Opinión Jurídica : 008 - del 26/01/2017

OJ-008-2017

26 de enero, 2017

Señora

Ana Julia Araya A

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Me refiero a su atento oficio N. CAS-1761-2016 de 21 de noviembre de 2016, mediante el cual se consulta el criterio de la Procuraduría General sobre el Proyecto de Ley N. 20.135, intitulado “Financiamiento de las asociaciones de desarrollo comunal con las utilidades del Banco Popular y Desarrollo Comunal”.

De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una solicitud de una Comisión Legislativa Permanente y no de un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

I-. OBJETO DEL PROYECTO:

De acuerdo con la Exposición de Motivos del Proyecto, a pesar de los recursos que el presupuesto nacional destina para financiar a las organizaciones comunales, estas enfrentan problemas de financiamiento y los recursos que reciben no son suficientes para alcanzar los objetivos de los planes anuales. Por lo que se busca una fuente alternativa de financiamiento. Asimismo, se hace necesario dotar a DINADECO de mecanismos que le permitan ejecutar los recursos provenientes de esos fondos. Entre otros aspectos, se indica que la carencia de recursos se muestra en materia de capacitación. De allí que se considere que las organizaciones comunales requieren un porcentaje específico para destinarlo a capacitación. Se argumenta que las reformas legales que se proponen tienden a lograr esos recursos.

II-. UN FINANCIAMIENTO A TRAVÉS DE LAS UTILIDADES DEL BANCO POPULAR

El proyecto de ley plantea reformar el artículo 40 de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal para que el Banco destine un porcentaje de sus utilidades anuales al financiamiento de un fondo para proyectos de las organizaciones de desarrollo comunal. Así se adicionaría un inciso a dicho numeral de manera que se establezca la obligación del Banco de financiar un fondo “no reembolsable de proyectos” de estas organizaciones.

Para tal efecto se prevé que el porcentaje de utilidades netas que se destinen no podrán ser inferiores a un cinco por ciento. Lo cual implica que la Junta Directiva Nacional podría destinar un porcentaje mayor.

Es importante recordar que en la Ley está previsto que las utilidades anuales del Banco se destinen a diversas actividades. Dispone el artículo 40 en su texto vigente:

“Artículo 40.—Las utilidades anuales del Banco podrán tener los siguientes destinos, de acuerdo con lo que resuelva la Junta Directiva Nacional dentro de los treinta días posteriores a la certificación de utilidades por parte de la auditoría externa:

a) Fortalecimiento del patrimonio del banco.

b) Hasta un quince por ciento (15%) para la creación de reservas o fondos especiales para proyectos o programas con fines determinados, en concordancia con los artículos 2 y 34 de la presente Ley, y con las pautas que establezca la Asamblea de Trabajadores del Banco Popular y bajo las regulaciones que por reglamento fije la Junta Directiva Nacional. Estos fondos podrán ser constituidos siempre y cuando no se afecte la posición financiera, competitiva o estratégica del Banco, ni sus políticas de crecimiento e inversión.

c) Financiamiento del Fondo de Desarrollo de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa, creado por la Ley de fortalecimiento de la pequeña y mediana empresa. El porcentaje del total de las utilidades netas que se transfiera a este Fondo, será determinado anualmente por la Junta Directiva Nacional y no podrá ser inferior a un cinco por ciento ( 5%) de las utilidades netas.

La aplicación de utilidades conforme a los incisos b) y c) anteriores se registrará contablemente en cuentas de orden en el balance general del Banco; el funcionamiento y las operaciones de estos fondos o reservas no estarán sujetos a las regulaciones emanadas de la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF) o del órgano que llegue a sustituirla, por no tratarse de actividades de intermediación financiera. La calificación de riesgo de cartera, en estos casos, será independiente de la calificación de la cartera del Banco que se efectúe según la normativa de la SUGEF."

