Opinión Jurídica : 035 - del 24/03/2017

24 de marzo de 2017

OJ-35-2017

Licda. Flor Sánchez Rodríguez

Jefa de Área

Comisión de Relaciones Internacionales

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la Procuradora General, nos referimos a su oficio de 29 de agosto de 2016, por medio del cual requiere la opinión jurídica no vinculante de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 19998, denominado “Aprobación del Convenio de Cooperación para el Financiamiento de Proyectos de Inversión CR-X1014 entre la República de Costa Rica, el Instituto Costarricense de Electricidad y el Banco Interamericano de Desarrollo, para Financiar un Programa de Energía Renovable, Transmisión y Distribución de Electricidad”, que fue publicado en el Alcance a La Gaceta N° 134 de 1° de agosto de 2016.

1) Carácter de este pronunciamiento:

En virtud de lo regulado por nuestra Ley Orgánica (N° 6815 del 27 de setiembre de 1982), los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende coadyuvar con la importante labor legislativa.

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

2) Consideraciones sobre el proyecto de ley consultado:

Con el presente proyecto de ley se pretende dar la aprobación legislativa al “Convenio de Cooperación para el Financiamiento de Proyectos de Inversión CR-X1014 entre la República de Costa Rica, el Instituto Costarricense de Electricidad y el Banco Interamericano de Desarrollo, para Financiar un Programa de Energía Renovable, Transmisión y Distribución de Electricidad.”

El Banco Interamericano de Desarrollo (BID) cuenta con un instrumento financiero denominado Línea de Crédito Condicional para financiar proyectos de inversión, firmando un convenio marco de financiamiento por un monto máximo, bajo el cual se otorgan préstamos individuales según las necesidades del prestatario.

En este caso, el Convenio CR-X1014 fue suscrito por un monto de quinientos millones de dólares para financiar parcialmente el Programa de Energía Renovable, Transmisión y Distribución de Electricidad del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), que incluye el desarrollo y continuidad de proyectos de generación geotérmica como Las Pailas II, Borinquen I y Miravalles; proyectos de energía hidroeléctrica como Río Macho; reforzamiento de líneas de transmisión y distribución; inversiones en eficiencia energética en alumbrado público; instalación de medidores inteligentes; entre otros.

Para las contrataciones de obras y servicios de consultorías, el prestatario se compromete a ejecutarlas según lo estipulado en las Políticas de Adquisiciones y Políticas de Consultores que se encuentren vigentes en el momento de la aprobación de cada operación Individual y el Plan de Adquisiciones aprobado por el Banco para cada subcontrato

Se prevé que los recursos del BID serán otorgados por medio de, al menos, dos préstamos individuales. El primero de ellos será por un monto de doscientos millones de dólares, sin que se pueda exceder de tres operaciones individuales ni de quinientos millones de dólares.

El Convenio fue suscrito por el BID en calidad de acreedor, el ICE como prestatario y el Estado Costarricense, en calidad de garante. Lo anterior, por cuanto en la Sección 3 del Convenio el Estado se constituye como fiador solidario de todas las obligaciones que el prestatario contraiga en cada préstamo individual.

Teniendo claro el objeto del proyecto de ley, debemos indicar que es precisamente por figurar el Estado como garante de las obligaciones, que la Asamblea debe dar la aprobación prevista en el artículo 121 inciso 15) de la Constitución Política, pues existe endeudamiento tanto cuando el Poder Ejecutivo se constituye en deudor del convenio de crédito como cuando es el garante de la obligación que contrae otro organismo, tal y como se dispuso en la Opinión Jurídica No. OJ-113-2008 de 4 de noviembre de 2008 y como lo ha indicado la Sala Constitucional:

“En relación con lo preceptuado en el artículo 121 inciso 15) de la Constitución, respecto a las facultades de la Asamblea Legislativa para aprobar o improbar empréstitos o convenios similares que se relacionen con el crédito público, debe entenderse que esta facultad aplica, únicamente, cuando se trate de empréstitos celebrados por el Poder Ejecutivo, situación que no obligaría al Incofer a tener aprobación previa para realizar estos empréstitos salvo que el Estado sirva como avalista de esa operación.” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto No. 7360-2016 de las 9 horas 5 minutos de 1° de junio de 2016).

