Opinión Jurídica : 010 - del 01/02/2017

OJ-010-2017

01 de febrero 2017

Licenciada

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

Con la aprobación del señor Procurador General, nos referimos a su oficioCG-125-2016 del 28 de setiembre de 2016, por medio del cual solicita emitir criterio sobre el proyecto “LEY DE DESARROLLO SOCIAL Y ASIGNACIONES FAMILIARES N° 5662, DE 23 DE DICIEMBRE DE 1974, Y SUS REFORMAS”, expediente N° 19.726.

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.

Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, este pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

I. ANTECEDENTES.

Sobre el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ha señalado, lo siguiente:

“A.- EL FONDO DE DESARROLLO SOCIAL Y ASIGNACIONES FAMILIARES (FODESAF)

A lo largo de la discusión legislativa que dio origen a la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, Ley N.° 5662 del 23 de diciembre de 1974, se plasma la intención del legislador de crear un Fondo destinado a los costarricenses de escasos recursos económicos, con el fin de ayudarlos a través del sistema de asignaciones familiares. Procede, entonces, hacer referencia a los fines perseguidos por el legislador con la creación del Fondo, para posteriormente analizar de forma específica el inciso d) del artículo 3 de la Ley, que otorga recursos del Fondo para la atención de los ancianos recluidos en establecimientos destinados para ese efecto.

1.- Un fondo destinado al desarrollo y fortalecimiento de programas y servicios estatales en pro del más necesitado

La discusión legislativa en torno al FODESAF giró en mucho sobre el tipo de asignaciones familiares que favorecería la ley, básicamente sobre si deberían realizarse en especie o en dinero. Después de múltiples argumentaciones, el legislador favoreció el sistema de asignaciones en especie a través de los diferentes programas de las instituciones del Estado que tienen a cargo la ayuda social complementaria del ingreso a las familias, como bien se indicó en el artículo 3 de la Ley, aun y cuando también se dio cabida al otorgamiento de prestaciones en dinero efectivo en los términos establecidos en el artículo 5 de la Ley.

La ayuda en especie a las personas de bajos ingresos, a través de programas y servicios del Estado, es el punto a desarrollar en esta consulta que de forma genérica se centra en la interpretación del artículo 3 de la Ley y, de manera específica se refiere a su inciso d), o sea, a la atención de los ancianos recluidos en establecimientos destinados a ese fin.

La norma en cuestión señala:

Artículo 3º.- Del fondo de desarrollo social y asignaciones familiares se destinarán recursos para pagar programas y servicios a las instituciones del Estado, que tienen a su cargo la ayuda social complementaria del ingreso a las familias de pocos recursos, tales como el Ministerio de Salud, en sus programas de nutrición, preferentemente a través de los patronatos escolares y centros locales de educación y nutrición, el Instituto Mixto de Ayuda Social y el Patronato Nacional de la Infancia. Además se destinarán recursos para:

a) En forma directa, se girará al Instituto Costarricense de Investigaciones y Enseñanza en Nutrición y Salud, la suma de ocho millones de colones (¢ 8.000.000,00) en el año 1980, diez millones de colones (¢ 10.000.000,00) en 1981 y no menos de doce millones de colones (¢ 12.000.000,00) a partir de 1982, del fondo de desarrollo social y asignaciones familiares, con el objeto de que se le permita solventar los programas de investigación y enseñanza, en el país, y la normalización de los programas nacionales de nutrición.

(Así reformado por el artículo 1 de la Ley Nº 6525 de 20 de octubre de 1981)

b) Programas de capacitación técnica que realice el Instituto Nacional de Aprendizaje;

c) Compra de tierras en el programa de asentamientos campesinos, que realiza el Instituto de Tierras y Colonización, todo de acuerdo con los propósitos de la presente ley; y

d) A la atención de los ancianos recluidos en establecimientos destinados para ese efecto.

e) Del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares se destinará un porcentaje que oscile entre el diez por ciento (10%) y el quince por ciento (15%) de su presupuesto ordinario y extraordinario al Ministerio de Educación Pública, para que desarrolle y ejecute el programa nacional de los comedores escolares distribuidos en todo el país. De este porcentaje, se destinará el treinta por ciento (30%) como máximo, para pagar los salarios de las funcionarias de estos comedores escolares, y el resto, a la compra de alimentos para los niños beneficiarios y participantes de los comedores escolares.

(Inciso así adicionado por ley No. 7763 de 14 de abril de 1998).

e bis) El Instituto Nacional de las Mujeres un dos por ciento (2%) (Inciso adicionado por el artículo 27, inciso b), de la ley del Instituto Nacional de las Mujeres, No. 7801 de 30 de abril de 1998 también bajo el ordinal e) por lo que se le puso e bis.)

Obsérvese que el primer párrafo de la norma establece que del Fondo se destinarán recursos para pagar programas y servicios a las instituciones del Estado que tienen a su cargo la ayuda social complementaria a las familias de pocos recursos. En realidad, el objetivo de la Ley era llegar de la forma más directa posible a los beneficiarios del Fondo. Y para esto la Ley se orientó hacia el financiamiento de los programas y servicios, a través de las instituciones y órganos estatales ya existentes. Así, el diputado Sandoval Aguilar en su explicación del dictamen de mayoría, que dio lugar a la actual redacción del encabezado del artículo 3, indicó que el entonces proyecto de ley “…establece la necesidad de que los recursos que se obtengan sean utilizados en forma racional y con la prioridad que se requiere en cuanto a los diferentes sectores sociales a atender, o sea, que los recursos sean distribuidos respondiendo a una planificación adecuada y tomando en cuenta programas y estructuras institucionales que ya existen. Este es un aspecto que en realidad nosotros llamaríamos “básico” porque no hemos querido crear nuevas estructuras administrativas, nuevas instituciones que vengan a dar la prestación de los servicios, sino realmente a aprovechar toda la estructura que tiene el Estado costarricense para poder desarrollar ese tipo de programas” (el subrayado no es del original) (folios 1134 y 1135).

En el mismo sentido se pronunció el diputado Sotela Montagne al señalar:

“En este sentido dimos por terminado el trabajo con el dictamen de mayoría que hoy se está discutiendo. Un dictamen que contiene… programas y servicios para instituciones del Estado que tienen a su cargo la ayuda social complementaria, para permitir el ingreso a las familias de pocos recursos, fortaleciendo no graciosamente por ausencias o de recursos comunes y corrientes del Estado, esas instituciones o bien esas entidades, sino con toda conciencia, con toda orientación definida y con una proyección clara, el fortalecimiento y el estímulo económico para el desarrollo de los programas que concretamente contiene este proyecto de ley… Es así como se observa que el Ministerio de Salud, para sus programas de nutrición cuenta con un fortalecimiento económico, … igual que se fortalece también el Instituto Mixto de Ayuda Social y el Patronato Nacional de la Infancia, al igual que se destinan recursos adicionales para la Clínica de Nutrición que pueda solventar los programas de investigación y enseñanza a nivel nacional…, los programas de capacitación técnica que realiza el Instituto Nacional de Aprendizaje, reiterando que dentro de estos conceptos y dentro de esta ideología, y dentro de esta tesis y de esta conclusión, el ánimo de los dictaminadores no es solamente el fortalecimiento económico de una institución, sino el fortalecimiento económico de un régimen determinado de servicio con la administración de las dependencias especializadas en cada caso para que prospere con mayor técnica, mayor oportunidad y con mayor propiedad cada una de las denominaciones que contiene el dictamen de mayoría” (folios 1555-1557) (el subrayado no es del original).

A todo lo largo de la discusión legislativa se evidencia la clara intención de garantizar que con los recursos del Fondo se financiarían los programas de las instituciones estatales, de conformidad con las materias de su competencia, destinados a los beneficiarios de la ley. Se trataba, entonces, de un Fondo orientado a fortalecer el modelo de Estado Social de Derecho consagrado por el Constituyente, a través de la inyección de recursos financieros a aquellos servicios y programas estatales que, considerados como ayuda social complementaria del ingreso a las familias de pocos recursos, permitieran una más eficiente lucha contra la pobreza.

Interesa destacar, además, que el legislador estableció que los únicos beneficiarios del Fondo son los costarricenses de escasos recursos económicos (artículo 2 de la Ley). Y en su celo por garantizar este objetivo, el legislador veló porque los recursos del Fondo no pudieran ser utilizados ni para crear más instituciones, ni para incrementar la burocracia del país. En este sentido es que el artículo 17 de la Ley dispone:

“Artículo 17.-El fondo establecido por esta ley es patrimonio de todos los beneficiarios y en ningún caso y para ningún efecto podrá ser destinado a otras finalidades que no sean las señaladas por esta ley. En consecuencia, los fondos que reciban las instituciones encargadas de programas y servicios no podrán ser utilizados en gastos administrativos, sino exclusivamente en el pago de esos programas y servicios.” (el subrayado no es del original).

En este mismo sentido, el artículo 23 de la Ley establece que los gastos de funcionamiento de la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, órgano encargado de la administración del Fondo, deben incluirse en el presupuesto ordinario de la República. Lo que significa que el Fondo no puede utilizarse para financiar los gastos administrativos de la Dirección General, ni de las instituciones encargadas de los programas.

Ahora bien, la ayuda a través de los programas y servicios se enmarcó dentro de una visión sistémica del Estado al disponer la actuación conjunta de la Dirección de Desarrollo y Asignaciones Familiares -dependencia del Ministerio de Trabajo encargada de administrar el Fondo- y de la Oficina de Planificación Nacional, en la función de coordinar, estudiar y aprobar los programas que le presenten las instituciones encargadas de su ejecución (artículo 14 de la Ley). En la discusión del entonces proyecto de ley se indicó:

“…La idea es que la Oficina de Planificación y el Ministerio de Trabajo tengan la potestad de coordinar con las instituciones encargadas de llevar adelante los programas del Fondo de Desarrollo social y puedan ponerlas de acuerdo, a unas con otras, puedan bajar los presupuestos de unos u otros programas, o subírselos si hay posibilidad para ello, o bien recomendar que se intensifiquen los programas en determinada zona del país; o sea, señores Diputados, que se haga un plan de desarrollo social coordinado entre la institución que va a destinar los recursos y las instituciones que los van a recibir para administrarlos.” (folios 2228 y 2229).

De lo que se trata es, precisamente, que los programas financiados a través del Fondo se enmarquen dentro del Plan Nacional de Desarrollo. En otras palabras, que estos programas se integren plenamente en el modelo de desarrollo del país, de modo tal que obedezcan a políticas públicas definidas y, consecuentemente, al funcionamiento armónico y coordinado del Estado en el logro de sus fines. De allí, precisamente, que el artículo 14 de la Ley condicione la aprobación de los programas a financiar mediante el Fondo, al artículo 9 de la Ley de Planificación Nacional, Ley N.° 5525 del 2 de mayo de 1974, que dispone:

“Artículo 9.- Corresponde al Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica velar porque los programas de inversión pública, incluidos los de las instituciones descentralizadas y demás organismos de Derecho Público, sean compatibles con las previsiones y el orden de prioridad establecido en el Plan Nacional de Desarrollo.”

De la lectura conjunta del artículo 3 y los artículos 14 y 17, estos últimos ubicados en el Capítulo II de la Ley, denominado “De los Programas, Servicios y Distribución de Recursos”, así como de la discusión legislativa, se deriva claramente que los recursos del Fondo deben otorgarse a las instituciones del Estado, para el financiamiento de los programas y servicios destinados a los beneficiarios de la ley. Premisa ésta a partir de la cual se analiza la consulta formulada por el Consejo Social.” (Dictamen C- 93-2005 del 3 de marzo del 2005)

II. OBSERVACIONES AL PROYECTO DE LEY

La Comisión Permanente de Gobierno y Administración nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto de Ley denominado: “LEY DE DESARROLLO SOCIAL Y ASIGNACIONES FAMILIARES N° 5662, DE 23 DE DICIEMBRE DE 1974, Y SUS REFORMAS”, expediente N° 19.726.

El artículo único del proyecto propone la reforma de los incisos d) y o) del artículo 3 de la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares N° 5662, para que se lean de la siguiente manera:

“ARTÍCULO ÚNICO.-

Se reforma el inciso d) y el inciso o) del artículo 3 de la Ley de Desarrollo

Social y Asignaciones Familiares, N.º 5662, de 23 de diciembre de 1974, y sus reformas, cuyo texto dirá:

"Artículo 3.-

[…]

d) Se destinará, como mínimo, un cero coma cincuenta (0,50%) a

la atención de personas con discapacidad internadas en establecimientos destinados a ese efecto. Se autoriza que hasta un cincuenta por ciento (60%) de estos recursos sean destinados a cubrir los costos de la planilla del personal especializado encargado de atender a personas con discapacidad internadas en centros públicos o privados, diurnos y permanentes. Los centros privados deberán comprobar su idoneidad ante el Ministerio de Salud, estar acreditados de conformidad con la Ley General de Salud, y sus reformas, lo estipulado en el reglamento de esta ley, y deberán tener el carácter de bienestar social vigente otorgado por el IMAS.

[...]

o) Al Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor (Conapam) se destinará un cinco por ciento (5%) de todos los ingresos anuales, ordinarios y extraordinarios percibidos por Fodesaf, para el cumplimiento de los fines y las funciones establecidos en su ley de creación. A partir del primer giro de los recursos aquí dispuestos, Fodesaf cesará el financiamiento actual y futuro de programas de Conapam acordados mediante convenios.

De los recursos que el Conapam destinará para la atención de personas adultas mayores internadas en establecimientos públicos o privados, diurnos y permanentes, se autoriza hasta un sesenta por ciento

(60%) de los costos de la planilla del personal especial encargado de atender a las personas adultas mayores internadas en establecimientos para su cuido y atención. Los centros privados deberán comprobar su idoneidad, ante el Ministerio de Salud, estar acreditados de conformidad con la Ley General de Salud, y sus reformas, lo estipulado en el reglamento de esta ley, y deberán tener el carácter de bienestar social vigente otorgado por el IMAS.

Todos los establecimientos dedicados al cuido diario y permanente de las personas adultas mayores no podrán excluir como requisito de admisión a las personas adultas mayores con enfermedades mentales, por su orientación sexual, ni por limitaciones físicas para realizar actividades de la vida diaria básica o instrumentales.

Los costos de planilla del personal especializado que mediante esta ley se autorizan para los programas de Conapam deberán ser previamente aprobados y reglamentados por la Junta Rectora de esa entidad. El uso de estos fondos para fines diferentes o innecesarios acarreará sanciones administrativas para las personas funcionarias responsables, sin perjuicio de las acciones que correspondan en materia civil o penal.

Los recursos de Fodesaf que se transfieran a Conapam de conformidad con lo dispuesto en la presente ley, solo podrán ser utilizados en programas de atención a personas adultas mayores en condición de pobreza o pobreza extrema.

[...]”.

El artículo único del proyecto pretende aumentar el porcentaje de los recursos del FOSESAF que recibe el CONAPAM y los establecimientos que se encargan de la atención de personas con discapacidad.

Es una realidad en nuestro país que la población adulta mayor va en aumento cada año, y que la mayoría de esa población son adultos mayores en riesgo social de los cuales una gran cantidad están ubicados en hogares de ancianos y centros diurnos que les brindan atención y cuidado.

Para poder cubrir parte de la atención del adulto mayor, el Estado por medio del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares destina recursos económicos dirigidos al Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor como ente encargado de velar por los adultos mayores, por lo que considera este Órgano Asesor que es necesario presentar un estudio de impacto económico, financiero y social que incluya los impactos sobre el Plan Nacional de Desarrollo, que permita medir la repercusión y los beneficios de aumentar el porcentaje destinado a la atención de los adultos mayores así como la atención de las personas con discapacidad propuesto por el proyecto de ley, en virtud de que se está ante recursos limitados del FODESAF que deben ser distribuidos de la mejor manera posible y así poder determinar si el FODESAF está en la capacidad económica de asumir dicho incremento.

Por otra parte debemos señalar que en la reforma del inciso d) se indica en letras que el incremento será de un cincuenta por ciento, sin embargo entre paréntesis y en números se indica que es del 60%, por lo que queda la duda a este Ente Asesor si se trata de un incremento del 50% o del 60%, aspecto que debe ser corregido.

III. CONCLUSIONES

A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta, en nuestro criterio, vicios que afecten su constitucionalidad, pero sí cuenta con aspectos de técnica legislativa que se recomiendan revisar.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Atentamente,

Berta Marín González

Procuradora

BMG/amc