Opinión Jurídica : 011 - del 02/02/2017

02 de febrero del 2017

OJ-011-2017

Licenciada

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Asuntos Municipales

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio CPEM-058-16 del 20 de setiembre de 2016, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Contratos de Gestión Local”, el cual se tramita bajo el número de expediente 19.465.

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública. En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados. Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

De la exposición de motivos del proyecto de ley original, se desprende que su objetivo es el siguiente:

“Esta iniciativa busca el fortalecimiento de los gobiernos municipales y con ello acercar la toma de decisiones de carácter nacional a nivel local; por medio de la transferencia de competencias materiales por parte del Poder Ejecutivo o instituciones descentralizadas a las municipalidades.

Cada día se hace necesario la participación del gobierno local en la ejecución de obras y servicios que comúnmente lo realiza el Gobierno central y que en mucho de los casos no lo hace en forma eficiente y eficaz y por lo tanto los ciudadanos no reconocen la intervención oportuna de los ministerios e instituciones autónomas, tales como mantenimiento de edificaciones educativas, policía de tránsito, mantenimiento y construcción de infraestructura pública, administración de servicios, entre otros.

De igual manera es necesario reconocer que las municipalidades existentes en el país, tienen diferentes niveles de capacidades para administrar o ejecutar bienes y servicios por la heterogeneidad de las existentes por lo que pareciera ser que la creación de leyes nacionales que den competencias y recursos en donde se involucre a todas las municipalidades en forma general sin determinarse la capacidad, habilidades y destrezas de cada una no es el camino correcto para acercar decisiones importantes a los ciudadanos.

Ante lo anterior se presenta esta propuesta de legislación, el Gobierno central mantiene sus competencias, su titularidad, pero por vía de contrato de gestión lo traspasa temporalmente a las municipalidades de acuerdo con sus capacidades.

Las municipalidades únicamente ejecutarían las obras o servicios con fondos, reglas y normativa nacional, sirviendo de garante el Gobierno central. Así las municipalidades se convierten en ejecutoras de los intereses nacionales a nivel local.

Esta iniciativa responde en forma parcial a lo regulado en la Ley N.° 8801 “Ley General de Transferencia de Competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades” (…)”

Partiendo de lo anterior, puede señalarse que la intención del proyecto es trasferir de forma temporal competencias materiales del Poder Ejecutivo e Instituciones descentralizadas a las municipalidades, a través de “contratos de gestión local”; además, esta iniciativa es un respuesta parcial a la Ley N.° 8801 “Ley General de Transferencia de Competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades”. Lo que se busca es la transferencia de recursos del presupuesto de ingresos y gastos de la República a las municipalidades, pero el Gobierno Central mantendría la titularidad de las competencias.

Durante el trámite legislativo se aprobó un texto sustitutivo del proyecto de ley y es sobre dicho texto que se consulta, por lo que aclaramos que sobre ello versa nuestro pronunciamiento.

Dado ello, nos referiremos sobre la constitucionalidad del texto sustitutivo y haremos un análisis del articulado, advirtiendo que nos limitaremos a realizar las observaciones de los artículos que ameriten alguna discusión de tipo jurídico o de técnica legislativa, y dentro del ámbito competencial de este órgano asesor.

II. OBSERVACIONES GENERALES SOBRE EL PROYECTO CONSULTADO

A) Análisis de Constitucionalidad del proyecto

El proceso de transferencia de competencias del Poder Ejecutivo a las corporaciones municipales posee base constitucional. Es precisamente el artículo 170 de la Constitución el que dispone asignar –del Presupuesto Ordinario- a todas las municipalidades del país una suma que no será inferior a un diez por ciento (10%) de los ingresos ordinarios calculados para del año económico; establece además, que la ley determinará las competencias que se trasladarán del Poder Ejecutivo a las municipales y la distribución de los recursos indicados.

Asimismo, el transitorio de este artículo dispone que esa asignación presupuestaria será progresiva, a razón de un uno coma cinco por ciento (1,5%) por año, hasta completar el diez por ciento (10%) total, y periódicamente -en cada asignación de recursos- la Asamblea Legislativa deberá aprobar una ley que indique las competencias por trasladar, lo cual implica que hasta que la Asamblea Legislativa no apruebe cada una de las leyes, no se les asignarán a las municipalidades los recursos correspondientes a ese período.