También la Sala Constitucional ha dispuesto que por medio de esa aprobación la Asamblea Legislativa ejerce una función tutelar y de control político sobre el endeudamiento del Estado (Voto No. 1027-90 de las 17 horas 30 minutos de 29 de agosto de 1990). Y por tanto, dado que ese control político es competencia exclusiva de la Asamblea Legislativa, el criterio de la Procuraduría al respecto se limita a aspectos legales y formales y no a valorar la oportunidad y conveniencia del endeudamiento público.

En ese entendido y tomando en cuenta que en el voto recién citado la Sala Constitucional dispuso que los créditos y empréstitos no son convenios internacionales, cuando se ha sometido a nuestro conocimiento la aprobación de contratos o créditos como el presente que son suscritos por el Ministro de Hacienda en representación del Estado, hemos partido de la competencia fijada por el artículo 28 párrafo segundo inciso h) de la Ley General de la Administración Pública, en el tanto los ministros pueden firmar en nombre del Estado los contratos relativos a asuntos propios de su competencia. (Al respecto véase la opinión Jurídica No. 102-2013 de 19 de diciembre de 2013).

También debe considerarse que en ese mismo voto la Sala Constitucional avaló que en este tipo de contratos de préstamo se impongan limitaciones o se obligue a utilizar reglas distintas a las del derecho interno para aspectos específicos:

“En general, no se trata en modo alguno de derogar disposiciones de la Ley de Administración Financiera de la República o de otra legislación nacional, sino, a lo sumo, de exceptuarlas moderadamente y dentro de límites de razonabilidad de rango típicamente constitucional, en función y para los fines concretos de un contrato de préstamo sometido a la aprobación legislativa precisamente con ese objeto, excepciones ninguna de las cuales se considera fundamental, y mediante normas que no difieren sustancialmente de las de la legislación general, sino que tienden tan sólo a adaptarla a la naturaleza del empréstito sin el cual no seríla posible la realización de las obras que con él se pretenden financiar, así como al derecho que naturalmente tiene el acreedor de pedir determinadas condiciones para garantizarse la correcta aplicación e inversión de sus fondos, así como, en el caso concreto del Banco Interamericano, para dar cumplimiento a sus propias exigencias legales o reglamentarias, como institución bancaria internacional- interamericana- establecida para canalizar los fondos de países desarrollados precisamente en la ayuda de los necesitados para su desarrollo.” (Voto No. 1027-90 de las 17 horas 30 minutos de 29 de agosto de 1990. Al respecto véanse también los votos Nos. 1559-93 de las 14:57 horas del 30 de marzo de 1993 y 3375-97 de las 16:03 horas del 18 de junio de 1997).

Por tanto, en cuanto a la suscripción del Convenio de préstamo y las cláusulas referidas a los procedimientos para la selección y contratación de obras, servicios y consultorías no hay ningún punto que deba ser advertido.

Por el contrario, sí es necesario señalar que pese a que en la exposición de motivos del proyecto se indica que de la garantía con la que responde solidariamente el Estado quedan excluidos los bienes señalados en el inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política, en el texto del Convenio no se hace esa salvedad.

En efecto, en la sección 3 del Convenio se establece que el Estado, en su calidad de fiador solidario, en caso de que otorgare algún gravamen sobre sus bienes o rentas fiscales como garantía de una deuda externa, se compromete a constituir, al mismo tiempo, un gravamen igual y proporcional que garantice al BID el cumplimiento de las obligaciones contraídas, indicando que esa disposición no se

aplicará a: los gravámenes sobre bienes comprados para asegurar el pago del saldo insoluto del precio; y a los gravámenes pactados en operaciones bancarias para garantizar el pago de obligaciones cuyos vencimientos no excedan de un año.

