Opinión Jurídica : 032 - del 13/03/2017

OJ-032-2017

13 de marzo, 2017

Señora

Marcela Guerrero Campos

Diputada

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Me refiero a su atento oficio N. MGC-018-2017 de 17 de febrero del presente año, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre el título habilitante por medio del cual se brinda el servicio público de transporte masivo remunerado de personas en rutas regulares. Tema respecto del cual plantea las siguientes preguntas:

“¿Según la Ley 3503 y la Ley 6227, en qué se diferencia una concesión a un permiso como título habilitante para brindar el servicio de transporte masivo de personas en modalidad autobús de ruta regular?

¿Según lo establecido por la Procuraduría en su dictamen 103-2015, un contrato de concesión firmado por un operador de ruta regular de autobús y el Consejo de Transporte Público puede desplegar efectos jurídicos sin el respectivo refrendo de la ARESEP?

¿Según lo establecido por la Procuraduría en su dictamen 103-2015, la Ley 3503, la Ley 7593 y la Ley 6227, es legalmente correcto reconocer la condición de concesionarios del servicio de transporte remunerado de personas a los firmantes de un contrato de concesión de transporte masivo de personas modalidad autobús de ruta regular sin que el respectivo contrato cuente con el refrendo de la ARESEP?

¿Según la Ley 7969 y en concordancia con el principio constitucional de Legalidad, la Junta Directiva del Consejo de Transporte Público y su Director Ejecutivo cuentan con las facultades legales necesarias para realizar actos administrativos que no le estén expresamente autorizados por norma previa?

¿Según la Ley 3503 y la Ley 6227 en qué consiste el carácter precario de un permiso como título habilitante para operar las rutas de autobuses regulares?

¿Según la Ley 7969, la Ley 7593 y la Ley 6227 es indispensable el refrendo de la ARESEP para la renovación de las concesiones en material de servicio remunerado de personas modalidad autobús de ruta regular?

¿Existen criterios vinculantes de esta Procuraduría posteriores al dictamen 103-2015 en los cuales se aclare el alcance legal del refrendo de contratos por parte de la ARESEP en material de renovación de concesiones de transporte público modalidad autobús de ruta regular?”

Las interrogantes planteadas están referidas a la diferencia que existe en una concesión y un permiso de explotación del servicio público, en concreto el transporte remunerado de personas. Concesión que en el caso de dicho servicio presenta la particularidad de requerir el refrendo de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. La ausencia de refrendo determina la ineficacia de la concesión y plantea el problema de la prestación continua del servicio público, tal como se expone en el dictamen N. C-103-2015 de 6 de mayo de 2015.

Tomando en cuenta lo anterior, centramos nuestra respuesta en esos tres puntos fundamentales:

De previo, debemos recordar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece la función consultiva de la Institución en relación con la Administración Pública, otorgando a los jerarcas administrativos la potestad de consultarle. No obstante que los señores Diputados no son jerarcas administrativos ni ejercen función administrativa, la Procuraduría evacua las consultas que formulan, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

En igual forma, es necesario enfatizar en que la expresión título habilitante no es utilizada por nuestra legislación en materia de servicios de transporte. El empleo de la expresión en materia de transportes no encuentra apoyo en nuestro ordenamiento jurídico, sino que ha sido importado de otros ordenamientos, eventualmente con un marco jurídico totalmente diverso al que rige el transporte en Costa Rica y, normalmente, emitido con posterioridad a este. Dicha expresión tampoco es necesaria para resolver el tema, ya que lo que sí es claro que la prestación del servicio requiere de una habilitación para prestar el servicio y que esa habilitación está contenida en leyes para las cuales la expresión no tiene un sentido preciso.

A-. EL PERMISO OTORGA UN DERECHO PRECARIO Y TEMPORAL

Consulta Ud. cuál es la diferencia entre una concesión y un permiso como título habilitante para brindar el servicio de transporte masivo de personas en modalidad autobús de ruta regular.

Debe señalarse que tanto la concesión como el permiso son modalidades de otorgamiento de la gestión del servicio público. En ese sentido, ambos actos tienen el efecto de habilitar la prestación de dicho servicio.

