Dictamen : 281 - del 23/12/2016

23 de diciembre del 2016

C-281-2016

 

Licenciado

Donaldo Castañeda Avellán

Auditor Interno

Municipalidad de Liberia

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su atento oficio número AI-ML-93-2015 de fecha 05 de agosto del 2015, mediante el cual se consulta nuestro criterio sobre tres aspectos, a saber:

 

1)       Si las Municipalidades, mediante la figura de un convenio, estarían facultadas legalmente para realizar aportes de su presupuesto ordinario (de sus ingresos) a Asociaciones o Clubes de Fútbol de Primera División.

 

2)      Si, de conformidad con el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, los arquitectos, topógrafos, dibujantes, geógrafos e ingenieros municipales pueden ejercer sus funciones en forma liberal si no están sujetos a algún régimen de prohibición o dedicación exclusiva; considerando que la mayoría de sus trabajos tienen relación con el quehacer municipal, como planos, planes constructivos, diseños, dibujos y otros.

 

3)      Si los funcionarios de confianza nombrados de forma interina al amparo de lo dispuesto en el artículo 118 del Código Municipal –cuya remuneración se cubre con la partida de servicios especiales por un determinado periodo de tiempo–, pueden  acogerse al régimen de dedicación exclusiva.

 

 

La citada gestión consultiva es presentada por el auditor interno del municipio, quien, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), está facultado para realizar la consulta directamente a este órgano superior consultivo, sin necesidad de acompañarla de la opinión de la asesoría legal de la entidad, de suerte tal que la consulta resulta admisible.

 

         Antes de entrar a referirnos al fondo de la consulta planteada, nos permitimos ofrecer las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente criterio, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia de atención de litigios en la vía judicial, que nos sujeta a plazos perentorios ineludibles.

 

 

1)      La interrogante sobre un convenio para disponer de fondos municipales deviene inadmisible

 

En el primer aspecto planteado, se nos consulta si existe posibilidad legal de que la Municipalidad pueda realizar aportes de su presupuesto ordinario (de sus ingresos) a favor de Asociaciones o Clubes de Fútbol de Primera División, mediante la figura del convenio.

 

Sin embargo, no es posible para este órgano superior consultivo rendir su criterio vinculante sobre este primer punto, ya que el tema consultado incumple con dos requerimientos esenciales de admisibilidad de las consultas presentadas ante esta Procuraduría, a saber:   1) El tema consultado es competencia prevalente y exclusiva de la Contraloría General de la República, de suerte tal que estamos impedidos para emitir criterio respecto del mismo y, 2) Se está consultando un caso concreto, situación que también impide acceder a la gestión planteada.

 

En múltiples ocasiones (ver dictámenes C-387-2014  del 17 de noviembre del 2014, C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-100-2010 del 12 de mayo del 2010 y C-250-2010 del 06 de diciembre  del 2010, entre muchos otros) se ha señalado que toda solicitud de dictamen está sujeta a determinados requerimientos esenciales, que deben ser comprobados antes de entrar a valorar el fondo del asunto. Lo anterior tiene su origen en las exigencias que nuestra Ley Orgánica establece, lo cual hemos desarrollado ampliamente mediante la jurisprudencia administrativa acumulada a lo largo de los años.

 

En efecto, el artículo 1° de nuestra Ley Orgánica (N° 6815) define la naturaleza de la Procuraduría General de la República, indicando que es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia, con independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones. Por su parte, el numeral 3 establece las atribuciones del órgano, entre las cuales se encuentran el dar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que –acerca de cuestiones jurídicas– le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. Específicamente en cuanto a las exigencias y requisitos de admisibilidad de las consultas, los artículos 4 y 5 indican lo siguiente:

 

“Artículo 4. Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

 

“Artículo 5. Casos de Excepción: No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”.

 

Como vemos, aquellas materias que hayan sido expresamente encomendadas  por disposición legal a otro órgano u ente, quedan fuera de nuestro ámbito de competencia. 

 

1.1.            Se trata de un tema que es competencia de la Contraloría General de la República

 

En el caso del tema consultado, al solicitarse el análisis de la posibilidad de transferir fondos públicos del presupuesto municipal a clubes deportivos, ello está directamente relacionado con el adecuado manejo y administración de la Hacienda Pública, tema que, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 184 de la Constitución Política y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, se ha reconocido como una competencia prevalente y exclusiva de ese órgano contralor. Al respecto se han emitido numerosos criterios, entre ellos, nuestro dictamen número C-387-2014 del 17 de noviembre del 2014, que sobre el particular señala lo siguiente:

 

“Así, en numerosas ocasiones nos hemos pronunciado en cuanto a la competencia prevalente y exclusiva que ostenta la Contraloría General de la República respecto al tema de la Hacienda Pública, dentro del cual entra lo referente al uso de los fondos públicos y su régimen presupuestario. En efecto, mediante nuestro dictamen N° C-291-2000 del 22 de noviembre de 2000 (reiterado por dictamen N° C-085-2005 del 25 de febrero de 2005) señalamos:

“En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece: "La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan (…)”.

Igualmente, en nuestro dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005, señalamos lo siguiente:

“I. COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos públicos, sino también en relación con “los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.” (Énfasis agregado. En igual sentido pueden verse los dictámenes N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005,  C-402-2005 del 2005,  C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005, C-114-2009 del 30 de abril del 2009, C-161-2009 del 5 de junio del 2009, C-138-2009 del 18 de mayo del 2009, C-223-2009 del 21 de agosto del 2009, C-043-2010 del 19 de marzo del 2010 y C-037-2011 del 22 de febrero del 2011)”.