Y entiende como bienes o rentas fiscales “toda clase de bienes o rentas que pertenezcan al Garante o a cualesquiera de sus dependencias que no sean entidades autónomas con patrimonio propio.” Sin hacer la salvedad señalada en la exposición de motivos en cuanto a los bienes de dominio público que según el artículo 121 inciso 14) de la Constitución Política no pueden salir del dominio del Estado.

De ahí que, como en otras ocasiones lo hemos indicado (Opinión Jurídica No. OJ-102-2013 de 19 de diciembre de 2013) es recomendable precisar cuáles bienes son los que quedan excluidos de la cláusula citada, pues es importante que exista claridad acerca de las limitaciones constitucionales de inembargabilidad e inalienabilidad que impiden que ese tipo de bienes sean objeto de ejecución (al respecto, véanse los votos de la Sala Constitucional Nos. 2306-1991 de las 14 horas 45 minutos de 6 de noviembre de 1991 y 10466-2000 de las 10 horas 17 minutos de 24 de noviembre de 2000).

Lo anterior, además, en virtud de que en este tipo de convenios de empréstitos "la desaplicación o excepción de la legislación común tiene como límites, no solamente la Constitución, lo cual es de principio, sino también aquellas normas o principios que correspondan al orden público, en su sentido específico". (Sala Constitucional, voto No. 1027-1990 citado).

Y por último, en cuanto a las condiciones financieras de los préstamos individuales que se otorgarán bajo el marco del Convenio, éste dispone:

Sección 9. Términos y Condiciones Financieras de los Préstamos Individuales.

La tasa de interés, comisión de crédito, comisión de inspección y vigilancia, período de gracia, plazo de amortización y demás condiciones y términos financieros de cada Préstamo Individual serán los vigentes en la fecha de aprobación del Préstamo Individual para la Operación Individual por el Directorio Ejecutivo del Banco, para los préstamos con garantía soberana que el Banco otorgue con cargo a los recursos del Capital Ordinario del Banco.

Es decir, las condiciones de los créditos individuales se conocerán hasta el momento en que éstos sean suscritos y por tanto, con la aprobación legislativa del presente Convenio no es posible ejercer el control político dispuesto por el artículo 121 inciso 15) de la Constitución Política sobre esas operaciones, pues no es posible conocer y analizar a qué se obliga el Estado costarricense al fungir como fiador solidario.

Esa misma observación fue hecha en la Opinión Jurídica No. OJ-113-2008 de 4 de noviembre de 2008 referida al proyecto de ley No. 17113, de aprobación del “Convenio de cooperación para el Financiamiento de Proyectos de Inversión CR-X1005”, suscrito entre el Instituto Costarricense de Electricidad y el Banco Interamericano de Desarrollo, para el programa de Desarrollo Eléctrico 2008-2014.

Y en otra ocasión en que se consultó directamente la necesidad de aprobar los préstamos individuales suscritos bajo el marco de un Convenio muy similar al presente, la Procuraduría, en la Opinión Jurídica No. OJ-014-2009 de 10 de febrero de 2009, realizó un amplio análisis y concluyó que ese tipo de operaciones individuales sí requieren la aprobación legislativa, pese a haberse aprobado el convenio marco que les da sustento.

Dado que lo dispuesto es de entera aplicación en este caso, transcribimos un extracto de dicha Opinión Jurídica, que también fue reiterada en la OJ-014-2009 de 10 de febrero de 2009:

“Dado que los contratos de préstamo no han sido suscritos, puede decirse que la aprobación del convenio que nos ocupa opera como una autorización para concertar préstamos hasta por el monto de la línea de crédito. Se trataría de una autorización para contratar préstamos hasta por el monto pactado con el BID para el Programa correspondiente, sin que esa autorización comprenda las condiciones financieras en que el país se estaría endeudando. El problema es que la Constitución establece la aprobación de los contratos de crédito externo, no su autorización. Por lo que se requiere un control sobre las condiciones en que el país se endeudará.

