Opinión Jurídica : 022 - del 15/02/2017

OJ-22-2017

15 de febrero 2017

Sr. Mario Redondo Poveda

Asamblea Legislativa

Diputado

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio DMRP-028-2017 de 31 de enero de 2017, recibo el 2 de febrero de 2017.

Mediante oficio DMRP-028-2017 se nos requiere nuestro criterio técnico jurídico sobre diversos aspectos relacionados con la potestad reglamentaria del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

Específicamente, la consulta busca que se determine si el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados tiene la potestad para reglamentar el funcionamiento del denominado Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía de los Trabajadores de Acueductos y Alcantarillados. En esta línea, el consultante requiere que se determine si la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados le otorga a dicho instituto competencias para crear y administrar dicho Fondo.

En esa misma línea, el consultante requiere que se establezca si el Instituto tiene la potestad para reglamentar el funcionamiento del Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía de los Trabajadores de Acueductos.

Finalmente, se consulta si la Junta Directiva del Instituto puede constituir hipotecas a favor de éste por empréstitos que realice el Fondo a favor de sus empleados y si el Instituto puede establecer, por la vía reglamentaria, un marco para condonar las deudas que los trabajadores tengan por operaciones con el Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía.

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo Técnico Jurídico de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

Así las cosas, y con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. El Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía del A y A es un órgano sujeto a la potestad reglamentaria del Instituto, b. Fundamento normativo para la existencia del Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía del A y A.

A. EL FONDO DE AHORRO, RETIRO Y GARANTIA DEL A y A ES UN ORGANO SUJETO A LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL INSTITUTO.

A diferencia de otros Fondos de Ahorro y Retiro que existen en el sector público costarricense, el Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados carece de personalidad jurídica. Al respecto, importa transcribir la nota al pie de página de la Opinión Jurídica OJ-36-98 de 30 de abril de 1998:

En Costa Rica existen 11 Fondos en el Sector Público, de los cuales 4 han obtenido la personalidad jurídica mediante Ley, y el resto no gozan de personalidad jurídica, siendo los siguientes: Fondo de Beneficio Social de la Universidad Nacional ( obtuvo la personalidad jurídica mediante Ley No.7673), la Junta Administradora del Fondo de Ahorro y Préstamo de la Universidad de Costa Rica (con personalidad jurídica obtenida mediante Ley No.4273), la Caja de Ahorro y Préstamo de la ANDE ( con personalidad jurídica obtenida mediante Ley No.12), , Caja de Préstamos y Descuentos del Poder Judicial CAPREDE ( con personalidad jurídica obtenida mediante Ley No.2028), Fondo de Retiro, Ahorro y Préstamo de la C.C.S.S., Fondo de Ahorro y Préstamo de Radiográfica Costarricense, Fondo de Ahorro y Préstamo, Vivienda, Jubilación, Recreación y Garantía de los trabajadores de Recope, Fondo de Garantías y Ahorro del ICE, Fondo de Ahorro y Préstam o de la CNFL, Fondo de Capital y Ahorro de Japdeva, Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía del A y A.

En efecto, el Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados fue creado a través del antiguo Reglamento del Régimen de Personal aprobado por la Junta Directiva de ese organismo en Acuerdo No. 67-254, tomado en la Sesión Ordinaria No. 108 del 3 de noviembre de 1967. (Ver informe de la Contraloría General de la República, DFOE-PR-18-2006 de 1 de agosto de 2006).

Así las cosas, conviene indicar que el Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados es un órgano administrador de un Fondo de Ahorro y Préstamos de los Trabajadores y que forma parte, por consiguiente, de la estructura institucional de ese ente. Sobre la naturaleza y funciones de estos órganos, conviene citar otra vez la Opinión Jurídica OJ-36-1998:

En el sector público, han nacido a la vida jurídica estos órganos administradores de fondo de ahorro de los trabajadores por diversos medios jurídicos: Ley especial, Ley Orgánica de la Institución Pública o por Convención Colectiva, y se dedican al ahorro y préstamo con sus afiliados.

Jurídicamente los Fondos no se ajustan a ninguno de los institutos de derecho público o privado existentes, tales como cooperativas, mutualidades, fundaciones, asociaciones, sociedades y carecen de una Ley General que los rija, como el caso de las figuras jurídicas existentes y reconocidas por el ordenamiento, pero han subsistido como realidad.