 

Específicamente en relación con los fondos municipales, valga hacer la acotación de que el dictamen transcrito (C-387-2014) hace referencia a la aprobación de los presupuestos municipales por parte de la Contraloría General de la República, especificándose y aclarándose que, de conformidad con las disposiciones de la Constitución Política, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, de la Ley de la Administración Financiera de la República y del Código Municipal, se consagra el principio de legalidad presupuestaria, en virtud del cual ninguna entidad pública puede hacer gastos sin el debido sustento normativo.

 

Por ende, cualquier inquietud acerca de un gasto con cargo a los fondos municipales, debe sopesarse en relación con la norma legal que le confiere respaldo.

 

Así, de conformidad con las consideraciones expuestas, resulta de obligada conclusión que la consulta planteada –en cuanto a la posibilidad de transferir fondos públicos a clubes deportivos– queda fuera de nuestro ámbito consultivo, siendo un tema que debe ser valorado y dictaminado por el órgano especializado y competente en la materia, sea la Contraloría General de la República.

1.2.            No podemos pronunciarnos sobre casos concretos

 

Aunado a lo ya expuesto, la interrogante concerniente a la transferencia de fondos municipales se refiere a una hipótesis concreta, siendo que además de consultarse si existe la posibilidad de realizar aportes del presupuesto ordinario municipal a Asociaciones o Clubes de Fútbol de Primera División mediante la firma de un convenio, se adjunta incluso el documento que contiene un modelo del convenio que se utilizaría en caso de ser factible el caso planteado, de ahí que se nos ha impuesto del conocimiento en forma detallada de cuáles serían las cláusulas y condiciones específicas de traslado de fondos.

 

Al respecto, es preciso indicar que en repetidas oportunidades nos hemos pronunciado en el sentido de que la función consultiva de esta Procuraduría debe limitarse al análisis jurídico e interpretación de normas o cuestiones jurídicas generales, quedando vedada la posibilidad de dictaminar respecto de casos concretos.

 

Lo anterior, debido a que nuestra competencia es estrictamente asesora, de ahí que el emitir criterios respecto de casos individualizados o específicos sería asumir una función de administración activa –que corresponde expresamente a cada institución–, sobre todo tomando en cuenta el carácter vinculante de nuestros dictámenes. Sobre este punto, hemos señalado:

 

 “Con base en dichas disposiciones, ha sido criterio reiterado de la Procuraduría que no es materia objeto de consulta el “caso concreto”. La función consultiva que el ordenamiento atribuye a la Procuraduría tiene como objeto el análisis e interpretación de las normas jurídicas, aclarar o esclarecer el ámbito de competencia administrativa de previo a la emisión de las decisiones administrativas.  En ejercicio de esa competencia, la Procuraduría General no puede sustituirse a la Administración Pública activa, resolviendo situaciones en su lugar. Se considera que se produce esa sustitución cuando la consulta concierne una situación concreta, ya que el pronunciamiento resolvería el punto y lo haría con efectos vinculantes.  La respuesta que la Procuraduría emita en razón de ese efecto vinculante, limitaría la esfera de actuación administrativa, imponiendo a la Administración la decisión que, en principio, le corresponde emitir. De esa forma, a través de un dictamen vinculante, la Procuraduría sustituiría a la Administración resolviendo el caso concreto y desconociendo su propia competencia.” (Dictamen C-280-2010 del 24 de diciembre del 2010) (Ver también Dictamen N° C-100-2010 del 12 de mayo del 2010 y dictamen C-250-2010 del 6 de diciembre del 2010).

 

En el mismo sentido, la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor ha señalado:

 

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (Dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005) (Ver también dictámenes C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

 

            De conformidad con lo expuesto, tenemos que esa primera interrogante igualmente resulta inadmisible por estarse trasladando un asunto concreto, que, dada la naturaleza de nuestra función asesora, estamos inhibidos para abordar por vía consultiva.

 

 

2)      Posibilidad para los arquitectos, topógrafos, dibujantes, geógrafos e ingenieros municipales de ejercer sus funciones en forma liberal, no estando sujetos al régimen de prohibición o dedicación exclusiva

Esta segunda interrogante indudablemente se relaciona con el tema de los deberes éticos a los que se encuentran sujetos los funcionarios públicos. Puntualmente, en el caso de aquellos funcionarios profesionales o técnicos que no se encuentran cubiertos por el régimen de prohibición ni ligados por un contrato de dedicación exclusiva, y que por ende tienen libertad para prestar servicios a clientes privados –fuera de su jornada y de las responsabilidades propias de su cargo en la Administración– reviste suma importancia hacer referencia a los postulados éticos que deben respetar íntegramente al momento de ejercer su oficio o profesión en el ámbito privado.