Este proceso de descentralización territorial del Estado costarricense fue complementado con la promulgación de la Ley 8801, denominada: Ley General de transferencia de competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades –Ley marco-y su reglamento (Decreto Ejecutivo 36004 del 5 de mayo de 2010), cuyo objeto es establecer los principios y las disposiciones generales para ejecutar lo dispuesto en el artículo 170 de la Constitución Política. Además, según su contenido, el proceso de trasferencia es complejo y gradual, pues se requiere de la promulgación de siete leyes especiales de transferencia, lo mismo que llevar a cabo un proceso de asignación presupuestaria.

Así entonces, la transferencia de competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades tiene su fundamento tanto en la Constitución Política como en la Ley ordinaria.

Al respecto, la Sala Constitucional, en voto N.° 10134-2000 de las 08:58 horas del 17 de noviembre de 2000, indicó:

“El objeto de la reforma es modificar el régimen constitucional de balance que existe, entre las competencias nacionales y las municipales o locales, mediante la transferencia de competencias que hoy en día están en manos del Poder Ejecutivo y la (sic) de recursos financieros a los gobiernos locales, lo que se logra por una doble vía: asignando un diez por ciento del Presupuesto Ordinario de la República y encargando a las municipalidades de atender aquellos asuntos del Poder Ejecutivo que, anualmente y por medio de una Ley de la República, se le encargue al régimen municipal.” (El resaltado no pertenece al original)

En consecuencia, tomando en consideración el mandato constitucional para el traslado de competencias del Poder Ejecutivo a las municipalidades, pretender esta trasferencia a través de “contratos de gestión local”, sin llevar a cabo el procedimiento constitucionalmente previsto (mediante la promulgación periódica de leyes de la República), posee dudas de constitucionalidad.

No obstante lo anterior, será la Sala Constitucional la que determine en definitiva, si a través de una norma de rango legal como la establecida en el proyecto de ley, podría o no delegarse en la figura del “contrato de gestión local”.

B) ¿Existe justificación para el proyecto de ley?

Como parte de las facultades que poseen las corporaciones municipales para el cumplimiento de los intereses y servicios locales, el artículo 3 del Código Municipal prevé la posibilidad de invertir fondos públicos con otras municipalidades e instituciones de la Administración Pública, ya sean estos para fines de carácter local, regional o nacional, o bien para la construcción de obras públicas de beneficio común, a través de la suscripción de convenios.

Sobre esta misma línea, el numeral 7 del Código Municipal establece:

“Artículo 7. -Mediante convenio con otras municipalidades o con el ente u órgano público competente, la municipalidad podrá llevar a cabo, conjunta o individualmente, servicios u obras en su cantón o en su región territorial”

Los anteriores dos artículos del Código Municipal, fueron así modificados por la Ley General de transferencia de competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades, Ley N. 8801 de 28 de abril de 2010, con lo que se ampliaron las posibilidades de celebrar convenios con otras municipalidades y además, se autorizó que dichos convenios satisfagan otros fines más allá de los servicios en el cantón, autorizando a las municipalidades a invertir fondos públicos para fines locales, regionales y nacionales.

La figura de los convenios es una herramienta contractual de uso interinstitucional, donde las partes convienen prestaciones y contraprestaciones (aportes) para el cumplimiento de un objeto específico, previo acto debidamente motivado sobre el interés público que representa.

A partir de lo anterior, resulta importante referirnos al principio de coordinación que debe existir entre las instituciones estatales en beneficio de un bien común. Dicho principio de coordinación tiene su fundamento legal en el artículo 6 del Código Municipal:

“Artículo 6. - La municipalidad y los demás órganos y entes de la Administración Pública deberán coordinar sus acciones. Para tal efecto deberán comunicar, con la debida anticipación, las obras que proyecten ejecutar”.

Asimismo, la Sala Constitucional ha dicho lo siguiente:

(…)DE LAS RELACIONES DE LAS MUNICIPALIDADES CON LAS DEMÁS INSTITUCIONES ESTATALES Y LA SOCIEDAD.

X.- DE LA OBLIGACIÓN DE COORDINACIÓN CON LAS INSTITUCIONES ESTATALES. Varias de las disposiciones que se cuestionan en esta inconstitucionalidad -artículos 5, 10 y 186 del Código Municipal, 2 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, 2 de la Ley General de Caminos Públicos, 9 y 10 de la Ley de Planificación Nacional, 26 y 27 de la Ley General de la Administración Pública y 4, 10, 16, 17 y 18 de la Ley de Planificación Urbana-, se refieren a la obligación de coordinación que debe existir entre los gobiernos locales, las instituciones descentralizadas y el Poder Ejecutivo, para llevar a cabo las funciones que le han sido encomendadas, lo que debe ser analizado a partir de la naturaleza misma de la autonomía municipal. Es en virtud de lo dispuesto en el artículo 170 constitucional, que las municipalidades (entes corporativos locales) gozan de autonomía funcional, administrativa y financiera en la administración de los intereses y servicios locales (artículo 169 de la Constitución Política), lo que ha sido reconocido en la jurisprudencia constitucional en forma reiterada (en este sentido, entre otras ver sentencias número 01119-90, 02934-93, 00140-94, 03494-94, 06000-94, 03930-95, 02231-96, y 06469-97). Y como se ha señalado en esa jurisprudencia y en los conceptos contenidos en los anteriores considerandos, la esfera de competencia y definición de atribuciones que tienen encomendadas las municipalidades se determinan en la propia Carta Fundamental, en tanto se refieren estrictamente a lo "local". Debe entenderse el mandato constitucional como una reserva de competencia material en favor de los gobiernos locales y de su reglamento para definir "lo local", ámbito que sólo puede ser reducido por ley -por tratarse de materia constitucional y de un verdadero derecho a favor de estas instituciones-, de manera tal que conduzca al mantenimiento de la integridad de los servicios e intereses locales, en los términos señalados por este Tribunal en sentencia número 06469-97, supra citada. No puede, entonces, crearse un conflicto por antagonismo o protagonismo entre la materia que integra el fin general de "los intereses y servicios locales" de los intereses y servicios públicos "nacionales" o "estatales", intrínsecamente distintos unos de otros, pero que en realidad están llamados a coexistir; y ello es así, porque ambos tipos de interés pueden estar, eventualmente, entremezclados y más bien, es frecuente que, dependiendo de la capacidad económica y organizativa de los gobiernos locales, sus limitaciones propias conduzcan a ampliar el círculo de los que aparecen como nacionales o estatales, lo que hace ver que la distinción no debe ser inmutable, sino gradual o variable; pero en todo caso, como lo ha expresado la jurisprudencia antes citada, corresponderá en última instancia al juez decidir si los criterios de distinción se conforman o no con el dimensionamiento constitucional. Definida la competencia material de la municipalidad en una circunscripción territorial determinada, queda claro que habrá cometidos que por su naturaleza son exclusivamente municipales, a la par de otros que pueden ser reputados nacionales o estatales; por ello es esencial definir la forma de coparticipación de atribuciones que resulta inevitable, puesto que la capacidad pública de las municipalidades es local, y la del Estado y los demás entes, nacional; de donde resulta que el territorio municipal es simultáneamente estatal e institucional, en la medida en que lo exijan las circunstancias. Es decir, las municipalidades pueden compartir sus competencias con la Administración Pública en general, relación que debe desenvolverse en los términos como está definida en la ley (artículo 5 del Código Municipal anterior, artículo 7 del nuevo Código), que establece la obligación de "coordinación" entre la municipalidades y las instituciones públicas que concurran en el desempeño de sus competencias, para evitar duplicaciones de esfuerzos y contradicciones, sobre todo, porque sólo la coordinación voluntaria es compatible con la autonomía municipal por ser su expresión. En otros términos, la municipalidad está llamada a entrar en relaciones de cooperación con otros entes públicos, y viceversa, dado el carácter concurrente o coincidente -en muchos casos-, de intereses en torno a un asunto concreto. En la doctrina, la coordinación es definida a partir de la existencia de varios centros independientes de acción, cada uno con cometidos y poderes de decisión propios, y eventualmente discrepantes; pese a ello, debe existir una comunidad de fines por materia, pero por concurrencia, en cuanto sea común el objeto receptor de los resultados finales de la actividad y de los actos de cada uno. De manera que la coordinación es la ordenación de las relaciones entre estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan público global, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos agentes. Como no hay una relación de jerarquía de las instituciones descentralizadas, ni del Estado mismo en relación con las municipalidades, no es posible la imposición a éstas de determinadas conductas, con lo cual surge el imprescindible "concierto" interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los centros autónomos e independientes de acción se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misión confiada a los otros. Así, las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos, sólo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación, con exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía, que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinación sin su voluntad o contra ella; pero que sí admite la necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (a través de la "tutela administrativa" del Estado, y específicamente, en la función de control la legalidad que a éste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector). (…) (Voto N.° 5445-1999 de las 14:30 del 14 de julio de 1999)

Consecuentemente existe un deber constitucional de coordinación entre la Administración estatal y la municipal para el cumplimiento de los fines públicos; de allí la posibilidad de suscribir acuerdos o convenios entre ambos para el desarrollo de obras o prestar servicios locales, regionales o bien nacionales.

Bajo este panorama y sin detrimento de lo dicho en el análisis de constitucionalidad de este proyecto, se recomienda de manera respetuosa a los Señores Diputados valorar la pertinencia de aprobar el presente proyecto de ley, toda vez que a través de acuerdos interinstitucionales se puede alcanzar el objetivo pretendido en este proyecto de ley.

III. ANÁLISIS DEL ARTICULADO

A) Sobre el orden y contenido del articulado

La primera observación que debemos realizar de técnica legislativa se refiere al orden del articulado propuesto, toda vez que para una mejor comprensión de los alcances de la ley que se pretende aprobar, considera este órgano asesor que debe mejorarse su estructura.

Se recomienda de manera respetuosa, en primer término iniciar el proyecto de ley con un capítulo de definiciones, principios u objetivos de la ley. Lo anterior, por cuanto, estos aspectos de carácter general están dispersos en diferentes artículos del proyecto, por lo que, no existe una secuencia lógica en el articulado propuesto.

En segundo lugar, en caso de considerarse necesario, se recomienda incluir un título a cada uno de los artículos del proyecto de ley. Esto por cuanto, sólo fue incluido un título a los primeros dos artículos, lo cual resta armonía y homogeneidad al texto.

B) Artículo 1, 3 y 4

Estos tres artículos se refieren al concepto o definición del “contrato de gestión”, por lo que, se sugiere plasmarlo en el artículo primero del proyecto de ley.

C) Artículo 3

Respecto al tema presupuestario destinado a la trasferencia de competencias a las Municipalidades, se reitera lo dicho en el apartado de análisis de constitucionalidad del presente proyecto de ley.

D) Artículo 5.1 en relación con el 7

Respecto al régimen de contratación administrativa en los contratos de gestión local, este órgano asesor concuerda plenamente con lo dicho por la Contraloría General de la República (DCA-2629 (13675) del 20 de octubre de 2016). Por cuanto, pareciera que si se está delegando la competencia a una municipalidad, el proceso de compras a utilizarse debería ser el de la municipalidad, lo cual no resulta claro en el texto analizado.

De igual forma, no queda claro qué participación tendría la Administración en los procesos de compras públicas o si bien, del todo se delega en la municipalidad, pues el proyecto de ley se limita por un lado a indicar que los contratos de gestión local están sometidos al régimen establecido en la Ley de Contratación Administrativa y sus principios (artículo 7) y por otro que en el “Compromiso de Gestión Local” se incluirá el proceso de contratación administrativa a aplicarse (artículo 5.1).

Como se observa, ninguna de las disposiciones presenta un panorama claro respecto al régimen de contratación administrativa que resulta de aplicación, por lo que se recomienda de forma respetuosa analizar y aclarar este tema para evitar problemas de aplicación futuros.

E) Reglamentación

Se sugiere incluir un apartado respecto a la reglamentación de la Ley.

IV. CONCLUSIÓN:

A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento presenta vicios que afectan su constitucionalidad y además cuenta con aspectos de técnica legislativa que se recomiendan revisar.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta Abogada de la Procuraduría

SPC/YMM/iac.