Si bien el artículo utiliza la fórmula podrán, lo cierto es que el Banco está obligado a crear reservas y que cuando el legislador ha precisado el porcentaje del destino, el Banco no solo no puede decidir no destinar los recursos a la actividad dispuesta por el legislador sino que no podría disponer un porcentaje inferior al mínimo establecido. Por otra parte, los destinos enumerados en este numeral no son los únicos que debe contemplar el Banco. Recuérdese que en tanto miembro integrante del Sistema Bancario Nacional, el Popular está obligado a destinar el 5% de sus utilidades anuales netas al financiamiento de la Comisión Nacional de Préstamos para Educación CONAPE, art. 20 de la Ley de Creación de esa Comisión, N. 6041 de 18 de enero de 1977 en relación con el artículo único de la Ley N° 6319 del 10 de abril de 1979.

El proyecto de ley dispone que el porcentaje que se destinaría para financiar organizaciones de desarrollo comunal es “un fondo no reembolsable”. Lo que daría pie para considerar que el financiamiento previsto es por la vía de donaciones y no de créditos, como cabría suponer en virtud de las regulaciones usuales en la materia.

Dado que el porcentaje mínimo de financiamiento para organizaciones de desarrollo comunal sería similar al establecido actualmente en favor de las micro, pequeñas y medianas empresas, procede recordar que el artículo 8 de la Ley N° 8262 de 2 de mayo del 2002, Ley de Fortalecimiento de las Pequeñas y Medianas Empresas, crea el Fondo constituido con los recursos del Banco Popular, FODEMIPYME. El artículo 9 establece dentro de ese Fondo, un Fondo de Financiamiento constituido por el porcentaje sobre las utilidades netas del Banco Popular y destinado a otorgar créditos para diversos programas, incluida la capacitación, asistencia técnica, desarrollo o transferencia tecnológica, formación técnica profesional, entre otros. Una transferencia no reembolsable únicamente está prevista para cuando se trata de financiamiento a entidades que apoyen el desarrollo de programas de fortalecimiento de las micro, pequeñas y medianas empresas, microcréditos y empresas de economía social.

Transferir recursos a entidades públicas, organizaciones cooperativas, organizaciones privadas y organizaciones no gubernamentales, como aporte no reembolsable o mediante la contratación de servicios, para apoyar el desarrollo de programas tendientes a fortalecer y desarrollar las micro, pequeñas y medianas empresas, microcréditos y las empresas de economía social, en áreas tales como capacitación, asistencia técnica, innovación, investigación y transferencia tecnológica; asimismo, promover y facilitar la formación de micro, pequeñas y medianas empresas y empresas de economía social, así como realizar investigaciones en diferentes actividades productivas y sociales tendientes a diseñar un sector empresarial eficiente y competitivo. La Unidad Técnica del Fodemipyme, creada en el artículo 12 de esta ley, a partir de lineamientos generales que anualmente establecerá el MEIC, implantará una metodología para la presentación y valoración de los diferentes programas o proyectos por apoyar y dará una recomendación técnica a la Junta Directiva Nacional del Banco Popular, que será la responsable de aprobar la asignación de los recursos. Para la asignación de los recursos se requerirá el voto de por lo menos cinco miembros de la Junta Directiva Nacional.

El legislador ha contemplado entre las entidades que pueden recibir esas transferencias no reembolsables a organizaciones estatales pero también a organizaciones privadas. Naturaleza que tienen las asociaciones comunales. Por lo que estas organizaciones ya pueden acceder a un financiamiento con recursos de las utilidades del Banco Popular, a condición de que los destinen a financiar a las micro, pequeñas y medianas empresas, en áreas como capacitación, asistencia técnica, innovación, investigación y transferencia tecnológica; asimismo, para promover y facilitar la formación de micro, pequeñas y medianas empresas y empresas de economía social, así como realizar investigaciones en diferentes actividades productivas y sociales tendientes a diseñar un sector empresarial eficiente y competitivo. Los recursos pueden llegar a las empresas micro, pequeñas o medianas en forma no reembolsable o mediante la contratación de servicios.

En resumen: las asociaciones comunales podrían recibir un financiamiento a cargo del Fondo de Financiamiento de FODEMIPME, financiado con las utilidades netas del Banco Popular y de Desarrollo Social, para que lo empleen en el financiamiento de programas relacionados con la micro, pequeña y mediana empresa.

III-. LA MODIFICACIÓN A LA LEY SOBRE EL DESARROLLO DE LA COMUNIDAD

El artículo 2 del proyecto de Ley propone modificar la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad en su artículo 1 y adicionarle un artículo 19 bis.

La reforma al artículo 1 de dicha Ley tiene como objeto precisar la naturaleza de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad y otorgarle personalidad jurídica instrumental. El texto que se propone para el artículo 1 es el mismo que plantea el proyecto N. 20.133, que también conoce la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Sociales de esa Asamblea Legislativa.

En la Opinión Jurídica OJ-007-2017 de 26 de enero último, indicamos sobre la redacción propuesta para el artículo 1:

“Dentro del marco de la Ley, compete a DINADECO autorizar organismos públicos y privados que se dediquen al desarrollo de la comunidad, artículo 2; a establecer las bases metodológicas para la planeación, programación, ejecución, supervisión y evaluación de programas de desarrollo de la comunidad en los sectores públicos y privados y promover la organización de mecanismos a nivel local y regional para coordinar y ejecutar los programas de desarrollo comunal, artículo 7. Competencia que abarca el registro de toda asociación de desarrollo comunal y la decisión sobre el carácter distrital, cantonal, regional o provincial, artículos 26, 27 y 31 de la Ley. Norma que también le atribuye una función de control sobre las actividades económicas de las asociaciones de desarrollo de la comunidad. Lo que supone funciones de inspección y auditoría, así como determinación de los registros contables que deben llevar las asociaciones y los informes que esta debe presentar a la Dirección, artículo 35.

Funciones que procede considerar como desconcentradas. En efecto, la Dirección es titular de una potestad de decisión que se le atribuye en nombre propio y no como parte del Ministerio de Gobernación y Policía. Por consiguiente, en el ámbito de la materia desconcentrada la titularidad de la competencia de decisión es propia de DINADECO y como tal debe ser ejercida a nombre propio, no del Ministerio al cual pertenece. Este carece de un recurso jerárquico que le permita conocer, revisar o sustituir lo actuado por la Comisión; por ende, agotar vía administrativa. Lo que justifica el considerarlo como un órgano desconcentrado. Naturaleza que el proyecto de ley reconoce, precisando que es titular de una desconcentración en grado mínimo. Grado que deriva de que la Ley no lo substrae del poder de mando e instrucción del Ministro.” (artículo 83, 3 de la Ley General de la Administración Pública).

Puede concluirse que la naturaleza de órgano de desconcentración mínima responde a la regulación legal de las competencias de la Dirección.

III-. UNA PERSONALIDAD JURIDICA INSTRUMENTAL

El artículo 1 de la Ley 3859 se modificaría para otorgar a DINADECO “personalidad jurídica instrumental para la realización de su actividad contractual y la administración de sus recursos y patrimonio”.

Ha sido práctica del legislador el otorgar a los órganos, sobre todo desconcentrados del Poder Ejecutivo, una autonomía patrimonial y de gestión a través de una personalidad jurídica denominada instrumental o presupuestaria. Este mecanismo permite separar determinados fondos, afectarlos a ciertos fines y atribuir su gestión a un órgano determinado, al cual se le atribuye personalidad. La personalidad no es plena porque la nueva “persona” permanece integrada al ente u órgano al que pertenecía. Al no existir verdaderamente una descentralización de competencias, no puede afirmarse que se está ante la creación de un nuevo ente.

El calificativo de “instrumental” significa que se está en presencia de una personalidad limitada al manejo de determinados fondos señalados por el legislador, personalidad que permite la realización de determinados actos y contratos con cargo a esos fondos, pero que no comporta una descentralización funcional verdadera. Su atribución supone una gestión presupuestaria independiente y, por ende, la titularidad de un presupuesto propio, separado del presupuesto del Ente al que pertenece el órgano que se personaliza, en este caso del Presupuesto del Estado. Para efectos presupuestarios, la situación de la persona instrumental se asimila a la de un ente descentralizado, en el sentido de que ambos tienen la titularidad de un presupuesto y la posibilidad de ejecutarlo en forma independiente. Ciertamente, la persona instrumental está sujeta a diversas disposiciones que regulan la materia financiera y entre ellas las directrices de la Autoridad Presupuestaria, pero su presupuesto y, por ende, la ejecución presupuestaria no se identifican con el Presupuesto del ente al que se pertenece. Ejecución presupuestaria que comprende la ordenación del pago y el aspecto contable de éste, sea el pago efectivo.

Se pretende atribuir personalidad jurídica instrumental a DINADECO para la administración de sus recursos y patrimonio. No obstante, debe llamarse la atención sobre el hecho de que la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad financia sus actividades fundamentalmente con transferencias de la Ley de Presupuesto Nacional. Por lo que esa personalidad instrumental es susceptible de convertirse en un mecanismo para substraer las sumas transferidas a DINADECO de la aplicación de leyes y otras normas que rigen la ejecución del Presupuesto de la República.

La Procuraduría ha sostenido que la creación de estas personas jurídicas instrumentales lesiona la unidad del Estado y genera una desintegración orgánica del Poder Ejecutivo. Así, se ha indicado:

“En virtud de lo anterior, la Procuraduría se permite llamar la atención sobre la conveniencia de otorgar personalidad jurídica instrumental al Consejo de Investigación Biomédica. No escapa a este Órgano Consultivo, las preocupaciones de los señores Diputados en orden a la fragmentación de la personalidad del Estado por medio de la creación de las personalidades jurídicas instrumentales. Lo cual se ha manifestado en orden a la Agencia Nacional de Administración Tributaria y recientemente en orden al Centro Nacional de la Música. Preocupación que se materializó en el propio texto de la Ley, puesto que la referida personalidad se limita a un período de dos años.

En criterio de la Procuraduría, dado que la personalidad del Estado es única (sobre este punto, confróntese la Opinión de esta Procuraduría N. OJ-007-2000 de 25 de enero del 2000) y en virtud de los esfuerzos que se han dado para modernizar la administración financiera del país, es conveniente que esta posición legislativa se consolide, de manera de eliminar la práctica de otorgar personalidad jurídica instrumental a cualquier órgano administrativo y como una forma de modernizar la administración financiera del país. En ese sentido, nos permitimos opinar que si se encuentra que las regulaciones sobre ejecución presupuestaria y materia de contratación en el ámbito del Poder Ejecutivo son tan rígidas que impiden una correcta administración y la satisfacción del interés público, lo conveniente es proceder a su modificación, pero no recurrir a mecanismos como las personalizaciones presupuestarias”. OJ-050-2003 de 26 de marzo de 2003.

No obstante las diversas disposiciones emitidas tendentes a lograr la eficacia y eficiencia en la administración de los recursos públicos, persiste la tendencia de otorgar personalidad jurídica instrumental a órganos de la administración, sin valorar los efectos perniciosos que tal práctica ocasiona sobre la unidad del Estado y su administración. Valoración que, consideramos, debería realizarse en el presente caso, dada la dependencia de DINADECO a los recursos de la Ley de Presupuesto de la República”.

Criterio que reiteramos.

Por otra parte, se propone adicionar un artículo 19 bis. Su objeto es crear un Fondo de Financiación no Reembolsable para financiar a las asociaciones comunales, que se financiaría con los recursos provenientes del 5% de las utilidades anuales del Banco Popular, según reforma que se presenta al artículo 40 de la Ley de creación de dicho Banco.

La adición agregaría que la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad distribuiría y giraría esos recursos a “organizaciones comunales constituidas y legalizadas al amparo de la presente ley”, previa aprobación del Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad. Para lo cual se precisa que:

Un ochenta por ciento estaría destinado para el cumplimiento de planes anuales de trabajo aprobados por las organizaciones comunales en la asamblea general de la asociación, el restante veinte por ciento se destinará a proyectos de capacitación de organizaciones comunales.

Las asociaciones comunales se financian con las subvenciones que el Estado y demás entes públicos le otorguen, las donaciones de bienes o servicios que reciban. Pero sobre todo, el artículo 19 en su segundo párrafo obliga a destinar un 2% de los recursos estimados por concepto de impuesto sobre la Renta. Porcentaje que se debe incluir en el Presupuesto de la República a efecto de transferirlo al Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad para que este financie a las asociaciones comunales. Se dispone, además, que el Consejo debe depositar los fondos en el Banco Popular y de allí girarlos a las asociaciones. Además, de esos mismos fondos debe crear un fondo de garantía e incentivos que permitan financiar o facilitar financiamiento a proyectos de las asociaciones. En opinión Jurídica OJ-082-2012 de 29 de octubre, la Procuraduría se refirió a este numeral, señalando:

“El artículo 19, in fine, de la Ley N.° 3859 de 7 de abril de 1967, Ley Sobre el Desarrollo de la Comunidad (LDINADECO), entre otras cosas, establece que el Consejo Nacional para el Desarrollo de la Comunidad tendrá, dentro de sus competencias, la administración de un llamado “Fondo de Garantía e Incentivos” que será utilizado para financiar o facilitar determinados proyectos que presenten las Asociaciones de Desarrollo Comunal. Se transcribe el artículo 19 LDINADECO (….)

Es decir que el Consejo Nacional para el Desarrollo de la Comunidad tiene una competencia para financiar o facilitar el financiamiento, a través del Fondo de Garantía e Incentivos, de determinados proyectos que sean propuestos por las Asociaciones de Desarrollo Comunal. Así este Fondo de Garantía e Incentivos debe funcionar como una suerte de crédito social comunal…”.

El esquema que dispone el artículo 19 de la Ley hoy día resultaría modificado en orden a los ingresos originados en las utilidades del Banco Popular, ya que no sería el Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad el encargado de girar los recursos, sino que sería la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad. El Consejo se limitaría a dar una aprobación no solo sobre el giro sino también sobre la “distribución” que decida DINADECO.

Procede recordar, además, que la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, N. 8634 de 23 de abril de 2008, contempla las asociaciones de desarrollo como un sector prioritario. En efecto, el artículo 7 dispone en su primer párrafo:

“ARTÍCULO 7.- Sectores prioritarios

El SBD, por medio del Consejo Rector, diseñará las políticas para brindar tratamiento prioritario a los proyectos impulsados por mujeres, adultos mayores, minorías étnicas, personas con discapacidad, jóvenes emprendedores, asociaciones de desarrollo, cooperativas, los microcréditos atendidos por medio de microfinancieras, así como los proyectos que se ajusten a los parámetros de esta ley, promovidos en zonas de menor desarrollo relativo, definidas por el índice de desarrollo social calculado por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (Mideplán). Estas políticas de financiamiento y apoyo no financiero posibilitarán un acceso equitativo de estos grupos a créditos, avales, garantías, condiciones y servicios no financieros y de desarrollo empresarial”.

Lo que implica que el Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo debe elaborar políticas en favor de las asociaciones comunales, que garanticen el acceso equitativo al financiamiento y a los servicios del Sistema, artículo 14 de dicha Ley.

CONCLUSION:

Con base en lo anterior, es criterio de la Procuraduría General de la República que la aprobación del presente proyecto de ley, es discrecionalidad de la Asamblea Legislativa.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap