Opinión Jurídica : 006 - del 20/01/2017

OJ-006-2017

20 de enero del 2017

Licenciada

Silma Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Ciencia Tecnología

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio número CTE-197 -2015 del 27 de octubre de 2016, mediante el cual, solicita el criterio respecto al proyecto de ley denominado “Ley para el fortalecimiento de la calidad de la educación costarricense",” el cual, se tramita en el expediente legislativo número 20.065.

I.- SOBRE LA NATURALEZA DEL CRITERIO QUE SE EMITE

De previo a rendir el análisis peticionado, valga aclarar que este no constituye un dictamen vinculante, ya que, lo cuestionado no refiere a actividad de carácter administrativo desplegada por la Asamblea Legislativa, por el contrario se relaciona con la función que le endilga la Constitución Política -emisión de leyes-.

En consecuencia, tomando en consideración la competencia de la Procuraduría, la naturaleza del órgano consultante y la materia sometida a nuestro conocimiento, lo vertido se circunscribe a una opinión jurídica y se emite como una colaboración institucional en la difícil labor de legislar.

Para efectos de la consulta, el proyecto se analiza y se comentan únicamente aquellos artículos o contenidos que lo requieren.

Aunado a lo anterior y como ha sido criterio reiterado de esta Procuraduría “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone”.

II.- SOBRE LA PROPUESTA SOMETIDA A CRITERIO DE ESTE ÓRGANO TÉCNICO ASESOR

El diputado promovente del proyecto que nos ocupa, en la exposición de motivos indicó lo siguiente:

“...Hemos incrementado decididamente la inversión pública en educación, en especial a partir del 2011 cuando, mediante la promulgación de la Ley N.° 8954 de 9 de junio de ese año, se decidió aumentar el aporte del Estado a la educación, pasando del 6% al 8% del PIB, pero ello no ha ido acompañado de una mejora en la calidad de la educación…

Sin lugar a dudas, falta mucho camino por recorrer para solventar los problemas que enfrenta nuestro sistema educativo. Se torna necesario –y ese es el objetivo principal de este proyecto de ley– garantizar la vinculación de esos recursos con resultados que muestren el avance que, en materia de calidad, exige el país.

Para ello es vitar lograr un uso eficiente y eficaz del dinero público destinado a educación a través de la continua evaluación del sistema educativo, estableciendo metas que permitan definir prioridades de inversión y cuya consecución posibilite la adecuada rendición de cuentas a una ciudadanía ávida de resultados palpables pero también de garantías en el buen uso de los recursos que aporta. También es imperioso utilizar esta evaluación para identificar las áreas que presentan debilidades y, a partir del análisis de sus causas, diseñar y desarrollar políticas públicas para corregirlas...”

El proyecto está compuesto por 59 numerales, 5 transitorios que propugnan por instaurar un sistema de control y fiscalización que garantice, no solo, la existencia del sistema educativo, sino además, su calidad y eficiencia.

Tal circunstancia dice de la conformidad del proyecto con nuestra Carta Fundamental, puntualmente, con los ordinales 77, 78 y 79, resultando de relevancia para el presente asunto el segundo, que en lo conducente dispone:

“ARTÍCULO 78.- La educación preescolar, general básica y diversificada son obligatorias y, en el sistema público, gratuitas y costeadas por la Nación.

En la educación estatal, incluida la superior, el gasto público no será inferior al ocho por ciento (8%) anual del producto interno bruto, de acuerdo con la ley, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 84 y 85 de esta Constitución.

El Estado facilitará el acceso tecnológico a todos los niveles de la educación, así como la prosecución de estudios superiores a quienes carezcan de recursos pecuniarios. La adjudicación de las becas y los auxilios estará a cargo del Ministerio del ramo, por medio del organismo que determine la ley.”

Como claramente se sigue de la norma transcrita, la educación es un derecho fundamental que detenta absoluta relevancia para un Estado, Social, Democrático y de Derecho como el que tenemos y por ende, impone deberes a la Administración Pública, tanto, en su prestación, cuanto, en la eficiencia con la que esta última se brinda.