Sin embargo, el alcance y la eficacia jurídica de una y otra modalidad de habilitación son radicalmente distintos. La concesión que, en el caso del servicio de transporte remunerado de personas adopta una naturaleza contractual, tiene como efecto primario atribuir el derecho de explotar el servicio, de modo que para el concesionario surge el derecho de gestionar el servicio por todo el plazo que la concesión indique. No es de extrañar que el artículo 1 de la Ley Reguladora Transporte Remunerado Personas Vehículos Automotores, Ley N. 3503 de 10 de mayo de 1965, defina la concesión como:

“Concesión: Derecho que el Estado otorga, previo trámite de licitación pública, para explotar comercialmente una línea por medio de uno o varios vehículos colectivos, tales como autobuses, busetas, microbuses o similares”.

Por el contrario, el permiso es un acto administrativo unilateral, no contractual. Su particularidad reside en que el derecho de explotar el servicio que de él deriva es de carácter precario y, por ende, temporal, sujeto a la tolerancia de la Administración. Carácter que está presente en el artículo 25 de la Ley N. 3503:

“Artículo 25.- Los permisos para explotar el servicio terrestre de transporte remunerado de personas en vehículos automotores, modalidad autobús, buseta o microbús serán otorgados y regulados por el Consejo de Transporte Público. Cada permiso podrá amparar uno o varios vehículos, de acuerdo con la naturaleza del servicio que se pretenda prestar y lo dispuesto en la presente Ley y su Reglamento. Los permisos serán revocables por incumplir las condiciones incluidas en ellos o por disposición justificada del Consejo de Transporte Público, previo debido proceso y derecho de la defensa. Por su carácter precario, se entenderá que los permisos no conceden derecho subjetivo al titular, ni pueden perpetuarse en el tiempo. Los permisos se prolongarán por un plazo de tres años y podrán ser prorrogables, si la necesidad del servicio público así lo exige, todo mediante acuerdo razonado del Consejo de Transporte Público, debidamente fundamentado en el reglamento de esta disposición. (….)”. El énfasis no es del original.

En tratándose del servicio de transporte remunerado de personas, otra diferencia estriba en su alcance y en el procedimiento para habilitar.

La concesión es la regla tratándose del servicio público regular, en tanto que para los servicios no regulares se ha autorizado la emisión de permisos, tal como deriva de los artículos 3 y 25 de la Ley 3503, con la excepción que se dirá más adelante. Hemos indicado:

“De la conjunción de los artículos 3 y 25 de la Ley, se deriva que el permiso es un mecanismo que habilita la gestión del servicio público cuando se trata de transporte colectivo con itinerario no fijo y para los cuales el servicio se contrata, sea por viaje, por tiempo o por ambas formas. Se trata, entonces, de servicios que no tienen itinerario fijo, que se prestan utilizando buses, microbuses o busetas, que el servicio se contrata por viaje, por tiempo o por ambos y están referidos al transporte de estudiantes, trabajadores o para el turismo. La norma legal permite así los “servicios especiales”, desarrollados reglamentariamente”. Dictamen N. C-023-2017 de1 de febrero de 2017.

La Opinión Jurídica N. 51-2013 de 2 de septiembre de 2013 abarcó este tema. Al efecto, se indicó:

“De entre las formas privadas de gestión de un servicio público la concesión es la forma prototípica. Ciertamente, la concesión es el título habilitante por excelencia que le permite a un particular la gestión y desarrollo de una actividad declarada como servicio público. Para la doctrina la concesión se caracteriza por ser un acto en virtud del cual la Administración transfiere o traslada a un particular la facultad para realizar una determinada actividad que, por pertenecer a la titularidad del Estado, no formaba parte del patrimonio jurídico de aquél. Este es el rasgo que tradicionalmente la ha distinguido de la autorización, que en su definición más clásica consiste en un acto de remoción de límites u obstáculos para el ejercicio de un derecho subjetivo preexistente o de una facultad que ya existía en el patrimonio del autorizado. Es decir, la autorización se distingue de la concesión en que no origina derechos nuevos para los particulares y sólo remueve límites que la Administración había impuesto para el ejercicio de un derecho preexistente.

Si bien podemos encontrar en nuestro medio ejemplos de permisos en la normativa que encajan dentro del género de la autorización (caso del permiso de construcción municipal), en el ámbito de los recursos (bienes demaniales) y actividades (servicios públicos) reservados al sector público, el permiso como tal se ha entendido como un acto de naturaleza precaria y temporal que habilita a su titular para el ejercicio de una actividad determinada o el uso de un bien de dominio público por pura tolerancia de la Administración, al punto que ésta puede revocarlo en cualquier momento sin responsabilidad de acuerdo al artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública (al efecto, se puede ver el voto n.°2003-13072 de las 10:41 horas del 7 de noviembre del 2003).