Luego, es evidente que la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados es el órgano jerárquico con la competencia para dictar los reglamentos de organización necesarios para el funcionamiento de todo el aparato y quehacer administrativo de ese ente. Se transcribe el numeral 11.i de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados:

ARTÍCULO 11.- Corresponde a la Junta Directiva: (…)

i) Dictar, reformar e interpretar los reglamentos internos necesarios para el mejor desarrollo de los fines del Instituto (…)

En consecuencia, es evidente que la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados tiene la potestad reglamentaria para regular el funcionamiento del Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía de dicha institución. Esto, en el tanto, el Fondo carece de personalidad jurídica y es un órgano del Instituto.

En este sentido, conviene indicar que, de acuerdo con los numerales 124 y 136 del Reglamento del Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, dicho Fondo tiene dos funciones principales, a saber, de un lado administrar los ahorros individuales de sus miembros más el aporte de cesantía del Instituto, y del otro lado, otorgar préstamos personales e hipotecarios a los mismos miembros del Fondo.

Igualmente, debe destacarse que, de conformidad con el artículo 146 de ese Reglamento, existe una obligación de administrar los recursos del Fondo de tal forma que sean invertidos en las mejores condiciones de garantía, rentabilidad y liquidez, prefiriendo, en igualdad de condiciones, las inversiones que produzcan mayores beneficios sociales a los afiliados.

Artículo 146

Los recursos del Fondo deben invertirse en las mejores condiciones de garantía, rentabilidad y liquidez, prefiriendo, en igualdad de condiciones, las inversiones que produzcan mayores beneficios sociales a los afiliados.

Así las cosas, es claro que la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados tiene la potestad para reglamentar las funciones que desempeña el Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía con el objeto de garantizar que su administración se ajuste a las condiciones de garantía, rentabilidad y liquidez que su propio reglamento exige.

No debe soslayarse, en ningún caso, la relevancia y trascendencia de la potestad reglamentaria del Instituto en relación con el funcionamiento del Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía, pues es evidente que al carecer el Fondo de personalidad jurídica, éste no puede, por si mismo, contraer derechos ni obligaciones, por lo que se comprende que en orden a responder por las operaciones de ahorro y crédito, quien actúa frente a trabajadores y ante terceros es el mismo Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados quien incluso es el que constituye hipotecas a su favor por dichas operaciones. En relación con este punto, es importante tomar en cuenta lo dicho en la Opinión Jurídica OJ-101-2002 de 5 de julio de 2002 en relación con el Fondo de Ahorro y Garantía de la Refinadora Costarricense de Petróleo:

Es claro, entonces, que si bien el Fondo de Ahorro y Garantía de los trabajadores de RECOPE nació a la vida jurídica por la Convención Colectiva, no cuenta con personalidad jurídica, por lo que no puede contraer derechos ni obligaciones, salvo si la ley lo autoriza. Dado que el Fondo no ostenta la posibilidad de actuar jurídicamente frente a los trabajadores ni frente a terceros, se comprende que quien actúa es RECOPE. A modo de ejemplo, el otorgamiento de los créditos con cargo al Fondo los realiza RECOPE y las garantías de esos créditos se constituyen a nombre de RECOPE

Es decir que la persona jurídica que se obliga frente a los trabajadores y terceros en cada operación del Fondo, es el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Ergo, es claro que éste debe ejercer, conforme las atribuciones de Ley, la potestad reglamentaria para asegurarse que el Fondo desarrolle sus funciones conforme la Legalidad y mejor sana administración posible conforme las reglas de ciencia y la técnica.

Finalmente, conviene advertir que, conforme se indicó en la misma OJ-101-2002, los aportes que realicen las instituciones públicas a estos Fondos de Ahorro y Garantía, son Fondos Públicos, por lo cual es evidente que la Institución respectiva, en este caso el Instituto de Acueductos y Alcantarillados, debe ejercer su potestad reglamentaria también con el objeto de asegurar que se pueda realizar una adecuada fiscalización de esos fondos públicos:

El aporte de RECOPE al Fondo de Ahorro y Garantía equivalente al 10% de la planilla mensual deriva del presupuesto financiero de la Empresa. Se trata de un aporte transferido al Fondo por disposición expresa de la Convención Colectiva - que es ley entre las partes -, que debe ser presupuestado por la Empresa y que por ello que integra la Hacienda Pública. Aún bajo el supuesto de que el Fondo fuese un sujeto privado, que no lo es, los aportes de RECOPE constituirían parte de la Hacienda Pública, en tanto no le pueden ser transferidos si no son presupuestados por la Entidad.

Estos recursos se encuentran sujetos, entonces, al sistema de fiscalización desarrollado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y deben ser administrados en atención a los fines establecidos expresamente en la Convención Colectiva

B. FUNDAMENTO NORMATIVO PARA LA EXISTENCIA DEL FONDO DE AHORRO, RETIRO Y GARANTÍA DEL A Y A.

No obstante lo anterior, debe llamarse la atención en el sentido de que el Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía haya sido creado mediante reglamento del propio Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Específicamente, el antiguo Reglamento del Régimen de Personal aprobado por la Junta Directiva de ese organismo en Acuerdo No. 67-254, tomado en la Sesión Ordinaria No. 108 del 3 de noviembre de 1967. (Ver informe de la Contraloría General de la República, DFOE-PR-18-2006 de 1 de agosto de 2006).

Luego, se impone indicar que, por regla general, los Fondos de Ahorro institucionales tienen su origen ya sea en una Ley especial, o en la Ley Orgánica de la respectiva Institución o, en su defecto, en una convención colectiva. Se transcribe otra vez la Opinión Jurídica OJ-36-1998.

Así las cosas, es indudablemente cuestionable el hecho de que el Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados haya sido creado a través de un mero reglamento autónomo.

En este sentido, es imperativo señalar que el poder de auto – organización de la administración pública – garantizado en el numeral 140.18 constitucional y en el numeral 6.2 de la Ley General de la Administración Pública – tiene por finalidad darle a la institución atribuciones para emitir los reglamentos internos necesarios para cumplir los fines públicos legalmente encomendados. Sobre este punto y por su claridad, se transcribe el dictamen C-383-2003 de 8 de diciembre de 2003:

Los reglamentos de auto–organización tienen como fundamento la potestad de auto–organización del Poder Ejecutivo, contemplada en el artículo 140, inciso 18 de la Carta Fundamental, para garantizar el cumplimiento de los fines públicos encomendados. Dichos reglamentos se caracterizan porque:

(i) su emisión no está basada en una ley previa sobre la materia. La potestad de autodisposición es inherente a toda organización, por lo que no necesita de una justificación caso por caso. El Poder Ejecutivo auto–dispone su estructura y las relaciones entre sus órganos con fundamento en la potestad constitucionalmente conferida.

(ii) Crean órganos internos y regulan las relaciones entre ellos. Su objeto es la creación de un órgano interno o regular la relación de éste con otros. El reglamento puede regular la forma en que un órgano debe ejercer sus funciones externas, de efecto inmediato sobre la esfera jurídica del particular.

(iii) El sujeto pasivo del reglamento es siempre un órgano y no un tercero extraño al Estado o al ente público emisor.

Los reglamentos independientes son normas internas de organización, de rango inferior al reglamento ejecutivo, que carecen de valor como normas fuera del ámbito interno para el cual fueron dictadas. Estos reglamentos no pueden ser opuestos a un particular extraño a la relación de servicio.

Ahora bien, es menester denotar que ni la Ley N.° 2726 de 14 de abril de 1961 – Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados – ni ninguna Ley especial, le otorga a dicha Institución Autónoma una competencia para administrar un Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía de sus trabajadores. Igual, se debe advertir que tampoco la Convención Colectiva de 6 de abril de 2015 prevé la existencia del Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía del Instituto.

Es decir que la posibilidad de administrar un Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía no se encuentra dentro de las competencias o finalidades institucionales del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, por lo que es claro que la creación de aquel a través de un reglamento autónomo de dicha institución autónoma, es cuestionable, pues podría tratarse de un exceso en la potestad reglamentaria.

Finalmente, conviene apuntar que tampoco sería dable que, por la vía de un reglamento, se autorice al Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía a condonar las deudas que los trabajadores tengan dicho Fondo.

En este sentido, cabe subrayar que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 821 del Código Civil, toda condonación de deudas constituye una suerte de liberalidad por lo que, a efectos de que la administración pública pueda, en efecto condonar deudas, se requiere, conforme el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública – Principio de Legalidad –, que una Ley previa la autorice en ese sentido. En todo caso, cabe advertir que toda condonación de obligaciones en el Derecho Administrativo procede, solamente, en casos excepcionales, cuando exista un fin público legítimo, un motivo objetivo real y razonable, y siempre a condición de que la remisión tenga un alcance general. Sobre este punto, citamos la Opinión Jurídica OJ-89-2016 de 5 de agosto de 2016:

Ahora bien, es claro, conforme lo prevé el artículo 821 del Código Civil que toda condonación de deudas constituye una suerte de liberalidad. Luego, entonces, es notorio también que una condonación de deudas en el ámbito de lo público, configura una forma de auxilio o subsidio.

Así las cosas, debe indicarse que la creación y el funcionamiento de un régimen de subsidios deben estar sometidos a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Específicamente, se impone reiterar lo dicho en la Opinión Jurídica OJ-80-2014 de 8 de agosto de 2014 en el sentido que la condonación de obligaciones públicas procede, solamente, en casos excepcionales, cuando exista un fin público legítimo, un motivo objetivo real y razonable, y siempre a condición de que la remisión tenga un alcance general. En todo caso, tal y como se indicó en la opinión jurídica citada, el artículo 122 constitucional constituiría un obstáculo insalvable para que la Ley otorgue condonaciones individualizadas. Al respecto, conviene citar lo indicar en el voto de la Sala Constitucional N.° 2581-1999 de las 11:18 horas del 9 de abril de 1999:

“Es decir, si bien está obligado a dar a la condonación alcances generales y el principio de igualdad de ninguna forma le impide -pero tampoco lo obliga a- decretarla en forma exageradamente amplia -como sería respecto de toda obligación tributaria en cualquier tiempo anterior al de la vigencia de la ley-, que sería el otro extremo, probablemente por razones de oportunidad y conveniencia inherentes al papel que juegan los tributos en el sostenimiento de las cargas públicas, nunca llegue a estipularse una dispensa tan radical. En todo caso, un juicio político de esta naturaleza es perfectamente compatible con las características de la función legislativa y escapa a la ponderación de este Tribunal. Aún así, es necesario el examen de constitucionalidad, bajo el entendido de que la barrera que el Poder Legislativo escoja interponer entre quienes se verán beneficiados con la condonación y quienes queden fuera de su alcance debe ser objetiva y razonable; y de que la previsión plural en sí misma no garantiza el derecho a la igualdad. La distinción en categorías o grupos puede también aparejar una discriminación, de modo que, como se dijo, cabe agregar aquí el estudio de la razonabilidad de la diferencia que la ley establece entre los destinatarios de la norma y quienes quedaron fuera de su alcance.” (Ver también el voto N.° 6589-2006 de las 12:28 horas del 12 de mayo de 2006)

CONCLUSION:

Con fundamento en lo expuesto se concluye que:

- Que el Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados ha sido creado a través del antiguo Reglamento del Régimen de Personal aprobado por la Junta Directiva de ese organismo en Acuerdo No. 67-254, tomado en la Sesión Ordinaria No. 108 del 3 de noviembre de 1967.

- Que el Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados es un órgano de dicho instituto.

- Que la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados tiene la potestad de reglamentar el funcionamiento y actividad del Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía. Esto con el objeto de garantizar que su administración se ajuste a las condiciones de garantía, rentabilidad y liquidez que su propio reglamento exige, amén de establecer los adecuados controles internos.

- Que al carecer el Fondo de personalidad jurídica, éste no puede, por sí mismo, contraer derechos ni obligaciones, por lo que se comprende que en orden a responder por las operaciones de ahorro y crédito, quien actúa frente a trabajadores y ante terceros es el mismo Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados quien incluso es el que constituye hipotecas a su favor por dichas operaciones.

- Que, no obstante todo lo anterior, es necesario indicar que es cuestionable que el Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados haya sido creado a través de un reglamento autónomo de dicha institución autónoma, pues podría tratarse de un exceso en la potestad reglamentaria.

- Que tampoco sería dable que, por la vía de un reglamento y sin Ley previa que así lo habilite, se autorice al Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía a condonar las deudas que los trabajadores tengan dicho Fondo.

Atentamente,

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

OJ-22-2017

FONDO DE AHORRO. RETIRO Y GARANTIA DEL AyA. POTESTAD REGLAMENTARIA. FUNDAMENTO NORMATIVO PARA LA EXISTENCIA DEL FONDO DE AHORRO.

Mediante Opinión Jurídica OJ-22-2017, el procurador Jorge Oviedo evacua la consulta y concluye que:

- Que el Fondo de Ahorro, Retiro y Garantía el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados es un órgano de dicho instituto.

- Que al carecer el Fondo de personalidad jurídica, éste no puede, por si mismo, contraer derechos ni obligaciones, por lo que se comprende que en orden a responder por las operaciones de ahorro y crédito, quien actúa frente a trabajadores y ante terceros es el mismo Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados quien incluso es el que constituye hipotecas a su favor por dichas operaciones.