Sobre el particular, este órgano técnico asesor, ha sostenido:

“…I. LA EDUCACIÓN EN COSTA RICA.

Es indudable que la educación es uno de los pilares del Estado Social de Derecho Costarricense. A través del tiempo, para los diferentes Gobiernos, ha sido de suma importancia el papel y la atención que nuestras autoridades han atribuido a la educación como el vehículo para consolidar la tradición civilista y democrática de nuestro país…

Si bien es cierto, la población costarricense históricamente ha reconocido el papel fundamental que la educación ha jugado en nuestra sociedad como instrumento de movilidad social, promotor de oportunidades, sustento de la paz y consolidación de la democracia que ha vivido Costa Rica, hoy en día nuestro sistema educativo enfrenta grandes retos. Un reto social para que sea un instrumento eficaz de cierre de la brecha entre clases sociales existente en todo el territorio nacional, un reto económico que supone lograr elevar la competitividad y productividad del país, y un reto ético de sentido humanista, para que la educación reproduzca un desarrollo armónico de cada persona, para nombrar algunos.

A pesar de que diversas normas del ordenamiento jurídico fomentan la educación y de los recursos asignados a este fin, es innegable que uno de los mayores problemas que afronta el país es la brecha entre la educación pública y privada e incluso las grandes diferencias al interno de la educación pública. Diferenciaciones en el acceso a la educación que pueden genera una división de Costa Rica en el plano social y económico, al punto de permitir hablar de dos Costa Rica. Asimismo, se debe enfrentar la situación de minorías étnicas y ello con el respeto a su cultura…

En cuanto al tema de la educación, esta Procuraduría ha sido enfática en la necesidad de fortalecerla por ser una de las bases del Estado Social de Derecho. …

Constituye una obligación constitucional del Estado establecer mecanismos que aseguren el acceso de todos los ciudadanos a una educación de calidad y formativa, que contribuya al pleno desarrollo de la personalidad.

Así pues, el Estado, debe garantizar la continuidad, regularidad, igualdad y universalidad de la educación en tanto Derecho Fundamental y la eficacia y la eficiencia del servicio público. Por consiguiente, debe eliminar los factores que provocan una diferenciación y discriminación en el acceso a este Derecho Fundamental.

Para cumplir dicha obligación requiere contar con recursos suficientes para dar acceso adecuado a una educación equitativa en todas las zonas del país y en los ciclos educativos que la Constitución y las leyes establecen. Esfuerzos suplementarios deben dedicarse a la educación pública impartida en las zonas rurales que, por una u otra razón, se han encontrado históricamente en una posición de desventaja con respecto a las zonas urbanas en cuanto a la calidad en la educación que reciben sus habitantes…” [1]

A partir de lo expuesto, no cabe duda que la educación constituye un pilar fundamental que sustenta las bases de nuestra democracia y en consecuencia, es deber del Estado promoverla, garantizar su acceso y calidad a todos los miembros de la colectividad. Direccionando para tal efecto los recursos humanos y patrimoniales que ostenta, cumpliendo así con la obligación que le endilga la propia Constitución Política -tutelar el derecho fundamental a la educación-.

Bajo esta inteligencia, el proyecto en análisis, se ajusta al cumplimiento de los fines que debe perseguir la Administración Pública en pleno, en cuanto, a la educación pública, ya que, promueve un sistema de enseñanza que permita, no solo, adquirir conocimientos, sino además que estos sean del más alto nivel.

Siendo así, es claro que la iniciativa es conteste con el espíritu social que permea nuestra Carta Fundamental y por ende, acorde con esta última.

Distinto sucede con el numeral 30 inciso j) de la propuesta que permite a las Juntas Administrativas y Educación (en adelante Juntas) realizar cualquier actividad sin necesidad de obtener los permisos correspondientes.

Tal amplitud dice de la materialización indiscriminada de eventos colectivos, sin fiscalización alguna por parte de instituciones públicas que tutelan el derecho a la salud, al ambiente y en general a la vida, quedando al descubierto el resguardo de estos últimos.

