Opinión Jurídica : 018 - del 15/02/2017

OJ-018-2017

15 de febrero de 2017

Señor

Rolando González Ulloa

Diputado

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio DRGU-026-2017, de fecha 1 de febrero de 2017, mediante el cual, a título individual –como diputado de la Comisión de Ingreso y Gasto Público- manifiesta su deseo de tener conocimiento técnico jurídico de la forma en que se debe cancelar correctamente el auxilio de cesantía (art. 29 del Código de Trabajo), de cara a las reformas legales operadas a partir de la Ley de Protección al Trabajador.

I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE CONSULTAS A DIPUTADOS.

            Como es sabido, este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva (...)” (El subrayado es nuestro).

            De la norma transcrita fácilmente se infiere que, desde un punto de vista organicista, la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de órganos o entes que formen parte de la Administración Pública, en tanto ejecuten función administrativa. Y siendo que el Poder Legislativo ejerce solo excepcionalmente función administrativa, directamente relacionada con la función primordial que constitucionalmente les ha sido conferida (legislativa) –art. 1. 3) inciso b del Código Procesal Contencioso Administrativo-, este Despacho ha considerado que la Asamblea Legislativa, en su condición de órgano colegiado y actuando como Administración Pública, se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendría incluso efectos vinculantes (art. 2 de la Ley Nº 6815 op. cit.). Una condición que no puede ser subrogada por los diputados individualmente, cuya calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa (Pronunciamiento OJ-001-2008 de 8 de enero de 2008).

            Si bien en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye, como es el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley (OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008) o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse “de interés general”, lo cierto es que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Dicho asesoramiento que no puede de ningún modo desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea el resto de la Administración Pública (OJ-093-2008 de 6 de octubre de 2008).

            En ese sentido, debe comprenderse que el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule en aras del interés público (Pronunciamientos OJ-018-2007 de 27 de febrero de 2007, OJ-001-2008 y OJ-024-2008 op. cit.).

II.        LA CONSULTA DEBE RESPONDER A INTERESES INSTITUCIONALES.

            Es menester acotar que la facultad que tienen los jerarcas institucionales para consultar a la Procuraduría General responde a “intereses públicos e institucionales”. Conforme el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, esta facultad de consulta la ejercen los jerarcas en función del órgano que representen. De suerte que esta facultad no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio (Dictámenes C-362-2005 del 24 de octubre de 2005, C-447-2006 de 9 de noviembre de 2006 y C-059-2011 de 14 de marzo de 2011) o de terceros, quienes deben acudir a sus propios abogados particulares (Pronunciamientos OJ-147-2005 de 26 de setiembre de 2005 y  OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008).

            “No podríamos cohonestar que la labor consultiva y de asesoría jurídica que presta esta Procuraduría General se vea desvirtuada por la vía de un mecanismo como el que supone la formulación de la solicitud de colaboración, por parte de un señor diputado, únicamente accediendo a servir de canal transmisor de una duda jurídica que atañe a un particular o grupo de ellos.   Como está claramente enunciado en nuestra Ley Orgánica, nuestra competencia consultiva se ejercita en atención a las gestiones que la Administración Pública formule, vedándose no sólo las gestiones de particulares, sino que, incluso, la posibilidad de que nos refiramos, en nuestros dictámenes, a casos concretos (excepción hecha de lo que indican los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública), por la inminente transformación de nuestra ya indicada naturaleza consultiva a una propia de la Administración activa.  Si ello es así en las labores que expresamente el Ordenamiento Jurídico nos manda a realizar, mal haríamos en obviar iguales parámetros para la labor de asesoría y colaboración que se presta a los señores diputados” (Pronunciamiento OJ-147-2005 op. cit.).

            En definitiva, el fin de la función consultiva de la Procuraduría General es asistir a la Administración Pública en el ejercicio de sus competencias. Ergo, la labor de asesoramiento que presta este Órgano Consultivo debe responder indudablemente al interés general (arts. 113 de la LGAP y 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública –Nº 8422 de 6 de octubre de 2004-). De esta forma, nos está vedado atender cualquier consulta que no se oriente a la satisfacción de dicho interés. (En sentido similar: el dictamen C-447-2006 op. cit. y pronunciamientos OJ-227-2003 del 11 de noviembre de 2003,  OJ-043-2010 de 26 de julio de 2010 y OJ-054-2013 de 9 de setiembre de 2013).

III.- EL OBJETO DE LA PRESENTE CONSULTA.