El tema ha sido abordado por esta Procuraduría General en muchas ocasiones, por lo que resulta de provecho iniciar retomando en lo conducente nuestra opinión jurídica número OJ-035-2007 de fecha 23 de abril del 2007, la cual reviste particular importancia, toda vez que se encuentra referida justamente a una situación como la consultada, en cuanto a la posibilidad de que un ingeniero municipal –que no está sujeto a prohibición ni dedicación exclusiva– pueda atender y dirigir proyectos profesionales que deban obtener una autorización por parte del propio municipio en el cual se desempeña como funcionario.  El citado pronunciamiento aborda ampliamente el tema, en los siguientes términos:

 “II.- Los principios éticos de la función pública y los conflictos de intereses

Antes de entrar al análisis del tema de fondo, cabe hacer la observación de que la gestión de mérito no hace mención alguna acerca de la posible sujeción del ingeniero municipal al régimen de prohibición o dedicación exclusiva, de tal suerte que el análisis que a continuación exponemos parte de la premisa de que este funcionario se encuentra en posibilidad de ejercer liberalmente su profesión, desde luego, una vez cumplida su jornada laboral, toda vez que la superposición horaria constituye una grave falta en la función pública, tal como lo ha señalado reiteradamente este Despacho.

 

Una vez aclarado lo anterior, a modo de marco general sobre el tema que involucra la consulta, resulta de especial importancia recalcar que todo funcionario debe garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado. Al respecto, el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), dispone:

 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

 

De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito establece en lo conducente:

 

“Artículo 1º— Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

(...)

11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

 

a)      Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de        manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de     igualdad para los habitantes de la República;

 

b)      Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que             le confiere la ley;

 

c)      Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus     atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios       de la institución en la que se desempeña;

         (…)

f)       Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las       mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en     la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

 

g)             Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el            interés público.” (Énfasis agregado)

 

Asimismo, resulta importante tener en cuenta que el artículo 4º de la citada Ley Nº 8422 dispone expresamente que “sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan, la infracción del deber de probidad, debidamente comprobada y previa defensa, constituirá justa causa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal”.  

 

De igual modo, eventualmente puede resultar aplicable el artículo 38 inciso b) del mismo cuerpo normativo, que a la letra dispone:

 

“Artículo 38.- Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

(...)

 

b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el posible empleador.

 

Así las cosas, debe tenerse presente que la condición de funcionario público implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en todo momento, las actividades de cualquier índole que realice a nivel privado –aún cuando sea fuera de horas de trabajo– no pueden entrañar un conflicto de intereses respecto de sus funciones como servidor público.

 

Por consiguiente, aún cuando el servidor se encuentre legalmente autorizado para ejercer de modo liberal su profesión, ello no puede aparejar la violación de postulados básicos del servicio público, que le obligan a observar una conducta apegada a los más altos principios éticos, mostrando en todo momento el respeto al deber de probidad, la lealtad al cargo que ejerce y la defensa de los intereses públicos que persigue la institución para la cual presta sus servicios.  Es decir, no debe en modo alguno comprometer su imparcialidad, generando conflictos de intereses al propiciar el favorecimiento del interés privado –incluyendo el suyo propio– en detrimento del interés público.

 

Bajo este orden de ideas, si un funcionario ocupa el cargo de ingeniero municipal, en el ejercicio liberal de su profesión no podría asumir la dirección profesional de un proyecto que debe ser conocido y aprobado en la propia Municipalidad para la cual labora, situación que innegablemente lo colocaría en un evidente conflicto de intereses.

 

En efecto, en este punto no puede perderse de vista que el ingeniero municipal ejerce una serie de potestades respecto del visado o aprobación con que debe contar toda obra que se vaya a construir en el respectivo cantón, situación que resulta claramente inconciliable con la posibilidad de dirigir profesionalmente proyectos de obra a nivel privado, que serán construidos dentro de la jurisdicción de ese municipio, pues justamente son esas obras las que le corresponde aprobar y fiscalizar. Entra en juego aquí el principio de que quien ostenta la autoridad para fiscalizar no puede a su vez ocupar la posición del sujeto fiscalizado, como una garantía básica de imparcialidad, transparencia y prevención de conflictos de intereses.  Admitir lo contrario vendría a propiciar una situación que genera un grave daño para la credibilidad del gobierno local y para el ejercicio transparente de la función pública.

(…)

 

Debe recordarse que en el ejercicio de la función pública existen principios cuyo cumplimiento resulta indispensable, tales como el de imparcialidad e independencia, pilares fundamentales del régimen de incompatibilidades.

 

Acerca de este tema, viene al caso mencionar lo expuesto por este órgano asesor en el Dictamen número C-079-2000 de 24 de abril del 2000, en el que se expresó lo siguiente:

 

“En este sentido, es válido afirmar que la imparcialidad constituye uno de los principios rectores en el ejercicio de la función pública, derivado de lo dispuesto en el artículo 11 Constitucional. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional:

 

“(...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado". (Sentencia Nº.° 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995).

 

Se desprende de lo anterior, que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública.

 

Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública).

 

En el dictamen número C-112-98de 15 de junio de 1998, la Procuraduría General de la República sostuvo que el fundamento de la incompatibilidad es la existencia o eventualidad de un conflicto de intereses, de tal manera que en todo aspecto en que pueda existir un conflicto entre el interés público y privado existe una incompatibilidad.

 

El anterior razonamiento lo encontramos implícitamente en la resolución de la Sala Constitucional Nº 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996, cuando expresa:

 

"… al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que puede inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad o independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio – deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usurarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene un soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados…"  (Énfasis agregado. Opinión Jurídica OJ-035-2007 de fecha 23 de abril del 2007). 

