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Opinión Jurídica : 024 - del 03/03/2017
OJ-024-2017
03 de marzo, 2017
Señor
Javier Francisco
Cambronero Arguedas
Diputado
Asamblea
Legislativa
Estimado señor:
Me refiero a su atento oficio PAC-JFCA-0125-2016 de 6 de
diciembre último, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría
General, sobre los siguientes puntos:
“1.¿Aplica el principio de especialidad como
límite si el ICE asume el desarrollo de proyectos de obra pública vial,
entendido ello como planificarlos, construirlos, asesorarlos o ejercer la
gestión de los mismos, sin asumir el financiamiento de dichos proyectos?
2. ¿Se requiere reforma legal para que el ICE pueda asumir el desarrollo
de proyectos de obra pública vial, en los términos indicados, sin asumir el
financiamiento de dichos proyectos?
3.¿Puede
autorizarse por decreto ejecutivo al ICE para que asuma el desarrollo de
proyectos de obra pública vial, en los términos indicados, sin asumir el
financiamiento de dichos proyectos?
5. (sic)¿ Puede el ICE asumir el desarrollo de
proyectos de obra pública vial, en los términos citados, sea que asuma o no su
financiamiento, en caso de que dichos proyectos sean objeto de investigación o
desarrollo de energías renovables, mediante tecnologías piezoeléctricas,
solares u otras similares en superficie vial?
6. ¿Puede el ICE asumir el desarrollo de proyectos de obra pública de
transportes en donde sea indispensable un Sistema eléctrico para su
funcionamiento, como en el caso de un tranvía, tren eléctrico o teleférico?
7. ¿Puede el ICE asumir el desarrollo de edificaciones, sea que asuma o
no su financiamiento, en caso de que impliquen el desarrollo de energías
renovables, como la solar?”
Por razones de exceso de trabajo, la Procuraduría no
había podido evacuar la consulta con anterioridad. Retomado el tema, nos
encontramos con un entorno jurídico y momento preciso que determina la
inadmisibilidad actual de la consulta.
En
efecto, se está en presencia de un proceso judicial en curso en el que se
discuten puntos objeto de la consulta.
I-. UN PROCESO
JUDICIAL EN QUE SE DISCUTE LA PARTICIPACIÓN DEL ICE EN PROYECTOS DE
CONSTRUCCIÓN
Ha sido criterio reiterado de la
Procuraduría General de la República la inadmisibilidad de la consulta sobre un
tema que es objeto de discusión ante los tribunales de Justicia. Se desea evitar interferencias con el ejercicio de
la función jurisdiccional, pero además se respeta el criterio de jerarquía
normativa (superioridad de lo que resuelva la sentencia por sobre el dictamen u
opinión jurídica (Opinión Jurídica N° OJ-043-2003 de 12 de marzo de 2003). Se
considera, entonces, que los asuntos objeto de discusión ante los tribunales de
justicia son materia no consultable. Criterio que se ha mantenido, entre otros
en el dictámenes N° C-53-2010 de 25 de marzo de 2010, C-278-2011 de 10
de noviembre de 2011, por existir acción de inconstitucionalidad, C-245-2014 de
11 de agosto de
2014, C-274-2014 de 04 de setiembre del 2014 y C-467-2014 de 15 de diciembre de 2014 y en las opiniones jurídicas Ns.
OJ-056-2010 de 16 de agosto de 2010
referida a una Acción de Inconstitucionalidad, OJ-075-2010 de 8 de octubre de
2010, OJ-054-2013 de 9 de septiembre de
2013, la
OJ-110-2014 de 16 de septiembre de 2014, entre otros.
En el dictamen C-226-2016 de 31 de
octubre del 2016 ejemplificamos sobre esta inadmisibilidad:
“El asunto que
ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de
excepción. En efecto, aunque se trate de
plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a
juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta que debe adoptar la
Aresep –imposición de una sanción o medida cautelar-
en relación con la participación de la empresa UBER en la prestación del
servicio de transporte remunerado de personas. Evidentemente, no es propio de
nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios, salvo en ejercicio de las atribuciones contenidas en el
artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.
Por otra parte,
entre los criterios de admisibilidad para las consultas, este Despacho ha
señalado la imposibilidad para pronunciarnos respecto de asuntos que están
siendo conocidos judicialmente, tal y como sucede en este caso.
En efecto, como bien lo advierte la Asesoría Jurídica de
la ARESEP, la Sala Constitucional tiene bajo su conocimiento una acción de
inconstitucionalidad contra la Ley n.° 8955 “Reforma a la Ley n° 3284, Código
de Comercio y de la Ley 7969, Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte
Remunerado de Personas en Vehículos en la modalidad Taxi”, la cual se tramita
bajo el expediente 15-015456-0007-CO.
Dicha acción tiene por objeto, precisamente, determinar la
constitucionalidad o no de la Ley que prohibió el transporte privado de
personas en nuestro país.
Por otra parte, ante el Tribunal Contencioso
Administrativo, bajo el expediente n.° 16-4576-1027, se tramita proceso de
conocimiento de José Felipe Beirute Miranda y
otros contra el Estado, el Consejo de
Transporte Público, la Aresep y la empresa UBER, el
cual tiene por objeto, entre otras cosas, que se ordene a los demandados “(…) a
proceder en forma contundente, efectiva y eficaz para sacar del espectro la
operación de la firma Uber (software de aplicación
móvil para el transporte de personas) y automáticamente de todos los vehículos
y choferes que le prestan sus servicios manuales, intelectuales y materiales
(sentido laxo), según las determinaciones expresas del marco jurídico vigente y
específicamente la Ley de tránsito, la Ley de la ARESEP (N.° 7593), normas
conexas, jurisprudencia, criterios de la Procuraduría e informes técnicos y publicaciones
de medios.”
“La demanda en cuestión pretende también que “(…) se ordene y ejecute el
cierre de todas las operaciones en Costa Rica de la firma Uber
en su actividad comercial tendiente a la prestación (directa e indirecta) del
servicio público de transporte remunerado de personas, en todas y cualesquiera
de sus modalidades, el cierre o bloqueo informático de todas sus aplicaciones o
‘apps’ desarrolladas y puestas en operación a tales efectos.”
“Conforme se puede apreciar,
todas las interrogantes formuladas en la consulta se relacionan directa o
indirectamente con el objeto de la acción de inconstitucionalidad y el proceso
de conocimiento indicado. De ahí que,
siguiendo el criterio de admisibilidad señalado por este Despacho, la consulta
que nos ocupa resulta inadmisible pues, repito, refieren a aspectos que están
siendo conocidos en sede judicial.
Amén de lo señalado, téngase en cuenta que el
asesoramiento técnico jurídico que nos solicita la Aresep,
para adoptar una decisión específica, ya le ha sido proporcionado por la
Dirección General de Asesoría Jurídica y Regulatoria de la entidad”.
Ante
el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda se encuentra en
trámite el proceso de Conocimiento N. 16-004098-1027-CA, interpuesto por el
Instituto Costarricense de Electricidad contra el Estado, el Consejo Nacional
de Vialidad (CONAVI) y la Contraloría General de la República.
Proceso
que tiene como antecedente el oficio de la Contraloría General N° 01652
(DFOE-DI-0208) suscrito por el Gerente del Área de Denuncias, mediante el cual
se ordenó al CONAVI ajustar a derecho el Contrato para el apoyo en la
administración y supervisión del proyecto: Construcción de la nueva carretera a
San Carlos, sección Sifón- La Abundancia”, bajo advertencia de incurrir en
faltas graves que pueden dar lugar a sanciones legales. Para el Órgano de
Control oficio N° 01652 (DFOE-DI-0208), el objeto contractual del proyecto no
es una competencia afín al ICE.
En
el proceso, que se declaró de puro derecho, se celebró audiencia preliminar el
día 11 de enero del año pasado. En dicha audiencia el ICE modificó parcialmente
sus pretensiones. Por lo que el Tribunal deberá pronunciarse sobre su solicitud
para:
1. Que se declare con lugar en todos sus extremos la demanda.
2. Que se declare la nulidad absoluta del oficio N° 01652 (DFOE-DI-0208) del 3 de febrero del 2016 de la Contraloría General de la República, así como de la resolución RES-CA-066-2016 del 5 de mayo del Consejo de Administración del CONAVI. (*Se trata del oficio del jefe de denuncias de la CGR que afirmó que el ICE no tenía competencia para firmar el contrato, y por ende le ordena al CONAVI tomar acciones inmediatas, ante lo cual el CONAVI dispuso el inicio de un procedimiento para rescindir el contrato, y ordenó la suspensión de la ejecución)
3. Que se declare la competencia del ICE para vender servicios tales como asesoramientos, consultorías, capacitación, diseños, construcción de obras ingenieriles especializadas, gerenciamiento de proyectos y otros productos y servicios afines a las competencias del ICE y sus empresas. Lo anterior aprovechando el conocimiento y la experticia adquiridos por el ICE durante más de 60 años, en diferentes ramas en las que ha incursionado en el ejercicio de sus competencias y que no necesariamente son los que tradicionalmente ha brindado la institución.
4. Que se declare que el servicio de asesoramiento y supervisión de la construcción de la carretera a San Carlos, sección Sifón –La Abundancia, se encuentra dentro de las competencias del ICE.
5. Que se ordene la continuidad del contrato de supervisión que tiene el ICE con CONAVI.
6. Se condene a la Contraloría General de la República y al CONAVI a pagar los daños y perjuicios. Estima los daños y perjuicios por el monto total del contrato, es decir, en ¢2.131,535.696. Alega un daño a la imagen ante la prensa, el cual se estima también hasta el monto total del contrato, esto es ¢2.131,535.696.
7. El pago de ambas costas.
Como se deduce de la simple
lectura de lo transcrito, la pretensión del Instituto Costarricense de
Electricidad va más allá del contrato suscrito con CONAVI, que motivó la
actuación de la Contraloría. En efecto, se pretende que se le declare
competente para prestar diversos servicios y no solo la construcción,
administración o supervisión de obras. Competencia que abarcaría todo aquello
en que el ICE haya adquirido conocimiento y experticia por su labor durante los
sesenta años que ha servido al país. La sentencia que se dicte es susceptible
de tener incidencia no solo sobre los puntos 1-3 sino los restantes puntos en
que se plantea la posibilidad de proyectos con desarrollo de energía
renovables.
Celebrada la audiencia
preliminar, el asunto quedó listo para ser trasladado a la sección que por
turno le corresponda, a fin de que se dicte la sentencia del caso. Es probable,
entonces, que pronto tengamos una sentencia. No obstante, procede recordar que
contra lo que allí se decida cabe la posibilidad de que cualquiera de las
partes interponga un Recurso de Casación. Y aún si las partes no ejercen dicho
recurso, la sentencia puede abrir nuevas aristas al tema de la competencia del
ICE. Lo que hace ya no solo necesario sino conveniente no pronunciarse en
espera de que el proceso haya fenecido.
II. CONCLUSIÓN.-
Con
base en lo anterior, es criterio de la Procuraduría General de la República,
que:
1-. Los temas consultados pueden
ser objeto de un pronunciamiento judicial.
2-. En consecuencia, la consulta
es inadmisible. Deberá estarse a lo que resuelvan los tribunales en ejercicio
de la función jurisdiccional.
Atentamente,
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA
GENERAL ADJUNTA
MIRC
OJ-024-2017
FUNCIÓN CONSULTIVA. INADMISIBILIDAD.
PROCESO JUDICIAL.
En
oficio PAC-JFCA-0125-2016 de 6 de diciembre último, el Diputado, señor Javier Francisco
Cambronero Arguedas consulta el criterio de la
Procuraduría General, sobre los siguientes puntos:
“1.¿Aplica el
principio de especialidad como límite si el ICE asume el desarrollo de
proyectos de obra pública vial, entendido ello como planificarlos,
construirlos, asesorarlos o ejercer la gestión de los mismos, sin asumir el
financiamiento de dichos proyectos?
2. ¿Se requiere reforma legal para que el
ICE pueda asumir el desarrollo de proyectos de obra pública vial, en los
términos indicados, sin asumir el financiamiento de dichos proyectos?
3.¿Puede autorizarse por decreto ejecutivo al
ICE para que asuma el desarrollo de proyectos de obra pública vial, en los
términos indicados, sin asumir el financiamiento de dichos proyectos?
5. (sic)¿ Puede el
ICE asumir el desarrollo de proyectos de obra pública vial, en los términos
citados, sea que asuma o no su financiamiento, en caso de que dichos proyectos
sean objeto de investigación o desarrollo de energías renovables, mediante
tecnologías piezoeléctricas, solares u otras similares en superficie vial?
6. ¿Puede el ICE asumir el desarrollo de
proyectos de obra pública de transportes en donde sea indispensable un Sistema
eléctrico para su funcionamiento, como en el caso de un tranvía, tren eléctrico
o teleférico?
7. ¿Puede el ICE asumir el desarrollo de
edificaciones, sea que asuma o no su financiamiento, en caso de que impliquen
el desarrollo de energías renovables, como la solar?”
La Dra. Magda Inés Rojas Chaves,
Procuradora General Adjunta, en Opinión Jurídica N. 024-2017 de 3 de marzo de
2017, precisa que existe un proceso contencioso administrativo, cuyo objeto del
proceso es, precisamente, la competencia del Instituto Costarricense de
Electricidad para prestar diversos servicios, entre ellos la construcción,
administración o supervisión de obras. Por lo que la sentencia que allí se
dicte es susceptible de tener incidencia sobre los distintos puntos objeto de
consulta. Por lo que la consulta debe ser declarada inadmisible. Así, se
concluye que:
1-. Los temas
consultados pueden ser objeto de un pronunciamiento judicial.
2-. En
consecuencia, la consulta es inadmisible. Deberá estarse a lo que resuelvan los
tribunales en ejercicio de la función jurisdiccional.
H/gap