Analizado con detenimiento el objeto de la presente consulta, no resulta clara la relación directa que pueda existir entre el tema consultado y las funciones parlamentarias, pues no concierne a la labor propiamente legislativa ni tampoco se evidencia que pueda constituir un asunto que se enmarque en el control político parlamentario, puesto que  no se trata propiamente de un asunto de interés público (cfr. Sala Constitucional, sentencias Nos. 592-1999 de las 8:48 horas del 29 de enero de 1999 y 7215-2000 de las 9:25 horas del 18 de agosto de 2000)

            Todas estas razones serían suficientes para declarar improcedente atender la consulta formulada. No obstante, a modo de excepción, considerando que la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos, y tomando en cuenta el indudable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer la duda que formula, sin entrar a valorar conductas administrativas concretas, estimamos que podemos hacer importantes aportaciones jurídico doctrinales –no vinculantes- sobre la materia en consulta, especialmente basados en nuestra jurisprudencia administrativa y en la judicial.

IV.- EL AUXILIO DE CESANTÍA: ANTES Y DESPUÉS DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL TRABAJADOR.

            Comencemos por indicar que el auxilio de cesantía es un instituto que se incorporó a nuestra legislación desde agosto de 1943, con la promulgación del Código de Trabajo, y desde esa misma época se le otorgó rango constitucional, en el artículo 63, según el cual:

“Los trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desocupación".

            Como es obvio, el constituyente se limitó a establecer el derecho del trabajador a percibir esa indemnización cuando hubiese sido despedido sin justa causa, pero no estableció la forma, ni los lineamientos específicos para el pago de esa indemnización; es decir, no definió la manera de calcular el quantum que se debe otorgar por ese concepto; en dicho contexto el legislador ordinario es el primer llamado a regular las condiciones y limitaciones bajo las cuales se cancela esa indemnización, de acuerdo con la política que sobre el tema se mantenga en un determinado momento socioeconómico, pero debe respetar siempre el marco constitucional establecido en el artículo 63 de nuestra Carta Magna, según el cual el pago del auxilio de cesantía sólo procede ante un despido injustificado por los perjuicios que ocasiona la ruptura del contrato de trabajo sin motivo imputable al trabajador; contrario sensu cuando el despido es con justa causa, sea al amparo de las causas previstas en la ley, no procede el pago de la referida indemnización, así como tampoco cuando la terminación del vínculo obedezca a un acto unilateral y voluntario del trabajador, como lo es la renuncia, pues no existe justificación o causa válida que así lo legitime (Resoluciones Nºs 2006-17437 de las 19:35 hrs. del 29 de noviembre de 2006, 2006-017743 de las 14:33 hrs. del 11 de diciembre de 2006 y 2008-001002 de las 14:55 hrs. del 23 de enero de 2008, Sala Constitucional).

            Es así como el artículo 29 del Código de Trabajo contiene una serie de lineamientos que regulan el otorgamiento de esa indemnización sólo en casos de despidos sin justa causa. Y si bien dicho numeral ha sido objeto de varios cambios especialmente referidos a los porcentajes salariales a recibir por cada año laborado (art. 88 de la Ley de Protección al Trabajador), lo cierto es que mantiene un aparente tope de ocho años como límite indemnizatorio, que ha sido interpretado en nuestro medio como “un mínimo legal” superable o mejorable en beneficio del trabajador; permitiéndose entonces en el sector privado la existencia de un tope mayor e incluso una indemnización sin límite de años del auxilio de cesantía, si el contrato laboral así lo establece o si se han implementado mecanismos de traslado o pago anticipado de ese rubro.

            No obstante, en el sector público si bien se ha admitido que el tope de cesantía puede superarse cuando haya normas específicas y especiales –que pueden ser convenciones colectivas o reglamentos autónomos de servicio- “que inexorablemente deban aplicarse hasta tanto no sean derogadas, modificadas o declaradas ilegales o incluso inconstitucionales” (OJ-116-2005 del 8 de agosto de 2005), la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional ha indicado que si bien un tope mayor al de 8 años no es inconstitucional, sí lo es aquel fijado por vía convencional cuando supere los 20 años (Resoluciones Nºs 2006-06727 de las 14:42 hrs. del 17 de mayo de 2006, 2006-17437 op. cit., 2006-17439 de las 19:37 hrs. del 29 de noviembre de 2006, 2006-17593 de las 15:00 hrs. del 6 de diciembre de 2006, 2008-001002 op. cit., 2011-006351 de las 14:35 hrs. del 18 de mayo de 2011, 2013-006871 de las 15:05 hrs. del 22 de mayo de 2013, 2013-011457 de las 15:05 hrs. del 28 de agosto de 2013, 2013-0011086 de las 15:30 hrs. del 21 de agosto de 2013, 2013-011506 de las 10:05 hrs. del 30 de agosto de 2013, 2014-005798 de las 16:33 hrs. del 30 de abril de 2014 y 2014-013758 de las 14:30 hrs. del 20 de agosto de 2014, todas de la Sala Constitucional).

            Así que el establecimiento o no de un tope al derecho de cesantía, sea a través de norma reglamentaria o convencional al seno de las Administraciones Públicas, debe respetar inexorablemente la norma no escrita (arts. 7º de la LGAP y 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) que se deriva de la jurisprudencia constitucional, según la cual, en el sector público el tope de cesantía no puede superar los 20 años; pudiendo en consecuencia, ser menor a aquél tope.

            En lo que atañe a los porcentajes salariales a recibir por cada año laborado, interesa aclarar lo siguiente:

            Con las reformas introducidas al Código de Trabajo por la Ley No. 7983, de 16 de febrero del 2000, denominada “Ley de protección al Trabajador”[1], el auxilio de cesantía dejó de corresponder al 8.33%  del salario mensual, que constituía la base de cálculo de ese rubro, según el régimen anteriormente vigente. Con las nuevas disposiciones, una parte de las obligaciones patronales, equivalente al 5.33% del salario, sigue rigiéndose por las disposiciones del artículo 29 reformado, pero el restante 3% debe ser depositado en una cuenta de capitalización  laboral, que es propiedad indiscutible de los trabajadores, durante todo el tiempo que dure la relación laboral y sin límite de años. En consecuencia, se redujo el auxilio de cesantía, -expectativa de Derecho[2]-,  del 8.33% (un mes por cada año laborado) al 5.33% (aproximadamente, veinte días por año laborado).  Es decir, que del total del 8.33% de la cesantía, un 3% se convirtió en un derecho adquirido, en forma general; el restante 5.33% sigue teniendo un tope de años –según esté o no regulado- y sólo se paga si la relación termina por causas ajenas a la voluntad del trabajador, lo que desvirtúa el carácter de derecho adquirido de esa prestación laboral (resoluciones Nºs 2002-373 de las 15:10 hrs. del 26 de julio de 2002, 2002-00447 de las 10:00 hrs. del 6 de setiembre de 2002 y 2006-00121 de las 10 :15 hrs. del 3 de marzo de 2006, ambas de la Sala Segunda). Existe entonces un antes y un después de la cesantía con las reformas introducidas por la Ley de protección al Trabajador.

            Así que como regla de principio, actualmente el cálculo del auxilio de cesantía, debe respetar la norma escrita contenida en el artículo 29 del Código de Trabajo, vigente después de la reforma introducida por la Ley de Protección al Trabajador (Véanse al respecto, entre otras, las resoluciones Nºs 2014-000086 de las 09:40 hrs. del 29 de enero de 2014, Sala Segunda; 0449-2013 de las 16:05 hrs. del 13 de agosto de 2013, del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Novena).

            No obstante la Sala Primera en su sentencia Nº 001283-F-S1-2015 de las 13:30 hrs. del 5 de noviembre de 2015, relativiza la imperatividad absoluta del artículo 29 del Código de Trabajo, al precisar que en realidad es una norma de imperatividad relativa, en el tanto consagra un criterio mínimo, y que por ello tolera avances a favor del trabajador que permitan una realización más plena del objeto perseguido por la propia norma. Es decir, es una “norma mínima”, por lo cual  puede mantenerse o superarse aquel mínimo legal por normas infralegales –piénsese en Reglamentos Autónomos de Servicio e incluso Convenciones Colectivas, sólo por citar algunos-. Tesis que ha sido admitida por la Sala Segunda en su sentencia Nº 2016-001063 de las 10:40 hrs. del 7 de octubre de 2016, al admitir diferencias en el cálculo de cesantía con base en norma convencional.

Dejamos así evacuada su consulta.

Atentamente,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

OJ-018-2017

CESANTÍA (ART. 29 DEL CÓDIGO DE TRABAJO) ANTES DE DESPUPÉS DE LA LEY DE PROTECCIÓN AL TRABAJADOR; NORMA DE IMPERATIVIDAD RELATIVA (MÍNIMOS LABORALES)

Por oficio DRGU-026-2017, de fecha 1 de febrero de 2017, a título individual –como diputado de la Comisión de Ingreso y Gasto Público-, el señor Rolando González Ulloa manifiesta su deseo de tener conocimiento técnico jurídico de la forma en que se debe cancelar correctamente el auxilio de cesantía (art. 29 del Código de Trabajo), de cara a las reformas legales operadas a partir de la Ley de Protección al Trabajador.

Luego de analizar la admisibilidad de la consulta y determinar que no resulta clara la relación directa que pueda existir entre el tema consultado y las funciones parlamentarias, pues no concierne a la labor propiamente legislativa ni tampoco se evidencia que pueda constituir un asunto que se enmarque en el control político parlamentario, puesto que  no se trata propiamente de un asunto de interés público, a modo de excepción, considerando que la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos, y tomando en cuenta el indudable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer la duda que formula, sin entrar a valorar conductas administrativas concretas, con la aprobación del Procurador General de la República, mediante OJ-018-2017, de 15 de febrero de 2017, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del área de la Función Pública, emitió un criterio no vinculante al respecto, basado en jurisprudencia administrativa y judicial de las Salas Primera, Segunda y Constitucional, así como del Tribunal Contencioso Administrativa, atinente a la materia.