 

En igual sentido, pueden verse nuestros dictámenes C-278-2006 de fecha 7 de julio del 2006, C-128-2007 de fecha 27 de abril del 2007, C-192-2008 del 4 de junio del 2008, C-294-2012 del 30 de noviembre del 2012, C-283-2014 del 8 de setiembre del 2014 y C-408-2014 del 18 de noviembre del 2014.

Como queda claro de las explicaciones desarrolladas en el pronunciamiento recién transcrito, todo funcionario público debe evitar colocarse en un potencial conflicto de intereses que ponga en riesgo el adecuado cumplimiento de sus competencias y el ejercicio transparente de la función pública en la institución que representa en virtud del ejercicio de su cargo.

En consecuencia, aún en condiciones de libertad profesional fuera del cargo, es claro que en tanto ese ejercicio de la profesión –o del oficio, como por ejemplo, de dibujante– pueda entrañar un conflicto entre el interés público y su interés personal –en los términos antes definidos-, ello violenta el deber de probidad que legalmente obliga a todos los servidores públicos.

En efecto, al entrar “en contacto” su actividad técnica o profesional privada con las funciones propias que le corresponde atender en su cargo público –sea directamente o simplemente porque son parte de las competencias de la institución para la cual trabaja– resulta innegable que el formar parte de la estructura institucional  propicia acceder a una posición de ventaja que no tendrían los demás usuarios del servicio público. Así, en la medida en que ello eventualmente signifique un provecho, estamos en presencia de un claro conflicto de intereses, sea real o potencial.

            Sobre este tema, igualmente encontramos provechoso traer a colación el análisis vertido en nuestro dictamen C-040-2013  del 12 de marzo del 2013, en los siguientes términos:

“VI.9) INCOMPATIBILIDAD DE FUNCIONES

Para el CIAgro es incompatible que los funcionarios del INTA se acrediten ante ese órgano, aprueben los actos que interesan y se controlen a sí mismos.

ACREDITACION

El profesional incorporado al Colegio de Ingenieros Agrónomos debe acreditarse ante el MAG (INTA) para realizar el estudio de suelos agrarios y emitir la certificación conducente al otorgamiento de los incentivos de la LUMCS y su Reglamento. (Decreto 29375, arts. 6°, voz “Certificador de Uso Conforme del Suelo”, 34, 35 y 131, inc. 1°. Decreto 30636-MAG, considerando 1° y art. 8°). (…)

Esos requisitos evidencian que quien se acredita como Certificador de Uso Conforme del Suelo es una persona física, profesional incorporado al Colegio, de libre ejercicio. (Decreto 30636-MAG, cons. 2°, y pto. V.2.4 supra).

Por la acreditación, el órgano público respectivo (INTA) reconoce, previo control, que el profesional satisfizo los requisitos establecidos y le autoriza a desempeñarse como Certificador de Uso Conforme, en el área correspondiente a su orientación académica y profesional.

Las objeciones de CIAgro refutan la premisa de que el INTA puede realizar el estudio de suelo y emitir la certificación en desacuerdo.  Tienden a reforzar la tesis de que los mismos sólo deben hacerlos profesionales autorizados por ese Colegio.

Al acogerse la solicitud de reconsideración de oficio (punto VIII infra), y adoptarse el criterio de que el INTA no está facultado para ello, los reparos pierden interés. Con todo, en el dictamen C-192-2008, la Procuraduría, a consulta del Auditor Interno del INTA, indicó que a los funcionarios del MAG e INTA les está prohibido acreditarse ante este órgano en condición de Certificadores de Uso Conforme del Suelo privados, para ejercer como tales fuera de la jornada laboral (“la superposición horaria constituye una falta grave en la función pública”), trabajos que ha de aprobar el órgano donde son funcionarios. 

La prohibición deriva de las normas y principios éticos que rigen la función pública, principalmente el deber de probidad (Ley 8422, arts 3°, 4°, 38 inc. b, y su Reglamento, art. 1°, inc. 14): rectitud en el ejercicio de las potestades legales, imparcialidad en las decisiones, salvaguarda y prevalencia del interés público e institucional, etc.  Siempre que haya posibilidad de un conflicto de intereses, “existe prohibición para que el funcionario realice de forma privada actividades cuya naturaleza pueda comprometer la transparencia y apego a la legalidad de la función pública”. (Dictamen C-192-2008).

Acerca de la prohibición o incompatibilidad éticas de acumular dos funciones públicas con intereses encontrados, en tanto  puedan inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo y comprometer la objetividad, cfr. de la SALA CONSTITUCIONAL, las sentencias 649/1993, 2011/1993, 3502/1994, 3932/1995, 5549/1995, 2883/1996, 1891/1997, 444/2000, 458/2000, 740/2001, 1749/2001, 5012/2001, 9685/2001, 644/2002, 466/2003, 1750/2003, 182/2006, 6472/2006, 155/2008, 18564/2008 y 4950/2009. De la SALA SEGUNDA DE LA CORTE, las sentencias 333/1999, 42/2008, y 410/2011. De la Procuraduría, los dictámenes C-391-2006, C-163-2007, C-192-2008, C-396-2008, C-302-2009 y C-219-2010; las Opiniones Jurídicas O. J.-012-2003, O. J-014-2006, O. J.-035-2007 y O. J.-90-2008, entre otras).

Tampoco podrían acreditarse como CUCS los funcionarios del INTA (o MAG) en este carácter, pues la ley no atribuyó la competencia al órgano, a nombre del que actuarían, amén de la incompatibilidad de funciones que podría surgir. Por iguales motivos, el órgano acreditante no podría acreditarse a sí mismo.

APROBACION

Los estudios de suelos y certificaciones de uso conforme deben someterse a la aprobación del MAG (INTA), para los efectos legales consiguientes. (Arts. 36, 37, 131.3, 4 y 5 y 134 RLUMCS).

La aprobación es una medida de control posterior, dirigida a constatar la certeza del hecho sobre el que da fe el CUCS, y a tenerlo por correcto, a los fines de los arts. 46 y sigtes. LUMCS. En el caso, envuelve una valoración fundada sobre el mérito del acto de un tercero, por el órgano administrativo, externo a quien lo emite. La aprobación presupone la comprobación “ante el MAG” del uso conforme (arts. 46, 47 y 48 LUMCS; 131, 132.5, 133  135 RLUMCS).

Si a los funcionarios del MAG (o INTA) les está vedado acreditarse, en esa calidad o a título personal, como CUCS, y a ambos órganos acreditarse ante sí (lo no autorizado, está prohibido; principio de legalidad), no podrían ejercer tal función, y va de suyo que les sería incompatible aprobar los trabajos propios o a sus funcionarios los realizados por compañeros de oficina para los incentivos de la LUMCS. 

Como garantía de imparcialidad, transparencia y para prevenir conflictos de intereses en el ejercicio de la función pública, “quien ostenta la autoridad para fiscalizar no puede a su vez ocupar la posición del sujeto fiscalizado”. (Opinión Jurídica OJ-035-2007, C-128-2007 y dictamen C-192-2008).

Se pone en entredicho la objetividad si un ingeniero presta servicios como profesional en lo privado y a la vez debe aprobar o fiscalizar la ejecución de los trabajos como funcionario público. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 649/1993 y 01750/2003). La incompatibilidad no desaparece por el hecho de que otro Ingeniero, compañero del profesional, realice el acto aprobatorio. La condición de compañeros y funcionarios compromete la objetividad, transparencia y control interno. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 01750/2003).”

A la luz de todas las consideraciones expuestas, resulta de obligada conclusión que siempre que exista la posibilidad de un conflicto de intereses, como ocurre en el supuesto consultado, existe prohibición para que el funcionario ejerza en forma privada actividades cuya naturaleza pueda comprometer la transparencia u objetividad en la función pública, prohibición que, como hemos visto, fluye de forma contundente y expresa de la Ley N° 8422 y demás normas secundarias, las cuales consagran a nivel normativo los más altos postulados éticos que rigen el ejercicio de la función pública.

            Tal conflicto no desaparece aun cuando sea otro funcionario –compañero de trabajo– el que finalmente disponga la autorización formal del proyecto de que se trate, pues, como ya vimos, esa condición de compañeros innegablemente compromete la objetividad, la transparencia y los principios de control interno que deben privar en la municipalidad al momento de conocer, revisar y aprobar determinado proyecto a desarrollarse en el cantón.

De esa forma, el deber de probidad impide que el funcionario –en este caso el ingeniero, arquitecto, topógrafo, dibujante o geógrafo– ejerza liberalmente su profesión en relación con un asunto que deba conocerse y tramitarse en la municipalidad dentro de la cual ocupa a su vez un cargo, pues ello genera una situación de conflicto de intereses que vulnera ese principio básico de la función pública.

           

3)      Posibilidad para los funcionarios de confianza, nombrados de forma interina, de acogerse al régimen de dedicación exclusiva.

            Como tercer y último aspecto, se consulta si los funcionarios de confianza, nombrados en forma interina de conformidad con lo establecido en el numeral 118 del Código Municipal, pueden acogerse o no al régimen de dedicación exclusiva. Para efectos de dar respuesta a lo solicitado, corresponde analizar la figura del régimen de dedicación exclusiva y la de los funcionarios de confianza, para determinar si pueden o no acogerse a este beneficio dentro de su relación de servicio con la municipalidad.

 

3.1. Contrato de dedicación exclusiva

 

El régimen de dedicación exclusiva se constituye en un beneficio pactado bilateralmente entre la administración y el servidor público, de suerte tal que por una decisión recíproca, se determina que es beneficioso para el cumplimiento de los fines del órgano o ente que el funcionario no ejerza su profesión de forma privada, y, a su vez, el funcionario opta por someterse voluntariamente al régimen, a cambio de la respectiva compensación económica.

 

En la vía consultiva, este tema lo hemos tratado ampliamente en anteriores ocasiones. Valga traer a colación nuestro dictamen C-294-2014, que desarrolla las siguientes consideraciones:

 

“I. SOBRE LA DEDICACION EXCLUSIVA: Este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ha analizado el concepto y alcances de la dedicación exclusiva, así, el criterio C-282-2009 del 13 de octubre del 2009, ha señalado lo siguiente:

“Por su parte, el régimen de dedicación exclusiva es un régimen de naturaleza contractual, que surge por el acuerdo de voluntades entre la administración y el funcionario, a efectos de lograr una mayor eficiencia en el servicio público.

 “Tal instituto (se refiere a la dedicación exclusiva), es dable en la Administración Pública mediante un contrato suscrito entre ésta y el funcionario, que por virtud de la profesión que ostenta, se requiere su exclusividad en el cargo que ocupa, y por consiguiente se necesita que no ejerza la profesión o profesiones u oficio, en ninguna otra institución pública o privada. Lo anterior, a cambio de percibir un plus salarial de manera constante. Con ello, también se trata de incentivar al servidor (que no recibe ningún emolumento similar a la dedicación exclusiva, como puede ser la prohibición al ejercicio de la profesión que establece la Ley No. 5867 de cita supra) a fin de que no solo realice sus funciones con mayor eficiencia, sino la garantía de su permanencia en la prestación de sus servicios. En ese sentido, la Sala Constitucional se ha pronunciado reiteradamente. A manera de ejemplo, en la resolución nº 2312-95 de las 10:15 horas del 9 de mayo de 1995 dijo:

"...mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo liberalmente su profesión. Este sistema no resulta irracional, y difiere del régimen de prohibición que por impedimento legal limita al funcionario para ejercer en forma liberal la profesión. En ese último caso, el servidor no se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, porque ésta integra el salario y es inherente a la relación de servicio. La razonabilidad del régimen de dedicación exclusiva, en la forma en que lo define la norma impugnada, resulta entonces de su naturaleza contractual o convencional, que confiere al funcionario la posibilidad de solicitarla o renunciarla según su conveniencia" (Lo resaltado no es del original).   (Dictamen C-270-2004 del 20 de setiembre del 2004)

Como lo indicamos, el régimen de dedicación exclusiva surge del acuerdo de voluntades entre la administración y el servidor público.  Sobre el alcance del contrato de dedicación exclusiva, hemos indicado que:

 

II.   SOBRE EL CONTRATO DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA :

El acuerdo de voluntades, supra citado, confluye y se consolida mediante la suscripción de un contrato que se constituye un requisito sine qua non para el nacimiento a la vida jurídica de la figura en estudio y en el cual se plasma el compromiso del funcionario de ejercer su profesión únicamente al servicio de la Administración y de ésta de remunerar tal exclusividad mediante un porcentaje del salario.

En este sentido son claros los numerales 3) inciso f) y 9) de las Normas Aplicación Dedicación Exclusiva Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por Ámbito Autoridad Presupuestaria, Decreto Ejecutivo Nº 23669-H, que en lo que nos interesa disponen: …

De los numerales transcritos no cabe duda que nos encontramos ante un contrato generador de derechos y obligaciones para ambas partes y cuya naturaleza, ha sido establecida por esta Procuraduría de la siguiente manera:  

“…. Es claro entonces que el criterio unívoco imperante en nuestro medio, en cuanto a la naturaleza jurídica de la dedicación exclusiva, es el de un contrato administrativo sinalagmático, conmutativo y oneroso, a través del cual, por razones de eminente interés público y bajo los presupuestos expresamente normados, la Administración pretende contar con un personal de nivel profesional dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal, que comporte una fuerza idónea y eficiente de trabajo.” (Dictamen número C-423-2005 del 07 de diciembre de 2005)”

 

            Nótese que una de las características del régimen de dedicación exclusiva es que la administración realiza una valoración propia respecto de la necesidad de que un servidor público se acoja al beneficio, valoración que debe estar debidamente fundamentada en criterios de preservación del interés público y enfocada a lograr una mayor eficiencia en el servicio que presta. Así, al considerarse beneficiosa la exclusividad del funcionario en el desempeño del cargo, se considera necesario que no ejerza la profesión de forma privada.

 

            Aunado a lo previamente expuesto, para que un funcionario pueda incorporarse –mediante acuerdo con la administración– al régimen de dedicación exclusiva, es necesario que aquel satisfaga los requisitos exigidos al efecto por el ordenamiento, v. gr., las disposiciones de la Resolución DG-254-2009 de la Dirección General de Servicio Civil, que señalan:

 

“Artículo 4.- Para acogerse y continuar disfrutando del Régimen de Dedicación Exclusiva, el servidor debe cumplir con los siguientes requisitos:

a) Ser profesional, con el grado académico de Bachiller Universitario como mínimo. En casos de títulos obtenidos en universidades extranjeras el servidor debe aportar certificación donde conste su reconocimiento y equiparación por parte de una universidad o institución educativa costarricense autorizada para ello.

b) Estar nombrado o propuesto para desempeñar un puesto cuyo requisito de ocupación exija como mínimo el grado académico que se indica en el inciso anterior, siempre que el funcionario demuestre que cuenta con dicho requisito.

c) Haber sido nombrado para laborar jornada completa, con la excepción que se establece en esta resolución.

d) Poseer la incorporación al Colegio Profesional respectivo, cuando exista esta entidad en el área correspondiente.

e) Firmar el contrato de dedicación exclusiva, prórroga o addendum respectivo con el máximo jerarca o con quien éste delegue.

f) Aportar justificación escrita del Jerarca o de quien este delegue, de que en razón de la naturaleza del puesto, quien lo ocupe, sea declarado afecto a la Dedicación Exclusiva”.

 

Adicionalmente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 17 de la Resolución supra mencionada, el funcionario no puede estar gozando de la compensación económica por prohibición del ejercicio liberal de la profesión, ni tampoco de ninguna otra compensación que resulte incompatible con el régimen de dedicación exclusiva.

 

Desde luego, tal como lo hemos señalado en anteriores ocasiones, las municipalidades, de conformidad con los artículos 169 y 170 constitucionales, en ejercicio de su autonomía cuentan con plena competencia para regular y administrar  los intereses y servicios locales.  En este sentido, la municipalidad debe determinar reglamentariamente los funcionarios o servidores públicos que  de manera convencional podrían someterse al régimen de dedicación exclusiva, cuando ello representa un instrumento para el mejor cumplimiento de los fines públicos que debe alcanzar la administración local (véase, entre otros, nuestro dictamen C-295-2015 del 29 de octubre del 2015).

 

            Con base en las consideraciones esbozadas, se tiene que la sujeción de un servidor público al régimen de dedicación exclusiva va a depender, en primer lugar, de la valoración –de necesidad– que haga la administración, en conjunto con el deseo del funcionario de someterse al régimen, para dar lugar a la confluencia de voluntades plasmada en el documento contractual.

 

 

3.2. Funcionarios de confianza (artículo 118 del Código Municipal)

 

            El artículo 118 del Código Municipal establece las reglas básicas por las cuales se rige la figura de los servidores municipales interinos y el personal de confianza. Al efecto, esa norma indica lo siguiente:

 

“Artículo 118. - Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.”

 

            Como vemos, esta disposición faculta para el nombramiento de funcionarios de confianza, los cuales constituyen una categoría especial dentro del servicio público, toda vez que representan una excepción al régimen de ingreso al empleo público consagrado en el numeral 192 de la Constitución Política, que establece que los funcionarios públicos sólo pueden ser nombrados mediante un procedimiento de comprobación de idoneidad para el puesto y que gozarán, como una de sus características esenciales, de estabilidad laboral.

 

La figura del funcionario de confianza tiene la característica de ser de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, ello no conlleva una eximente en orden al régimen de empleo público, de ahí que gozan de los demás derechos y deberes que corresponden a los servidores públicos. Este régimen especial de funcionarios públicos y sus características propias ha sido abordado por este Órgano Superior Consultivo y por la Sala Constitucional. Al respecto, nos permitimos traer a colación nuestro dictamen número C-312-2011 del 13 de diciembre del 2011, que desarrolla las siguientes consideraciones:

 

“No obstante que este es el principio general, la propia Carta Política permite la creación de puestos dentro del Estado que no estén cubiertos por aquellos principios básicos.   Sobre ese particular, ha señalado el Tribunal Constitucional, lo siguiente:  

“Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. … También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. “  (Sala Constitucional, resolución número 1119-1990 de las catorce horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa, reiterada en los pronunciamientos 2859-1992 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 8 de setiembre de 1992 y 1619-1993 de las nueve horas treinta y nueve minutos del 2 de abril de 1993, entre otros.)

La referencia a este tipo de empleados, como lo indica el Tribunal Constitucional se encuentra en la misma Constitución Política, tanto en el artículo 140 inciso 1, que permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los funcionarios de confianza, como en el artículo 192, que establece la posibilidad de que el legislador excluya ciertas categorías de trabajadores en atención a las características especiales de las funciones realizadas”.

 

            El artículo 118 supra citado establece que los funcionarios de confianza quedan excluidos de los derechos y beneficios de la carrera administrativa municipal. Sin embargo, en criterios anteriores esta Procuraduría ha señalado que esa exclusión debe entenderse referida a la característica esencial de los funcionarios de confianza, que es el régimen de libre escogencia y remoción, pero se ha señalado que tal régimen especial no excluye a los funcionarios del derecho a acceder otros beneficios y derechos, como los pluses salariales o las compensaciones económicas, pues de lo contrario ello representaría una diferencia injustificada respecto de los demás servidores. Al respecto, nuestro dictamen previamente citado indica: 

 

“Por otra parte, la definición de funcionario de confianza no excluye a dichos funcionarios del pago de los pluses salariales que correspondan.  En efecto, como señalamos, la diferencia entre estos funcionarios de confianza y los funcionarios de carrera es la forma de designación y destitución, siendo que fuera de estas características, no resulta procedente establecer diferencias.  Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado:

“Ahora bien, tanto el artículo 118 como el 152 del Código Municipal excluyen la posibilidad de que los servidores interinos y de confianza puedan beneficiarse con la carrera administrativa municipal, lo cual encuentra justificación en el hecho de que su nombramiento es temporal y no requiere un procedimiento de reclutamiento y selección tan riguroso como el que se exige al funcionario regular; sin embargo, ello no impide que en aspectos ajenos a la estabilidad y a la promoción en el cargo se otorgue a los funcionarios interinos y de confianza un tratamiento similar al que se le otorga a los funcionarios regulares. En ese sentido, en el dictamen C-291-2006 del 20 de julio de 2006, esta Procuraduría indicó:

“Bajo el contexto explicado, una correcta lectura de las normas transcritas debe llevarnos a la conclusión de que el régimen diferenciado de los empleados de confianza está referido únicamente a su exclusión de los beneficios y derechos derivados de la carrera administrativa, cuyo pilar fundamental es la estabilidad en el cargo, de tal suerte que esa excepción no puede extenderse a otros aspectos involucrados en la función pública que desempeñan esos servidores...

En conclusión, podemos afirmar que la carrera administrativa, como derecho excluido a los funcionarios … de confianza contratados bajo la partida de servicios especiales, hace referencia únicamente al ingreso en propiedad, estabilidad, posibilidad de movilidad y ascenso dentro de la Administración, y no a aspectos relativos a compensaciones económicas y pluses salariales.  (Dictamen C-331-2009 del 21 de noviembre del 2009.  En sentido similar, es posible ver los dictámenes C-283-2011 del 21 de noviembre del 2011; C-18-2010 del 25 de enero del 2010, C-261-2007 del 6 de agosto del 2007, entre otros)”.

 

 

El criterio citado permite concluir que sí es viable la posibilidad de que los funcionarios de confianza eventualmente puedan someterse al régimen de dedicación exclusiva, ya que las particularidades propias de aquellos no aparejan un obstáculo legal para que puedan trabajar bajo tal exclusividad al servicio de la municipalidad, recibiendo a cambio la respectiva compensación económica que corresponda. Desde luego, siempre que cumplan a cabalidad con todos los requisitos que reglamentariamente se hayan fijado para tales efectos.

 

 

 

4)         Conclusiones

 

1.      Esta Procuraduría no puede rendir un dictamen vinculante respecto de si la municipalidad puede realizar aportes de su presupuesto ordinario (de sus ingresos) a Asociaciones o Clubes de Fútbol de Primera División mediante la figura del convenio, por ser un tema que es una competencia prevalente y exclusiva de la Contraloría General de la República y además porque esa interrogante fue planteada como un caso concreto. Lo anterior determina la inadmisibilidad del primer tema consultado.

 

2.      Aunque no exista sujeción al régimen de prohibición o dedicación exclusiva, el deber de probidad impide que el funcionario –en este caso el ingeniero, arquitecto, topógrafo, dibujante o geógrafo– ejerza liberalmente su profesión en relación con un asunto que deba conocerse y tramitarse en la municipalidad dentro de la cual ocupa a su vez un cargo, pues ello genera una situación de conflicto de intereses que vulnera ese principio básico de la función pública. Lo anterior, aún cuando es funcionario no resuelva directamente el asunto tramitado ante la municipalidad.

 

3.      Sí es viable la posibilidad de que los funcionarios de confianza eventualmente puedan someterse al régimen de dedicación exclusiva, ya que esa condición (funcionario de confianza) no apareja un obstáculo legal para que puedan trabajar bajo tal exclusividad al servicio de la municipalidad, recibiendo a cambio la respectiva compensación económica que corresponda.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

                       

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

 

 

 

 

 

 

C-281-2016

 

MUNICIPALIDADES. TRANSFERENCIA DE FONDOS A EQUIPOS DE FUTBOL. MATERIA DE CGR./ DEBER DE PROBIDAD. INGENIEROS, ARQUITECTOS, TOPÓGRAFOS, DIBUJANTES. NO PUEDEN EJERCER SU PROFESIÓN EN ASUNTOS QUE SE TRAMITAN EN LA MUNICIPALIDAD./ FUNCIONARIOS DE CONFIANZA. SÍ PUEDEN SUSCRIBIR CONTRATOS DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA.

 

 

El Auditor Interno de la Municipalidad de Liberia consulta nuestro criterio sobre tres aspectos, a saber:

 

1)       Si las Municipalidades, mediante la figura de un convenio, estarían facultadas legalmente para realizar aportes de su presupuesto ordinario (de sus ingresos) a Asociaciones o Clubes de Fútbol de Primera División.

 

2)      Si, de conformidad con el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, los arquitectos, topógrafos, dibujantes, geógrafos e ingenieros municipales pueden ejercer sus funciones en forma liberal si no están sujetos a algún régimen de prohibición o dedicación exclusiva; considerando que la mayoría de sus trabajos tienen relación con el quehacer municipal, como planos, planes constructivos, diseños, dibujos y otros.

 

3)      Si los funcionarios de confianza nombrados de forma interina al amparo de lo dispuesto en el artículo 118 del Código Municipal –cuya remuneración se cubre con la partida de servicios especiales por un determinado periodo de tiempo–, pueden  acogerse al régimen de dedicación exclusiva.

 

Mediante dictamen C-281-2016 del 23 de diciembre del 2016, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, evacuamos la consulta de interés, arribando a las siguientes conclusiones:

 

1. Esta Procuraduría no puede rendir un dictamen vinculante respecto de si la municipalidad puede realizar aportes de su presupuesto ordinario (de sus ingresos) a Asociaciones o Clubes de Fútbol de Primera División mediante la figura del convenio, por ser un tema que es una competencia prevalente y exclusiva de la Contraloría General de la República y además porque esa interrogante fue planteada como un caso concreto. Lo anterior determina la inadmisibilidad del primer tema consultado.

 

2. Aunque no exista sujeción al régimen de prohibición o dedicación exclusiva, el deber de probidad impide que el funcionario –en este caso el ingeniero, arquitecto, topógrafo, dibujante o geógrafo– ejerza liberalmente su profesión en relación con un asunto que deba conocerse y tramitarse en la municipalidad dentro de la cual ocupa a su vez un cargo, pues ello genera una situación de conflicto de intereses que vulnera ese principio básico de la función pública. Lo anterior, aun cuando es funcionario no resuelva directamente el asunto tramitado ante la municipalidad.

 

3. Sí es viable la posibilidad de que los funcionarios de confianza eventualmente puedan someterse al régimen de dedicación exclusiva, ya que esa condición (funcionario de confianza) no apareja un obstáculo legal para que puedan trabajar bajo tal exclusividad al servicio de la municipalidad, recibiendo a cambio la respectiva compensación económica que corresponda.