ que el profesional no está autorizado a reducir, con el propósito de evitar una competencia desleal y ruinosa, que a la postre pueda perjudicar no sólo la calidad del servicio que el cliente tiene derecho a exigir, sino también el decoro y la dignidad profesional. En efecto, no se puede esperar que la sociedad reciba servicios de la índole y de la relevancia de los que prestan los profesionales, si a la vez no se crean las condiciones para que éstos puedan desempeñar su ministerio en circunstancias dignas. Desde esta óptica, la fijación de aranceles guarda paralelo con la de los salarios mínimos, que entre otros propósitos persigue asegurar que el trabajo no se vea degradado a la condición de simple mercancía.

Es esencial recalcar, entonces, que el señalamiento de honorarios profesionales en los términos expresados va dirigido tanto al profesional –permitiéndole fijar un criterio para la negociación de la retribución a que justamente tiene o tendrá derecho a percibir– como al cliente, para que, como lo sostiene el Colegio de Abogados, tenga así un punto de partida para conocer de antemano el valor de los servicios que requiere, evitando circunstancias en las que pueda ser víctima de abusos.-

(…)

También en la sentencia número 5561-95 de las quince horas y cincuenta y un minutos del once de octubre de mil novecientos noventa y cinco, se dispuso sobre el decreto que regulaba los aranceles de los profesionales en derecho que:

‘III.- El argumento de que el decreto impugnado establece un ‘oligopolio en la oferta de servicios, que perjudica la sana concurrencia entre los profesionales, ... infringiéndose así el artículo 46 de la Constitución Política", resulta insostenible. En primer término, porque, como se dijo, la normativa se aplica por igual a todos los abogados, es decir, no privilegia a un grupo de profesionales en detrimento de otros y además porque, contrario a lo alegado, el determinar cobros mínimos para la prestación de servicios legales, tiende a fortalecer la sana concurrencia y evitar la competencia desleal entre profesionales.’ (…) (Sentencia n.° 1999-07657 de las 16:03 horas del 6 de octubre de 1999) (El subrayado no es del original).

De la anterior jurisprudencia de la Sala Constitucional, se deriva lo siguiente:

1.- El ejercicio de las profesiones liberales es de relevancia social y de marcado interés público.

2.- En razón de lo anterior, las profesiones liberales no constituyen mercancías (bienes y servicios) en los términos de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor; y

2.- Consecuentemente, el ejercicio de las profesiones liberales no encuadra dentro del concepto de libre competencia resguardado por el artículo 46 de la Constitución Política;

Ahora bien, el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional dispone:

“Artículo 13. La jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma.”

La locución latina “erga omnes” significa “respecto a todos” o “frente a todos”. Entonces, el criterio de la Sala Constitucional respecto a las profesiones liberales excluidas de la categorización de mercancías (bienes y servicios) y, por ende, del marco de la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, vincula a la Asamblea Legislativa.

En este orden de ideas, el párrafo segundo del artículo 10 del proyecto de ley, sometido a conocimiento de esta Procuraduría General, n.° 20.025, denominado “Ley de Protección al Usuario contra Fijaciones Arbitrarias de Tarifas de Servicios por parte de Colegios Profesionales” es de dudosa constitucionalidad, ya que contradice expresamente la jurisprudencia constitucional, vinculante “erga omnes”, según la cual las profesiones liberales no constituyen bienes y servicios enmarcados dentro del ámbito de acción de la Ley n.° 7472. Y en este orden de ideas, el párrafo tercero del artículo 10, así como el inciso l) del artículo 28 del proyecto de ley también son de dudosa constitucionalidad en tanto transgreden el criterio vinculante, emitido por el Alto Tribunal Constitucional, según el cual la fijación de cobros mínimos, realizada por los colegios profesionales, tiende a fortalecer la sana concurrencia y a evitar la competencia desleal entre profesionales, así como a asegurar que el trabajo no sea degradado a la condición de simple mercancía.

De esta forma, se reitera, que la normativa del proyecto es de dudosa constitucionalidad en tanto contraviene el amplio desarrollo jurisprudencial realizado por el Tribunal Constitucional relativo al ejercicio de las profesiones liberales como de indubitable trascendencia social e interés público. Desarrollo en virtud del cual se ha analizado la legitimidad de las funciones de fiscalización de los colegios profesionales, entre las que se encuentra la fijación de honorarios o tarifas –en sus diversas modalidades- de los servicios profesionales.

Finalmente, debe señalarse, que las modificaciones legales propuestas, según se deriva de la exposición de motivos del proyecto de ley, obedecen a la última fijación de tarifas mínimas realizada por el Colegio de Médicos, considerada irrazonable. Sin embargo, al efecto debe indicarse que cualquier habitante del país cuenta con la posibilidad de acudir a la Sala Constitucional con el fin de que se valore, la adecuación o no de la fijación tarifaria realizada, a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad.

3.- CONCLUSIÓN

De conformidad con lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que el proyecto de ley sometido a consulta no cumple los parámetros de constitucionalidad requeridos para su aprobación.

Se reitera que en caso de disconformidad con la fijación de tarifas que realice un Colegio Profesional, tal y como se deriva de la exposición de motivos del proyecto de ley sometido a consulta, existe la posibilidad de recurrir ante el Alto Tribunal Constitucional a fin de que defina la conformidad o no de dicha fijación con los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad establecidos en la Carta Magna.

Dejo así rendido el informe solicitado.

Atentamente,

Georgina Inés Chaves Olarte

Procuradora

Área de Derecho Público

GICHO/hsc