Incluso, para un sector doctrinal el permiso se diferencia de la concesión en cuanto esta última se refiere y tiene aplicación en tratándose de actividades de importancia y trascendencia económica y social. El permiso sería así una concesión de alcance restringido”.

En orden al procedimiento, tenemos que la concesión para explotar las líneas de transporte regulares requiere licitación (artículo 4) en los términos en que dispone la Ley. El permiso solo es autorizado de manera excepcional, mientras se preparan y resuelven los procesos de licitación necesarios para otorgar las concesiones y entran en operación los concesionarios, según lo dispone el numeral 25.

Se ha indicado que en tratándose del servicio público de transporte remunerado de personas por autobuses, la concesión tiene naturaleza contractual. La peculiaridad de ese contrato es que para su eficacia requiere el refrendo de la Autoridad Reguladora de los servicios públicos.

B-. REFRENDO DE LA CONCESIÓN: UN REQUISITO DE EFICACIA

En la base de su consulta está la duda respecto de los efectos que puede producir una concesión no refrendada. Efectos tanto en orden a la prestación del servicio como en la cualidad del operador del servicio público.

Como se indicó anteriormente, la concesión para prestar el servicio de transporte remunerado de personas por autobús presenta la particularidad de que el contrato que se llegue a suscribir entre el Consejo de Transporte Público y la persona a quien se le adjudica una ruta, requiere refrendo de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Sobre el tema se indicó en el dictamen C-103-2015 de 6 de mayo de 2015, al cual se refiere su consulta:

“Otorgar una concesión implica un procedimiento contractual. La concesión se adjudica mediante un procedimiento de licitación pública, artículo 4 de la Ley 3503, que se convoca cuando el Ministerio ha establecido la necesidad del servicio a partir de estudios técnicos aprobados por la ARESEP y demostrado que con una nueva concesión no se genera una explotación ruinosa para los concesionarios existentes. A través de la adjudicación, se selecciona el concesionario por el Consejo de Transporte Público. La decisión de ese Órgano no pone fin al procedimiento de concesión. La firmeza de la adjudicación no permite considerar que se está en presencia de una concesión que habilite para prestar el servicio. Antes bien, a partir de esa adjudicación deben cumplirse otros trámites a ese efecto.”

Como se señala en la consulta de la ARESEP, el artículo 12 de la Ley 3503 dispone que la concesión debe ser formalizada mediante contrato. Suscrito el contrato, debe ser sometido a refrendo por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Establece el artículo 12 de la Ley 3503 de cita:

“Artículo 12.- La concesión se formalizará mediante contrato que suscriban el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y el concesionario. La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos lo refrendará e inscribirá en el Registro de concesiones y permisos que llevará ese Ministerio”.

Por medio del contrato, la Administración plasmara las condiciones bajo las cuales la gestión indirecta del servicio ha sido delegada en el segundo. El contrato, documento de formalización de la gestión delegada, se sujeta a refrendo de la Autoridad Reguladora del Servicio. Refrendo que es un acto de aprobación, una forma de control posterior que determina la eficacia del contrato y de la concesión que este formaliza.

Ciertamente, el refrendo es un acto exterior al contrato, pero sin este refrendo el contrato no puede ser ejecutado. Consecuentemente, en ausencia de refrendo el concesionario no podrá prestar el servicio, porque carece de un acto eficaz que la habilite. ¿Resulta lo anterior aplicable en caso de renovación de la concesión?”.

Se consulta si se puede reconocer la condición de concesionario del servicio de transporte remunerado de personas al firmante del contrato de concesión, cuando este no ha sido refrendado.

Al respecto, debe diferenciarse entre validez, perfección y eficacia de un contrato. La validez del contrato está determinada por la presencia de todas y cada una de las condiciones que el ordenamiento determina para su formación y contenido. En tratándose de un contrato administrativo, la perfección deriva, en principio, de la firmeza del acto de adjudicación. A lo cual agrega nuestra Ley de Contratación Administrativa, el aporte de la garantía de cumplimiento. Procede recordar, igualmente, que nuestra contratación administrativa se caracteriza por el antiformalismo. Lo que determina que solo excepcionalmente sea necesario que el contrato se formalice en un documento. Estas diferencias están presentes en el artículo 32 de la Ley de Contratación Administrativa, que en lo que interesa dispone:

“Artículo 32.- Validez, perfeccionamiento y formalización.

Será válido el contrato administrativo sustancialmente conforme al ordenamiento jurídico.