Se consulta si para efectos de los desembolsos se requiere la aprobación legislativa…

(…)

Al referirse a la reserva de ley del artículo 121, inciso 15 constitucional en relación con la emisión de bonos, que ciertamente requiere una mayor flexibilidad porque la emisión resulta afectada por el mercado de valores, la Sala Constitucional manifestó:

«Todo lo anterior conduce a señalar que lo constitucionalmente correcto es que la Asamblea Legislativa discuta y decida sobre la autorización de endeudamiento que se le pide, en términos que realmente permitan, tanto a los diputados como, por su medio a los ciudadanos, una clara noción sobre la carga que realmente significa dicha autorización, lo cual evidentemente no se da si en la autorización se dejan sin definir elementos fundamentales como el plazo o el interés. Por otra parte -tal y como se dijo en la consulta-, la Asamblea Legislativa aún conservará la facultad de control político que constitucionalmente le ha sido atribuída, si opta por la fijación de límites o parámetros objetivos -dentro de los cuales el Ejecutivo pueda actuar discrecionalmente- para la determinación concreta de los elementos del endeudamiento. Lo que no puede aceptarse es que el órgano constitucionalmente encargado de tal control renuncie a éste de forma implícita, y deje libre al Ejecutivo para establecer en definitiva cual será el monto real o total del endeudamiento, tal como ocurre en el caso ahora en comentario, sin que sea óbice para entenderlo así el hecho -anotado por la Procuraduría- de la existencia de la Ley número 5768 del trece de agosto de mil novecientos setenta y cinco que ordena al Ejecutivo tomar en cuenta "las condiciones del mercado financiero y los términos de cada emisión" y consultar al Banco Central, porque tales reglas son insuficientes desde la señalada perspectiva del control político que ha de ejercitar la Asamblea, en tanto que impiden tener una idea ni siquiera aproximada del peso que al final ha de representar para los administrados el endeudamiento autorizado.-

IVI.- Conclusión. En resumen, la norma impugnada es inconstitucional porque infringe el principio de reserva de ley establecido en el artículo 121 inciso 15) de la Constitución Política, en la medida en que deja al libre arbitrio del Poder Ejecutivo y impide a la Asamblea tener una idea precisa de la carga que dicho endeudamiento significará para los ciudadanos…» Resolución N° 1695-1999 de 12:03 hrs. del 5 de marzo de 1999.

La aprobación debe permitir tanto a la Asamblea como al pueblo conocer la «carga», el peso que implica el crédito que se aprueba. Y en relación con el convenio que nos ocupa ese conocimiento sólo podrá obtenerse a través de la aprobación de cada uno de los contratos de préstamo, porque es en ellos que se establecerán los compromisos financieros del Gobierno de la República y la obligación del BID de poner a disposición (efectiva) del Gobierno un monto determinado.

(…)

En consecuencia, debe concluirse en la necesaria aprobación de los contratos de préstamo.”

3) Conclusión:

A pesar de que la aprobación del proyecto de ley No. 19998, denominado “Aprobación del Convenio de Cooperación para el Financiamiento de Proyectos de Inversión CR-X1014 entre la República de Costa Rica, el Instituto Costarricense de Electricidad y el Banco Interamericano de Desarrollo, para Financiar un Programa de Energía Renovable, Transmisión y Distribución de Electricidad”, es un asunto de

estricta política legislativa, se recomienda valorar la pertinencia de las observaciones expuestas.

De usted, atentamente,

Gloria Solano Martínez Elizabeth León Rodríguez

Procuradora Abogada de Procuraduría

GSM/ELR/cav