Así, el ordinal que nos ocupa podría contravenir el cardinal 50 de la Norma Fundamental al permitir que se aglomeren personas en sitios que podrían poner en riesgo los derechos fundamentales supra citados y que les son propios.

Véase que, tocante al tema en análisis la jurisprudencia patria ha sostenido:

III.- Sobre el derecho a la salud y a un ambiente sano. En reiteradas ocasiones esta Sala ha manifestado que la salud pública y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado se encuentran reconocidos constitucionalmente (artículos 21, 50, 73 y 89 de la Carta Magna) así como también a través de la normativa internacional. En este sentido este Tribunal en sentencia No. 3705-93 de las quince horas del treinta de julio de mil novecientos noventa y tres reiterada entre otras en sentencia número 2006-018065 de las nueve horas cinco minutos del quince de diciembre del dos mil seis, indicó lo siguiente:

"...La calidad ambiental es un parámetro de esa calidad de vida; otros parámetros no menos importantes son salud, alimentación, trabajo, vivienda, educación, etc., pero más importante que ello es entender que si bien el hombre tiene el derecho de hacer uso del ambiente para su propio desarrollo, también tiene en deber de protegerlo y preservarlo para el uso de las generaciones presentes y futuras, lo cuál no es tan novedoso, porque no es más que la traducción a esta materia del principio de la "lesión", ya consolidado en el derecho común, en virtud del cuál el legítimo ejercicio de un derecho tiene dos límites esenciales: Por un lado, los iguales derechos de los demás y, por el otro, el ejercicio racional y el disfrute útil del derecho mismo..."

En conexión con lo anterior, la Sala también ha manifestado que existe una obligación del Estado de proteger el ambiente, la cual se encuentra contemplada expresamente en el segundo párrafo del artículo 50 de la Constitución Política, que dispone:

"...Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado..."

Tal disposición se complementa por lo establecido en el numeral 11 del "Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales". Interpretando armónicamente ambas normas, se puede derivar el principio precautorio, según el cual, el Estado tiene que disponer todo lo que sea necesario – dentro del ámbito permitido por la ley – a efecto de impedir que se produzcan daños irreversibles en el medio ambiente. En relación con lo expuesto, esta Sala mediante la sentencia número 180-98 de las dieciséis horas veinticuatro minutos del trece de enero de mil novecientos noventa y ocho dispuso:

"...el Estado no solo tiene la responsabilidad ineludible de velar para que la salud de cada una de las personas que componen la comunidad nacional, no sufra daños por parte de terceros, en relación a estos derechos, sino que, además, debe asumir la responsabilidad de lograr las condiciones sociales propicias a fin de que cada persona pueda disfrutar de su salud, entendido tal derecho, como una situación de bienestar físico, psíquico (o mental) y social."

No puede perderse de vista que la tendencia actual es imponer al Estado diversas conductas positivas en el sentido que más allá de perturbar la existencia física de las personas, debe actuar en tutela de su protección, ante los múltiples peligros que la acechan, bien sea que ellos provengan de acciones del Estado mismo o de otras personas, e inclusive, de la misma naturaleza. De ahí que, por ejemplo, los temas ambientales han pasado a ser, al menos en nuestro país, un asunto de índole constitucional, puesto que el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado fue elevado a rango de derecho fundamental…” (Sala Constitucional voto número 2009-008301 de ocho horas cuarenta y dos minutos del veintidós de mayo del dos mil nueve).

En idéntico sentido, en el acápite de reformas se reseña el cardinal 4 de la Ley N.° 8798, denominada Ley de Fortalecimiento del Sistema Nacional de Acreditación de la Educación Superior (Sinaes), para que el MEP contrate, únicamente, “docentes que provengan de carreras universitarias acreditadas por el Sinaes u otra agencia reconocida por este”

La limitación señalada, eventualmente, quebrantaría los artículos 33, 191 y 192 de la Constitución Política, los cuales, tutelan, por su orden, el derecho fundamental a la igualdad y el acceso a los cargos públicos.