El acto firme de adjudicación y la constitución de la garantía de cumplimiento, cuando sea exigida perfeccionarán la relación contractual entre la Administración y el contratista.

Sólo se formalizarán, en escritura pública, las contrataciones administrativas inscribibles en el Registro Nacional y las que por ley tengan este requisito.

Los demás contratos administrativos se formalizarán en simple documento; a no ser que ello no sea imprescindible para el correcto entendimiento de los alcances de los derechos y las obligaciones contraídos por las partes, según se determinará reglamentariamente”.

Sobre esa diferencia entre perfección y formalización se ha señalado:

“De la adjudicación depende la validez o la invalidez del contrato y, por ende, sus efectos, derechos y obligaciones. Su relevancia jurídica es superior a la formalización del contrato, que ya se ha perfeccionado por la adjudicación”. MEILAN GIL, José Luis: Una concepción iusadministrativa de los contratos públicos. En Derecho administrativo iberoamericano. IV Congreso Internacional de Derecho Administrativo, 2010 Mendoza, Argentina. Ediciones RAP, 2011, p. 376.

Por el contrario, la eficacia hace referencia a la capacidad del contrato de producir sus efectos jurídicos. Eficacia sujeta normalmente a aprobación por otra instancia. El refrendo es precisamente esa aprobación que está llamada a permitir al contrato ya formado y perfeccionado producir sus efectos jurídicos. Cabría decir que el tema de la eficacia no puede plantearse si no hay contrato, en este caso de concesión, y por ende, requiere que haya un contratista. La eficacia del contrato es posterior a la perfección de éste y, por ende, impone que esté determinado el contratista de la Administración.

Se sigue de lo anterior que una concesión puede, entonces, ser perfecta pero no eficaz. Ergo, la concesión aun siendo perfecta, puede no ser ejecutable. Y si hay concesión, hay concesionario, un concesionario que, ciertamente, debe esperar a la eficacia del contrato para prestar el servicio. Nótese que esta situación no es excepcional: es frecuente que suceda respecto de los contratos administrativos sujetos a refrendo por la Contraloría General de la República.

Determinada la diferencia en cuestión, se sigue que la persona que es parte en un contrato de concesión puede ser llamada concesionario. Empero, esa condición no le da per se el derecho de explotar el servicio, porque el contrato debe ser no solo formalizado sino que debe ser refrendado. De modo que el concesionario solo podrá ejecutar la concesión cuando esta haya sido sometida a los distintos requisitos para su eficacia y, especialmente, cuando el contrato haya sido aprobado o refrendado.

Ergo, en tratándose del servicio público de transporte remunerado en rutas regulares, la concesión y la condición de concesionario solo puede desplegar sus efectos jurídicos cuando el contrato cuenta con el refrendo de la ARESEP. La suscripción del contrato de concesión no autoriza prestar el servicio. La consecuencia inmediata y directa de la falta de refrendo es la imposibilidad de prestación del servicio público

Ahora bien, en el dictamen C-165-2014, la Procuraduría debió pronunciarse sobre la renovación de las concesiones. Al efecto, se hizo énfasis en la necesidad de que esa renovación sea producto de estudios técnicos, que garanticen la calidad del servicio, la satisfacción de las necesidades de los usuarios al momento en que el contrato se renueva y los intereses públicos. Por ende, en la imposibilidad de considerar que la renovación sea una simple prórroga automática del contrato suscrito siete años antes. Requerida la renovación, se plantea el tema de un nuevo contrato y del requisito para su eficacia. En concreto, si el contrato por el cual se renueva la concesión, debe ser refrendado. La respuesta que ha dado la Procuraduría es positiva. Se indicó efectivamente en ese dictamen C-165-2014:

“Consulta la ARESEP si los estudios que amparan la renovación de los contratos deben serle remitidos para su aprobación. El Consejo de Transporte Público sostiene que respecto de la renovación no existe norma legal que imponga la aprobación de la ARESEP de esos estudios técnicos.

Tal como ha indicado la Sala Primera en la resolución 1427-F-S1-2012 antes citada, los estudios técnicos “son fundamentales en la tarea de supervisión y control del servicio público de transporte que el legislador otorgó no solo al CTP sino también a la Autoridad Reguladora”. En ese sentido, los estudios técnicos se convierten en un instrumento para el ejercicio de la regulación y fiscalización a cargo de la ARESEP, lo que justifica la atribución de competencia que realiza en su favor la Ley 3503 en sus artículos 4 y 10. De acuerdo con estos numerales las decisiones en orden a una licitación para concesionar el servicio deben ampararse en un estudio técnico, pero no cualquier estudio sino uno aprobado por la ARESEP.

Empero, la Ley 3503 no contiene ninguna disposición que permita concluir que los estudios técnicos que realice el Consejo de Transporte Público, para efectos de acordar la renovación de una concesión, deban ser aprobados por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. En ausencia de una norma legal expresa, el Ente Regulador no podrá exigir que se le presenten para su aprobación los estudios técnicos en que el Consejo fundamente su decisión de renovar una concesión.

Corresponde a la ARESEP el refrendo del contrato que renueva la concesión, momento en el cual podrá determinar si la decisión de renovar el contrato de concesión y por ende, las cláusulas contractuales se sustentan en criterios técnicos. En ejercicio de esa competencia, podrá rechazar las cláusulas que considere no se encuentran debidamente fundamentadas en los antecedentes que le hayan sido remitidos. Lo que impedirá al contrato suscrito surtir todos sus efectos jurídicos.

El contrato de renovación puede comprender variaciones susceptibles de afectar la “economía” del contrato. Esas afectaciones solo podrán ser reconocidas a través de las tarifas cuando así lo determine la fijación tarifaria que haga la ARESEP. Fijación que debe responder a los estudios técnicos que este Ente realice o determine (artículo 6, inciso d) en relación con el 35 de la Ley 7593 y 57 de la Ley 7969”.

Criterio que se precisó en el referido dictamen C-103-2015:

“Los estudios técnicos son un elemento para fundar la decisión de renovar o no renovar. Consecuentemente, no pueden ser analizados como un simple mecanismo para que el contrato que renueva la concesión sea refrendado por la ARESEP. Para esta, que carece de competencia para aprobar los estudios técnicos para la renovación, es un medio para determinar si procede aprobar o no la decisión de renovar adoptada por la Administración. Así, lo ha indicado la Sala Primera en su resolución 1427-F-S1-2012 y es por ello que se ha indicado que se convierten en un instrumento de la regulación y fiscalización que se expresa en el refrendo de la renovación.

Un refrendo que no se otorga sobre una decisión administrativa tendente a renovar la concesión, sino en el documento que modifica el contrato de concesión para renovarlo, estableciendo las distintas cláusulas para que el servicio sea prestado no bajo las condiciones pactadas siete años antes sino para el plazo de renovación. En ese sentido, cabe señalar que la decisión de renovar debe plasmarse en un contrato, sin el cual no podrá ser sometida a refrendo y, consecuentemente, no podrá adquirir eficacia alguna. Notamos que incluso si fuera válido que la renovación equivale a prórroga del contrato, la decisión de prorrogar requeriría plasmarse en el contrato y, por ende, se sujetaría a refrendo. Recordamos al efecto que uno de los elementos que determina la naturaleza contractual de la concesión es, precisamente, el referente al plazo. Por consiguiente, las modificaciones relativas al plazo son de naturaleza contractual y se sujetan al régimen correspondiente. Es clásica la referencia de León Duguit en cuanto que la inclusión de una cláusula sobre el plazo no se justificaría en modo alguno si la Administración explotara en forma directa el servicio (citado por R, CHAPU: Droit Administratif Général, Editions Montchrestien, 1985, p. 340). Y puesto que el contrato debe sujetarse a refrendo para su eficacia, se sigue que aún en el supuesto de que el artículo 21 de la Ley 3503 estableciera una simple prórroga del plazo, se sujetaría al refrendo y, por ende, no surtiría efecto alguno antes de dicho acto de la ARESEP.

Consecuentemente, la decisión administrativa de renovar sin su formalización en el contrato y el refrendo correspondiente no es susceptible de producir el efecto de autorizar una prestación del servicio público por parte del particular. Ergo, no habilita la prestación del servicio”.

Debe agregarse que dicho criterio en orden al refrendo del contrato que renueva la concesión no ha sido modificado, por lo que continúa siendo el criterio institucional.

C-. UNA PRESTACION DEL SERVICIO REGULAR POR MEDIO DE UN PERMISO

La renovación de una concesión no surte efecto en tanto no haya sido refrendada por la ARESEP. La decisión administrativa de renovar la concesión requiere su plasmación en el contrato y el refrendo por parte de la ARESEP. Dada esa ineficacia de la renovación, el concesionario no puede prestar el servicio concesionado y renovado.

Ante lo cual, se hacía necesario buscar un mecanismo que garantizara el funcionamiento continúo del servicio público y, por ende, el derecho de los usuarios a dicha prestación. Lo que explica las consultas formuladas por la ARESEP y el Viceministerio de Transportes y Seguridad Vial que dieron origen al dictamen C-103-2015. Consultas tendentes a determinar cuál debía ser el título habilitante en el caso de renovación de concesiones del servicio público de transporte remunerado de personas, modalidad autobús. Por oficio VTSV-0300-2015(9), el Viceministro de Transportes y Seguridad Vial expresamente consulta si la administración puede acudir al otorgamiento de permisos temporales para asegurar la continuidad del servicio en caso de que se encuentren vencidas las concesiones o bien, no se haya completado el proceso de formalización y eficacia de renovación de las concesiones.

La Procuraduría recuerda que en los servicios de transporte remunerados de personas regulares, la gestión indirecta deriva de una concesión o de su renovación eficaces. La Administración carece de facultad para disponer otorgar la habilitación por otro acto. Agrega la Procuraduría que:

“La concesión es indispensable no solo para explotar nuevas rutas, nuevas líneas, sino para la explotación de líneas en explotación. Es obviamente el mecanismo en caso de renovación. Por consiguiente, de acuerdo con la Ley 3503 en tesis de principio no es posible otorgar un permiso autorizando la gestión indirecta de un servicio regular. Es decir, la explotación del servicio debe derivar de una concesión debidamente formalizada en un contrato refrendado. En ausencia de esta no puede haber prestación de servicio”.

Se rechaza la posición del Consejo de Transporte Público según la cual el título habilitante es el acto administrativo de autorización de la renovación de las concesiones de rutas generales. Sea, no se considera que por existir un acto que autoriza la renovación de la concesión, el concesionario esté habilitado para prestar el servicio.

Cabría agregar ahora que de admitirse que la decisión de renovar genera por sí sola el derecho de prestar el servicio, ello equivaldría a señalar que con el solo acto de adjudicación el concesionario puede prestar el servicio. Desde luego que, para el servicio de transporte remunerado de personas, la gestión regular del servicio no deriva de una decisión administrativa unilateral. Por el contrario, se hace necesario el contrato y el correspondiente refrendo

En el citado dictamen la Procuraduría reiteró que el artículo 3 de la Ley 3503 dispone que la concesión es requerida para explotar las líneas que se establezcan en nuevas rutas de tránsito y para explotar nuevas líneas en las rutas existentes. Respecto de los servicios regulares, el permiso solo es permitido en el supuesto del artículo 25, inciso b), sea:

“b) Los servicios de operación de líneas regulares, nuevas o existentes. Los que se concederán excepcionalmente y por un plazo de tres años, mientras se preparan los procesos licitatorios tendientes a otorgar las concesiones, con arreglo a esta Ley y las disposiciones conexas, se resuelven las impugnaciones, se adjudican en firme los concursos y entran en plena operación los concesionarios adjudicatarios”.( Así reformado por el artículo único de la ley Nº 8826 de 5 de mayo de 2010)

Manifestó la Procuraduría sobre la posibilidad que el artículo abre a la Administración:

“Se autoriza al Consejo de Transporte Público para otorgar permisos de explotación del servicio de transporte remunerado de personas en modalidad autobús. Un permiso no como una forma estable de prestación del servicio, sino como autorización de una operación precaria y provisional. Esa forma comprende los llamados servicios especiales pero también las líneas regulares, nuevas o existentes.”

De lo allí regulado se desprende que los servicios regulares existentes pueden ser permisionados. La autorización que da el legislador para otorgar permisos es no solo temporal sino que tiene como objeto que se brinde el servicio público mientras se preparan los procesos licitatorios para otorgar concesiones y se cumplen los trámites correspondientes a su eficacia.

En el artículo 25, inciso b), el legislador previó que debía realizarse un procedimiento contractual para otorgar concesiones y que estas cobraran firmeza; por ende, el supuesto es la inexistencia de una concesión. El tema que ahora se plantea es la renovación de concesiones ya existentes, para las cuales debe, ciertamente, cumplirse con un trámite comprensivo de varios actos (decisión fundada en criterios técnicos y razonada de parte del Consejo de Transporte Público, firma del contrato y su refrendo por la ARESEP).

