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Opinión Jurídica : 012 - del 02/02/2017
OJ-12-2017
2 de febrero de
2017
Licda. Ana Julia
Araya Alfaro
Jefa de Área
Comisión
Permanente de Asuntos Sociales
Asamblea
Legislativa
Estimada señora:
Con
aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos al oficio
AL-CPEJNA-006-2017, en que consulta el texto adoptado en la sesión No. 13 del
24 de enero de 2017 del proyecto “Ley de
Creación de los Bancos de Leche Materna”, expediente 19850.
Sin efectos vinculantes
emitimos una opinión jurídica para colaborar en la importante función de
promulgar las leyes. Recordamos que no
procede asumir nuestra conformidad en los términos del artículo 157 del
Reglamento de la Asamblea Legislativa, pues este Despacho no está comprendido
entre los órganos y entidades en él previstos.
Dentro de esta óptica, hacemos las siguientes observaciones.
El Capítulo I propone como objeto y ámbito de
aplicación todas las actividades relativas a la lactancia,
comprendiendo la donación, preparación, procesamiento, preservación, almacenamiento,
transporte, importación, exportación, distribución, suministro y consumo de
leche materna (artículo 1). Define banco de leche materna, la obtención,
aplicación, donante y receptor (artículo
2). Agrega que la leche
materna debe aplicarse exclusivamente con propósitos terapéuticos, sin fines de
lucro, y que previa acreditación ante el Ministerio de Salud podrán efectuarse
investigaciones, que en caso de ser pagadas con fondos públicos deberán cederse
gratuitamente a ese Ministerio o a la Caja Costarricense de Seguro Social (artículo 3). Exige acreditar el consentimiento
previo e informado de la donante (artículo 4), así como el carácter general, voluntario, gratuito y
digno que debe darse a la promoción, publicidad y acceso a la donación o
recepción de leche materna (artículo 5).
Cabe acotar que el deber de
brindar protección y alimentos a los niños, mujeres embarazadas y madres en
período de lactancia, está contenido en los artículos 3 y 27 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, ratificada por Ley 7184 del 18 de julio de 1990;
50, 51 y 73 Constitucionales; 12 y 13 de la Ley General de Salud, No. 5395 de
30 de octubre de 1973; 1, 38 y 50 del Código de la Niñez y Adolescencia, No.
7739 del 6 de enero de 1998 (dictamen C-142-2013).
En ese orden, la Ley de
Fomento de la Lactancia Materna, No. 7430 de 14 de setiembre de 1994, creó la
Comisión Nacional de Lactancia Materna como órgano adscrito al Ministerio de
Salud para el fomento de la nutrición segura y suficiente de los lactantes,
mediante la educación, protección de la lactancia, y regulación de la
publicidad y distribución de sucedáneos de la leche materna, alimentos
complementarios y utensilios conexos (en similar sentido, el Decreto 24576 de 7
de agosto de 1995).
El Decreto 34320 de 10 de diciembre
de 2007, declaró de interés público y nacional la creación de Bancos de Leche
Humana, con un llamado al sector público y privado para contribuir a disminuir
la mortalidad y morbilidad infantil.
El artículo 2 del proyecto define “banco de leche materna” como una “entidad pública”, sin precisar su naturaleza jurídica, ni si estarían adscritos o no
a algún órgano o ente, aspectos de relevancia en materia de control y
presupuesto.
El Reglamento para el Permiso
Sanitario de Funcionamiento de los Bancos y Centros de Recolección de Leche
Humana, Decreto 37350 de 9 de julio de 2012, regula todos los bancos y centros
de recolección de leche materna públicos, privados, mixtos o dependientes de
organizaciones no gubernamentales (artículo 1), por lo que en aras del interés
superior del menor, no parece conveniente la restricción a solo entidades
públicas como plantea el artículo 2 del proyecto.
La definición que al respecto
aporta la Norma Nacional para Bancos y
Centros de Recolección de Leche Humana, Decreto 37271 de 9 de julio de
2011, de aplicación obligatoria en los bancos y centros de recolección de leche
humana públicos y privados (artículo 1) es más amplia: “Banco de leche humana (BLH): servicio especializado, responsable por
acciones de promoción, protección y apoyo a la lactancia materna, como así
también de la ejecución de actividades de recolección de la producción láctea
de las donantes, de su procesamiento, control de calidad, almacenamiento y
distribución” (artículo 4.3).
Sobre
los artículos 3 y 5 del proyecto,
obsérvese que el numeral 18 de la Ley General sobre el VIH SIDA, No. 7771 de 29
de abril de 1998,
otorga la
gratuidad de la donación de leche materna y prohíbe su comercialización, bajo
el control del Ministerio de Salud. Esa prohibición y control están previstos
también en los ordinales 58 y 59 del citado Decreto 37350. El tema de la
publicidad lo regula la Ley 7430.
Es recomendable la consulta al Órgano Contralor en
cuanto a la obligación de ceder gratuitamente los resultados de las
investigaciones realizadas con fondos públicos al Ministerio de Salud o la Caja
Costarricense de Seguro Social (artículo
3).
En relación al numeral 4 propuesto, el artículo 49 del
Decreto 37350 ya establece el deber de contar con documento que acredite el
consentimiento informado para las acciones sobre la donación de la leche
materna.
El Capítulo
II propone un análisis de sangre, y
prohibir la obtención de leche materna ante enfermedades terminales o
patologías infectocontagiosas. Agrega que la obtención deberá practicarse
mediante los instrumentos que provean el banco
de leche materna o el centro de salud
de conformidad con su Reglamento (artículo
6). Se prevé que cada banco
de leche materna llevará un registro de donantes y expediente con los
antecedentes hereditarios y patológicos de los donantes, los datos necesarios
para excluir la presencia de enfermedades potencialmente transmisibles o
agentes infecciosos, las pruebas de idoneidad practicadas, estado actual de
salud, aptitud para la donación, la fecha de la donación, y demás etapas del
proceso (artículo 7). Dispone que la conservación de la leche materna
deberá realizarse dentro las 24 horas siguientes a su extracción, con las
tecnologías más apropiadas y cumpliendo los procedimientos, técnicas,
instrumentos y medidas de seguridad. El banco de leche materna será responsable
de la calidad, distribución o suministro de la leche, con responsabilidad
administrativa, civil o penal, según corresponda (artículo 8).
Sobre esos aspectos, los numerales 14, 19, 21, 42,
43 y 51 de la referida Ley 7771 estipulan el deber de los bancos de leche
materna de controlar la calidad e inocuidad de los procesos, desde la
recolección hasta la utilización; la obligación y confidencialidad de la prueba
diagnóstica de infección por el VIH, con prohibición de donar en caso positivo;
el deber de realizar las pruebas para determinar hepatitis B y C, sífilis y
enfermedades infecto-contagiosas, antes de utilizar los productos mencionados;
y sanciones en caso de incumplimientos.
Y,
en los artículos
2, y 5 a 57 del Decreto 37350 se pautan las condiciones que deben cumplir todos los
bancos y centros de recolección de leche humana para otorgarles el permiso de
funcionamiento del Ministerio de Salud, su recurso humano, planta física,
materiales y equipos, la documentación, registro, gestión y manejo de la
información, seguridad e higiene.
En
el Capítulo III se indica que la
Comisión Nacional de Lactancia Materna se encargará de recomendar las políticas
y normas sobre la lactancia materna y los bancos de leche materna (artículo 9), y que todo banco de leche
materna deberá cumplir con los requisitos que promulgue el Ministerio de Salud
(artículo 10). Estos aspectos están
igualmente previstos en la Ley 5395 y sus reglamentos, la Ley 7430 y los Decretos 24576 y 37350.
El
Capítulo IV se refiere a la
aplicación supletoria de las Leyes 17, 4573, 5395, 6227, 7430, 7472, 7739 y
7771, pero todas ellas son normas de orden público y acatamiento obligatorio.
En las Disposiciones
Transitorias se propone una reglamentación y el respeto a derechos
adquiridos, ante lo que ha de valorarse que ya se cuenta con el Decreto 37350 atinente a la materia.
Conclusión
La aprobación o no del
proyecto se enmarca dentro del ámbito de la política legislativa, en la cual ha
de observarse el Derecho de la Constitución, la razonabilidad y
proporcionalidad de la normativa por adoptar.
Cordialmente,
Silvia Quesada Casares
Procuradora
SQC/hmu
OJ-012-2017
LECHE MATERNA. BANCOS Y CENTROS DE
RECOLECCIÓN.
En la opinión
jurídica OJ-12-2017 de 2 de febrero de 2017, relativa a la consulta del
proyecto “Ley de Creación de los Bancos
de Leche Materna”, expediente 19850, la Procuradora Silvia Quesada Casares
hizo ver algunos aspectos ya contenidos en el ordenamiento jurídico como el
deber de brindar protección y alimentos a los niños, mujeres embarazadas y
madres en período de lactancia, el órgano nacional de fomento a la lactancia
materna, el interés público para la creación de Bancos de Leche, la gratuidad
de la donación, el consentimiento informado, medidas sanitarias y de calidad,
entre otros. Se señaló que la aprobación
o no del proyecto se enmarca dentro del ámbito de la política legislativa, en
la cual ha de observarse el Derecho de la Constitución, la razonabilidad y
proporcionalidad de la normativa por adoptar.