Téngase en cuenta que, se restringe, sin justificación alguna, la posibilidad de laborar en el MEP a docentes que cuentan con el grado académico exigido al efecto, únicamente, porque el Centro de Educación Superior en el estudiaron no se encuentra avalado por SINAES. Lo anterior pese a no constituir un requisito sine qua non para que las Universidades impartan la profesión que nos ocupa, creando una discriminación carente de sustento.

Sobre el particular, se ha pronunciado la Sala Constitucional mediante voto 13520-2013 de nueve horas cincuenta y tres minutos del trece de agosto del dos mil trece, al manifestar:

“IV.- SOBRE EL ACCESO A CARGOS PÚBLICOS EN CONDICIONES DE IGUALDAD Y CON BASE EN LA IDONEIDAD. Esta Sala ha resuelto en referencia a los nombramientos de funcionarios públicos de acuerdo con los artículos 192 y 193 de la Constitución Política la garantía al libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad y al principio de mérito que el propio constituyente denominó de “idoneidad comprobada”. En razón de lo anterior es que, los concursos públicos destinados a conformar los registros de elegibles que han de servir como base para efectuar nombramientos en propiedad o de forma interina, les permite a las personas interesadas concursar por un nombramiento y enfrentarse con los demás aspirantes en un plano de igualdad mediante una evaluación objetiva de sus antecedentes y condiciones personales. Procedimiento que le confiere al trabajador ejercer su derecho a la libertad de trabajo mediante un acceso en condiciones en igualdad a los puestos públicos. ”

Respecto a la técnica jurídica, también se evidencian inconvenientes, veamos:

El numeral 6 párrafo segundo hace referencia al número de conformantes del Cuerpo Colegiado necesario para sesionar, reseñándolo “cuórum”, sin embargo, debe indicarse “quórum”, consecuentemente, se aconseja realizar la corrección señalada.

El artículo 7 del documento en desarrollo endilga al MEP condición de “ente”, empero, este constituye un órgano conformante del ente público mayor Estado, existiendo así yerro en la naturaleza jurídica que se le otorga. Sin que pueda denotarse de la lectura de la primera modificación alguna en ese sentido.

Véase que, el numeral primero de la Ley Orgánica del Ministerio de Educación, número 3481, dispone:

“El Ministerio de Educación Pública es el órgano del Poder Ejecutivo en el ramo de la Educación… a cuyo cargo está la función de administrar todos los elementos que integran aquel ramo, para la ejecución de las disposiciones pertinentes del título sétimo de la Constitución Política, de la Ley Fundamental de Educación, de las leyes conexas y de los respectivos reglamentos.”

De suerte tal que, se recomienda realizar la corrección pertinente en los términos expuestos.

En el cardinal 8 de la proposición, se designan los sujetos que tienen acceso al expediente electrónico, padres, representantes del menor y funcionarios del MEP. No obstante, se desatiende la existencia de otras personas facultados para la revisión de legajos, por ejemplo, profesionales en derecho -artículo 217 de la Ley General de la Administración Pública-. Se recomienda, entonces, agregar al numeral en análisis una frase que indique que, además, tendrán la viabilidad dicha todos aquellos facultadas por ley.

Por su parte, el canon 9 crea un ente descentralizado, lo cual, conlleva, irremediablemente, que el proyecto que nos ocupa debe ser aprobado por no menos de las dos terceras partes de los señores (as) diputados (as) – ordinal 189 de la Constitución Política-.

Conjuntamente, se impone mencionar que le concede total autonomía, sujetándolo, únicamente, a normas legales y supra legales, dejando de lado los Reglamentos. Sin embargo, a lo largo del texto que nos ocupa lo vincula directamente con estos cuerpos normativos – ver, entre otros, artículo 10 in fine de la propuesta.

Así las cosas, se considera relevante indicar que el Instituto de Evaluación de la Calidad Educativa (IECE), está sometido al bloque de juridicidad, ya que, por su propia condición jurídica no está sujeto a órdenes, ni circulares, únicamente a directrices.

En otro orden de ideas, el numeral 11 instituye la figura de superintendente educativo, disponiendo el pago de dedicación exclusiva a su favor, empero, en su homónimo 13 le impone restricción para el ejercicio de profesiones liberales, por lo que, se estima la figura jurídica aplicable es la denominada prohibición, no así la primera.

Téngase en cuenta que, la prohibición se define como la”…disposición que impide obrar en cierto modo. Nombre dado a ciertos sistemas en que el poder público veda el ejercicio de una actividad…”[2]. Igualmente se concibe a modo de “Orden negativa. Su infracción supone siempre una acción en contra, más grave en principio que la omisión indolente de una actividad obligatoria. Además de mandato de no hacer, significa vedamiento o impedimento en general…” [3]

Del concepto transcrito se desprende, sin mayor dificultad, que el establecimiento de una prohibición conlleva impedimento para realizar una conducta determinada. En la especie, tal conducta refiere directamente al límite impuesto, por imperio de ley, a algunos profesionales para el ejercicio liberal de su carrera. Encontrando sustento tal restricción al sistema de libertades, en la imparcialidad e independencia que deben permear la función pública.

En esta línea de pensamiento se ha pronunciado este órgano técnico al sostener:

“…Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.

La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995). La prohibición, por lo tanto, es inherente al puesto, es decir, no está sujeta a la voluntad de la Administración o del funcionario público, por ende, la misma resulta ineludible e irrenunciable.

Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.

A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.

“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.” (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005)… “ [4]

A partir de lo dicho, se impone hacer hincapié en tres aspectos fundamentales, el primero, que la prohibición responde a la imperiosa necesidad de resguardar la conducta ética y moral de los funcionarios, evitando el posible conflicto de intereses y el quebranto a los deberes de probidad e imparcialidad. Por otra parte, que debe existir una norma de rango legal que, no solo, imponga la restricción, sino que además autorice el resarcimiento por esta y por último, que tal impedimento no es optativo, ni para el funcionario, ni para la Administración, ya que, una vez establecido por ley deviene obligatorio.

Respecto a la dedicación exclusiva, su concepción y naturaleza jurídica, valga indicar que esta se concibe como la “cualidad de un contrato de trabajo en virtud del cual la persona no puede dedicarse a otra labor, puesto que está comprometido en todo su tiempo disponible.” [5]

Tocante a su naturaleza jurídica, tenemos que, el instituto legal en análisis constituye un régimen de carácter consensuado, ya que, la Administración en conjunto con el funcionario toman el acuerdo de que este último brinde sus servicios profesionales únicamente a la primera. Lo anterior, con la finalidad de que desempeñe sus funciones no sólo de forma idónea y eficiente, sino además con exclusión de cualquier tercero al que tuviera la posibilidad de prestarle servicios profesionales. Debiendo, claro este, el empleador cancelar la retribución patrimonial correspondiente.

En este sentido, se ha decantado la jurisprudencia patria, al sostener:

“…III.- SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA DEDICACIÓN EXCLUSIVA: Dentro de la estructura salarial que típicamente se ha empleado en el sector público costarricense, para la retribución de sus servidores, se encuentra la de base más pluses, este es un sistema salarial plural, que determina la cuantía total del salario –desglosada en distintas partidas– en atención a circunstancias profesionales diversas de la persona trabajadora. En materia de complementos salariales opera el principio de causalidad, de modo que su pago procede en atención al cumplimiento de una serie de requisitos definidos legal o reglamentariamente. Concretamente el pago por la denominada “dedicación exclusiva”, constituye una retribución que efectúa la entidad patronal, como contraprestación a una persona trabajadora que, voluntariamente, decide restringir su derecho a la libertad de trabajo, consagrado en el numeral 56 de la Constitución Política, obligándose a poner a disposición de la entidad patronal, de forma exclusiva, sus conocimientos en determinada ciencia, arte, o industria… “(...) III.- La dedicación exclusiva, por el contrario, no tiene necesariamente como base de su otorgamiento la prohibición legal del ejercicio de la profesión, sino que resulta del acuerdo entre el patrono y el trabajador. El servidor público puede decidir si solicita que se le pague la compensación salarial por dedicarse exclusivamente a su puesto, y a su vez, el patrono en el ejercicio de su discrecionalidad, analizar si el cargo ocupado exige esa dedicación. Acordado su pago, el servidor no puede dedicarse a labores similares fuera de la institución. La dedicación exclusiva ha sido concedida en distintas instituciones públicas, sin una base legal específica, y su reglamentación se ha efectuado posteriormente (…)” (voto n° 2002- 00072, a las 10:20 horas del 27 de febrero de 2002, citando el voto n° 171, de las 14:30 horas del 3 de noviembre de 1989).[6]

Como claramente se sigue de lo expuesto la Dedicación Exclusiva conlleva un concierto de voluntades que no se suscita en la especie, ya que, la norma obliga al funcionario, en análisis, a abstenerse de ejercer la profesión liberalmente, indistintamente de su conformidad con tal circunstancia. Por lo que, se insiste en apariencia el instituto jurídico aplicable es prohibición.

En esta línea, el canon doceavo del proyecto incluye dentro de las exigencias para ocupar el puesto de intendente “Ser de reconocida y probada honorabilidad”.

Tal concepto, no solo, es indeterminado, sino además sujeto a criterios personalísimos y por ende, subjetivos, consecuentemente, se recomienda establecer parámetros objetivos que permitan establecer los requisitos que deben cumplirse para determinar la solvencia ético- moral que se persigue.

Tocante al financiamiento, el cardinal 16 de la propuesta refiere, en los dos primeros incisos, la transferencia del cero dos por ciento del presupuesto anual del MEP al IECE, atendiendo lo dispuesto en el artículo 78 constitucional. Sin embargo, leídos con detenimiento parece que refieren a un solo supuesto, por lo que, deviene relevante se unifiquen en aras de evitar confusión en el operador jurídico.

En cuanto, a los premios tutelados en el artículo 17 del texto en análisis, cabe indicar que, este se limita a señalar los eventuales ganadores y el objetivo que deben cumplir para acceder a los primeros. No obstante, omite señalar la reglamentación que debe emitirse para regularlos.

Tómese en cuenta que, si bien es cierto, el cardinal 20 inciso d) de la propuesta refiere a la reglamentación de incentivos, lo es también que, únicamente incluye los que van a obtener los alumnos, dejando de lado los otros sujetos que enumera el ordinal que se estudia.

Adicionalmente, debe recordarse que tratándose de fondos públicos debe existir regulación clara, precisa y exacta respecto de su utilización, en aras de garantizar la rendición de cuentas y el principio constitucional denominado buena administración del erario

Así lo ha dispuesto la jurisprudencia patria, al sostener:

“… Esta Sala ha resuelto de forma reiterada que en la parte orgánica de nuestra Constitución Política se recogen o enuncian algunos principios rectores de la función y organización administrativas, que como tales deben orientar, dirigir y condicionar a todas las Administraciones Públicas en su cotidiano quehacer. Dentro de tales principios destacan la eficacia, eficiencia, simplicidad y celeridad (artículo 140, inciso 8, en cuanto le impone al Poder Ejecutivo el deber de "Vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas", el 139, inciso 4, en la medida que incorpora el concepto de "buena marcha del Gobierno" y el 191 al recoger el principio de "eficiencia de la administración" -todos de la Constitución Política-). Estos principios de orden constitucional, han sido desarrollados por la normativa infraconstitucional, así, la Ley General de la Administración Pública los recoge en los artículos 4°, 225, párrafo 1°, y 269, párrafo 1°, y manda que deben orientar y nutrir toda organización y función administrativa. La eficacia como principio supone que la organización y función administrativa deben estar diseñadas y concebidas para garantizar la obtención de los objetivos, fines y metas propuestos y asignados por el propio ordenamiento jurídico, con lo que debe ser ligado a la planificación y a la evaluación o rendición de cuentas (artículo 11, párrafo 2°, de la Constitución Política). La eficiencia, implica obtener los mejores resultados con el mayor ahorro de costos o el uso racional de los recursos humanos, materiales, tecnológicos y financieros…” (Sala Constitucional voto número 2010-10106 de ocho horas y cincuenta y tres minutos del once de junio del dos mil diez.)

De allí que, se recomienda incluir en el artículo en desarrollo que la normalización de los premios se realizara mediante reglamento o establecer los parámetros propios para tal efecto.

El cardinal 20 apunta el deber de los poderes públicos para tomar acciones y aportar recursos en general, en aras de asegurar educación de calidad. Sin embargo, no indica claramente el mecanismo para el desarrollo de esas conductas dejando una laguna normativa que podría conllevar problemas de interpretación al materializar lo dispuesto.

En el canon 24 se crea la Asamblea de Padres, conformada por estos y tutores legales de los estudiantes, en su homónimo 25 incisos b), c) se le otorga la facultad de aprobar el informe de las Juntas Administrativas y de Educación, así como, el anual de labores del Director, en este último caso de conformidad con el cardinal 28 inciso g) de la propuesta. No obstante, este último refiere a la protección del patrimonio estatal, siendo lo correcto concatenar el numeral 25 inciso c) con el 28 epígrafe h), el cual, efectivamente, menciona el documento recién citado.

Por su parte, el cardinal 33 la faculta para remover miembros de las Juntas de Educación y Administrativas y la estatuye como órgano decisor por encima de las Direcciones Regionales.

Sobre el particular, se impone mencionar que, no se establece la Asamblea en desarrollo como un órgano del MEP o de cualquier otra institución pública, ni siquiera se le define naturaleza jurídica alguna y pese a las competencias que se le otorgan está conformada, únicamente, por sujetos privados. Endilgándole, incluso, la aprobación del plan anual presentado por el director, es decir, serán los padres, sin el conocimiento técnico necesario, los que definirán las acciones del Centro Educativo y, adicionalmente, se les otorga la condición de superior del primero y de las Juntas citadas.

Más grave aún, tienen un interés directo en los asuntos que se les someten a conocimiento. Véase que, el monto de la contribución voluntaria es fijada por estos – canon 25 inciso g)-

Tal circunstancia, acredita un conflicto de intereses, ya que, quienes toman las decisiones se benefician con estas, pudiendo determinar, según su mejor criterio, el monto de la cuota sin un parámetro objetivo que sirva de sustento para la fijación.

En este punto importa establecer que, los sujetos llamados por el ordenamiento jurídico a la adopción de conductas deben mantener total y absoluta imparcialidad respecto de estas, ya que, cualquier circunstancia que impida esta última, podría generar un conflicto de intereses que conllevaría el quebranto del principio de transparencia en el actuar administrativo.

Véase que, tocante al tópico en estudio, la jurisprudencia administrativa, ha sostenido:

“…el conflicto de intereses -bien entendido dentro del campo preventivo- no apareja el señalamiento de un acto indebido de favorecimiento (lo cual puede ameritar incluso la imposición de una sanción) sino que se refiere a una situación potencial, pues es justamente el riesgo para la imparcial y correcta toma de decisiones y actuaciones lo que amerita, como una medida netamente preventiva, eliminar toda posibilidad de que el conflicto llegue a producir una efectiva colisión de intereses en cabeza del funcionario, que le reste libertad u objetividad al momento de intervenir en un determinado asunto público.

En este punto cobra suma importancia recalcar que el fomento sostenido de la transparencia y la ética en el ejercicio de la función pública no puede apostar simplemente por mecanismos sancionatorios o coercitivos, cuando ya se ha detectado un acto indebido, sino que debe seguir el camino de la prevención, que exige limpiar el ejercicio de la función pública justamente de todo riesgo o situación que pueda generar algún tipo de duda sobre el íntegro, transparente e imparcial manejo de los asuntos del Estado.

Por eso el señalamiento de un conflicto de intereses no conlleva la constatación de un acto concreto indebido de favorecimiento, sino la advertencia acerca del riesgo que objetivamente se vislumbra sobre la eventual colisión entre los intereses de naturaleza personal del funcionario con el interés público que media en los asuntos que le corresponde conocer en ejercicio de su cargo, lo cual debe motivar indudablemente, como un compromiso de carácter moral y una obligación ética de raigambre constitucional en el campo de la función pública, su separación, a fin de no intervenir directa ni activamente en el asunto de que se trate...” [7]

De la transcripción realizada, tenemos que, el conflicto de intereses conlleva el eventual riesgo de sesgar la integridad que debe tener todo funcionario público al momento de tomar decisiones, pudiendo este resultar inclinado por un interés personal que privaría sobre el público, perdiendo de vista que es este último el que debe ser el norte de su conducta. Tal y como lo dispone el artículo tercero de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en su literalidad establece:

“Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”

A partir de todo lo expuesto, se recomienda analizar la conformación de la Asamblea que nos ocupa, las facultades que se le conceden, tomando en cuenta que, en la actualidad están en manos de funcionarios públicos capacitados para tal efecto y que, en el tema de la contribución voluntaria, en principio, carecen de interés directo.

En el ordinal 31 se suscita, en apariencia, un error material, ya que, se indica la elección de presidente, tesorero y secretario, empero, al definir las competencias se apunta lo siguiente:

“Al primero le corresponderá, en conjunto con el contador, llevar la contabilidad de los recursos encomendados a la junta y brindar los informes que soliciten la dirección regional correspondiente y la auditoría interna de la municipalidad en cuya jurisdicción se ubique, en concordancia con los artículos 37, 38 y 41 de la presente ley.

Por su parte, al segundo corresponderá trascribir todos los acuerdos tomados por la junta y llevar un registro de actas que será público y estará a disposición de los interesados”

De la transcripción realizada se tiene que, al presidente y contador les corresponde, entre otros, la contabilidad y al tesorero levantar las actas.

Consecuentemente, deviene relevante la corrección del yerro señalado, en caso de existir, para que exista claridad respecto de las facultadas asignadas a cada conformante.

Tocante a la toma de acuerdos, el artículo 32 indica el quórum necesario para sesionar y el momento procesal oportuno para formular el recurso de revocatoria, empero, señala para este último el plazo tres días después de la firmeza, cuando lo correspondiente es el lapso temporal señalado con posterioridad a la toma del acuerdo. Véase que, la primera se suscita, precisamente, porque transcurrido el plazo legal no se presentó recurso o formulado en tiempo este se rechazó.

Referente a la conformación de las Juntas supra citadas, se indica la permanencia de miembros y posibilidad de reelección, exceptuándose de las reglas impuestas al Presidente – canon 33-. No obstante, no se determina la situación de este último, es decir, el tiempo que permanecerá en el puesto y si puede ocuparlo de forma reiterada, recomendándose, por ende, definir la circunstancia dicha en aras de evitar conflictos en la materialización de la norma.

Bajo esta inteligencia, el proyecto en análisis, podría contener roces de constitucionalidad y se recomienda revisar la técnica jurídica.

III.- CONCLUSIÓN

En los términos planteados, se observa la existencia de posibles roces de constitucionalidad y se recomienda revisar la técnica jurídica. No obstante, la aprobación final del proyecto analizado, resulta resorte exclusivo de los señores (as) diputados (as).

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

LAR/jlh

[1] Procuraduría general de la República, Opinión Jurídica OJ-189-2005 del 28 de noviembre de 2005.

[2] Ossorio Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, edición Nº 22, pág. 800

[3] Cabanellas Guillermo, Diccionario de Derecho usual, pág. 399.

[4] Procuraduría General de la República, Dictamen C-282-2009 del 13 de octubre del 2009.

[5] Diccionario Hispanoamericano de Derecho, Grupo Latino Editores, Tomo I, página 506.

[6] Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto número 2012-1081 de las nueve horas y cincuenta minutos del veintinueve de noviembre de dos mil doce.

[7] Procuraduría General de la República, Dictamen C-163-2007 del 23 de abril del 2007