Dado que la situación que se contempla es diferente, cabría considerar que no constituye el fundamento para que se aplique al supuesto que nos ocupa. No obstante, estima la Procuraduría que lo importante de esa disposición es el fin a que tiende y que, como se ha señalado, no es otro que asegurar la continuidad en la prestación del servicio. Continuidad del servicio público que constituye un principio constitucionalmente garantizado (artículo 140, inciso 8 de la Constitución Política y que se encuentra presente en los artículos 4 de la Ley General de la Administración Pública, 4 en su inciso d) y 22 de la Ley de la ARESEP. Preceptúa este último numeral que en caso de caducidad o revocación de la concesión o permiso, el ente competente para otorgar la concesión o permiso, o el que disponga asumirá la prestación del servicio público mientras se otorga de nuevo. Así, reza el artículo en lo que interesa:

“Artículo 22.- Entes encargados de prestar servicios

Cuando una concesión o un permiso se declare caduco o se revoque, por las causales establecidas en los artículos 15 y 41 de esta ley, el ente que otorgó la concesión o el permiso o el que aquí se disponga, asumirá la prestación del servicio público, únicamente mientras se otorga de nuevo. Asumirán estos servicios:

(…)..

e) El Ministerio de Obras Públicas y Transportes, en los casos contemplados en el inciso f) del artículo 5. G (…)”.

Se prevé que el Ministerio asumiría la prestación del servicio ya sea directamente o bien, otorgando la prestación a otra persona de manera provisional. Para lo cual puede otorgar un permiso. El objetivo es que en la actividad relevante, el servicio prestado pueda seguir siendo prestado, de manera tal que no se interrumpa la prestación del mismo”.

Consideró la Procuraduría que una interrupción del servicio remunerado de personas modalidad autobús lesionaría gravemente los derechos de los usuarios, que se pretenden proteger a través de la regulación en general y a los cuales debe responder incluso la renovación de la concesión. Particularmente en orden a una prestación continúa y de calidad.

En ese sentido, se interpretó que el imperativo que enfrentaba el Ministerio de garantizar a los habitantes del país un servicio regular y de calidad podía “fundamentar la decisión administrativa de otorgar un permiso provisional mientras se cumplen los trámites necesarios para que la renovación de la concesión sea eficaz y por ende, los concesionarios adquieran el derecho a la prestación”. Se advirtió, empero, que el otorgamiento de un permiso no sustituía la necesidad de una concesión eficaz. En tanto que permiso, el que se otorgare debía ser excepcional, “temporal, provisional y como tal precario, lo que es consecuencia del hecho de que el permiso no es susceptible de generar en cabeza del permisionario un derecho a la prestación del servicio”.

Se entendió y así se indicó, que el permiso no podía ser por plazo indefinido, sino el plazo requerido para la renovación y el refrendo, ya que de lo contrario se podría violentar el fin legal correspondiente e incurrir en un fraude de ley.

Ahora bien, la Administración recurre al otorgamiento de un permiso porque no se ha completado el trámite para la eficacia de la renovación de la concesión. En ausencia de estudios técnicos que justifiquen la renovación o bien, del refrendo por parte de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, la renovación de la concesión no puede surtir efecto. Por ende, dadas esas condiciones, la concesión no se constituye en el fundamento para una prestación del servicio público. La concesión y, por ende, la condición de concesionario no habilitan la prestación. Lo que hace necesario recurrir a un supuesto de excepción que ampare el funcionamiento continúo del servicio y la prestación de este a los usuarios. Sea el permiso. Pero en esos supuestos, la prestación del servicio no está amparada en la concesión sino en el permiso precario que se otorga al concesionario mientras se obtienen los estudios técnicos o bien, se refrenda la renovación. Ergo, el concesionario (que lo es en virtud de la adjudicación y del contrato) no presta el servicio como concesionario (porque el contrato no es eficaz) sino como permisionario, porque es el permiso el que le permite prestar el servicio.

Consulta Ud. en qué consiste el carácter precario de un permiso como título habilitante para operar las rutas de autobuses regulares. Ese carácter precario deriva de la propia conceptualización del permiso. Acto administrativo unilateral temporal, no otorga un derecho estable a la prestación del servicio. Precariedad derivada de que si los estudios técnicos se producen y si ARESEP refrenda la renovación de la concesión, el permiso deja de surtir sus efectos y, por ende, ya no será el fundamento de la habilitación para prestar el servicio. Pero, además, en caso de que la ARESEP determine o haya determinado que no procede refrendar el contrato renovado, la Administración debe licitar la concesión y, por ende, adjudicarla a otra persona física o jurídica. Este es, por demás, el supuesto del artículo 25 en su inciso b) antes transcrito. Procede recalcar: la prestación del servicio con base en el permiso no puede prolongarse indefinidamente.

Por otra parte, procede recordar que todo operador jurídico que debe aplicar una norma, la interpreta. Una interpretación que debe privilegiar la satisfacción del interés público en los términos que lo disponen el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública y 10 del Código Civil. Dispone el primero de esos numerales:

“Artículo 10.-

1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.

2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere”.

Una interpretación finalista que el Código Civil también remarca:

“ARTÍCULO 10.- Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas”.

En orden al artículo 25, inciso b) de la Ley 3503 la finalidad última es la prestación regular y continúa del servicio público, la que se vería afectada ante la ineficacia de la renovación de la concesión. Así indica la conclusión del referido dictamen:

“4-. La habilitación otorgada por el permiso es precaria y provisional. Su finalidad es evitar que en ausencia de una renovación de la concesión eficaz se afecte la continuidad del servicio público, con lesión de los derechos de los usuarios y del interés público”.

Una finalidad que, según se apuntó anteriormente, está también presente en el artículo 22 de la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. La afectación de la prestación continúa, regular del servicio público por falta de una concesión o renovación de la concesión encuentra una solución, en el entendido de que esta es temporal y que, por ende, la Administración debe resolverla emitiendo los actos dirigidos a garantizar esa prestación del servicio en las rutas regulares. Sea, en el caso, cumpliendo –junto con los concesionarios- los requisitos para el refrendo de la renovación o, en su defecto, promoviendo las licitaciones para las rutas donde no se logra el citado refrendo.

CONCLUSIÓN:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1- Si bien la concesión y el permiso son formas de gestión indirecta del servicio público, la concesión es la regla respecto del servicio de transporte remunerado de personas por rutas regulares. Puesto que es el mecanismo de gestión de estas rutas, el contrato de concesión debidamente refrendado otorga el derecho de prestación del servicio.

2- Por el contrario, el permiso es un acto administrativo unilateral, temporal, considerado precario por el propio artículo 25 de la Ley Reguladora de Transporte Remunerado de Personas por Vehículos Automotores, N. 3503 de 10 de mayo de 1965. Normalmente, se le considera un acto de tolerancia de la Administración.

3- De conformidad con la citada Ley, el contrato de concesión requiere el refrendo de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos para ser eficaz. Consecuentemente, en ausencia de ese refrendo, el contrato de concesión o de renovación de la concesión no puede surtir sus efectos.

4- En esos supuestos de falta de refrendo, hay contrato de concesión pero este no es eficaz. Ergo, el contrato, aunque sea perfecto, no se constituye en el título habilitante para que el concesionario preste el servicio público de transporte remunerado de personas en rutas regulares. Sin refrendo, el concesionario no puede prestar el servicio.

5- Si con base en el inciso b) del artículo 25 de la Ley 3503 se otorga un permiso para la prestación de un servicio regular, el titular del permiso será un permisionario y es en esa condición que prestará el servicio.

6- En estos supuestos, el permiso mantiene su naturaleza de acto precario, ya que su objeto es permitir la prestación regular del servicio en tanto el contrato de concesión o su renovación logra su eficacia. En caso de que los requisitos para esa eficacia no se obtengan, lo procedente es que el Consejo de Transporte Público promueva una licitación pública para adjudicar la ruta concernida.

7- El otorgamiento del permiso para prestar el servicio regular tiene como objeto el permitir el funcionamiento regular del servicio y la satisfacción de las necesidades de los usuarios y del interés público. Satisfacción del interés público que debe determinar la interpretación de las normas administrativas por parte de los distintos operadores jurídicos, según el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública y 10 del Código Civil. Por ende, debe determinar la actuación del Consejo de Transporte Público.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap

OJ-032-2017

TRANSPORTE REMUNERADO DE PERSONAS POR AUTOBUS. RUTAS REGULARES. CONCESION. PERMISO.

La señora Diputada Marcela Guerrero Campos, en oficio N. MGC-018-2017 de 17 de febrero de 2017, solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre el título habilitante por medio del cual se brinda el servicio público de transporte masivo remunerado de personas en rutas regulares. Tema respecto del cual plantea las siguientes preguntas:

¿Según la Ley 3503 y la Ley 6227 en qué consiste el carácter precario de un permiso como título habilitante para operar las rutas de autobuses regulares?

La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora General Adjunta, emite la Opinión Jurídica N. OJ-032-2017 de 13 de marzo, en la que concluye: