Opinión Jurídica : 169 - del 21/12/2016

21 de diciembre de 2016

OJ-169-2016

Señores Diputados

Plenario Legislativo

Asamblea Legislativa

Estimados señores:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, nos es grato referirnos al oficio N° CJ-596-2015 del 10 de noviembre del 2015, suscrito por la Licenciada Nery Agüero Montero, Jefa de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, en el cual se requiere el criterio de este Órgano Asesor sobre el proyecto de ley tramitado bajo el expediente legislativo N° 19.455 “Código Procesal de Familia” (anteriormente denominado “Díctese el presente Código Procesal de Familia”), y que actualmente se encuentra en el Plenario.

Como es de su conocimiento, el documento que a continuación se expone constituye una opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que no resulta de acatamiento obligatorio para la Asamblea Legislativa, por no ser Administración Pública.

Asimismo, se aclara que el plazo de ocho días otorgado para evacuar la consulta no es vinculante para esta Procuraduría, en razón de no corresponder a ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA

El objetivo esencial de la propuesta es disponer de una normativa procesal específica que pueda hacer efectivas las normas sustantivas del Derecho de Familia. De esta forma, se elimina la necesidad de recurrir a métodos de aplicación o integración de otras ramas del derecho en la solución de asuntos relacionados con la materia de familia, la cual, por su naturaleza intrínseca, conlleva la tutela de derechos de primer orden que revisten el carácter de urgentes, sensibles y que además no se pueden equiparar con otros temas ajenos a ella.

Asimismo, según se adiciona en el dictamen afirmativo rendido por la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, se persigue rescatar los aciertos de la legislación vigente para consolidarla, con la ventaja de que al operador jurídico o al aparato judicial no le resultará del todo ajeno su contenido. Aspectos relevantes también es que su implementación y mantenimiento no devendrá en un costo oneroso, y que la normativa procesal incorpora los convenios internacionales aprobados y ratificados por el país.

II. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY

En razón de lo extenso del Código Procesal propuesto, así como de la importante cantidad de modificaciones de leyes que contiene el proyecto, se hará únicamente referencia a los artículos que a nuestro criterio requieren de comentario, ello con el fin de facilitar su estudio.

Por otra parte, en virtud de que ha sido aprobado un texto sustitutivo al proyecto de ley, que a su vez, ha sufrido modificaciones por medio de mociones, por razones obvias este Órgano Asesor analizará la versión vigente a la fecha de promulgación de este criterio.

- Artículo 16 inciso 3):

Indica “Si fuere incierto o desconocido dicho domicilio o residencia habital (…)” (la negrita no es del original). Debe sustituirse la palabra “habital” por “habitual”, dado que no existe.

- Artículo 26 inciso 2):

La figura de la recusación constituye un mecanismo para asegurar la imparcialidad y objetividad de los Juzgadores al momento de resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, de forma tal que al existir un interés directo de estos en el resultado del proceso, un vínculo familiar, un adelanto de criterio, o cualquier otro motivo que la ley disponga como impedimento (en este caso, contenidos en el numeral 23), deben ser separados de continuar con la tramitación de la causa ya sea por medio de la figura de la inhibitoria (el juez de oficio declina conocer del asunto) o por recusación (a solicitud de parte se gestiona que el juez no tramite el proceso).

El artículo 26 inciso 2) dispone que aun cuando la autoridad judicial se encuentre dentro de alguna de las causales de impedimento, las partes no están facultadas para solicitar la recusación (se interpreta, por consiguiente, que el Juez estaría también autorizado para no inhibirse) “en procesos o actos de mera ejecución”.

Si bien esta es una disposición similar a la contenida en el Código Procesal Civil vigente (artículo 55) y en el nuevo Código Procesal Civil (artículo 14.1.2.3), a nuestro criterio, aún en los casos indicados existe la posibilidad de que se quebrante el principio de imparcialidad, pues el Juzgador podría dictar actos que no sean los más óptimos o adecuados para garantizar la correcta y debida ejecución, o incluso, adoptar medidas dilatorias en perjuicio de una de las partes. Es decir, aunque en principio son asuntos que no permiten mayor rango de discrecionalidad, lo cierto es que sí cuentan con las facultades suficientes para eventualmente incidir de manera negativa en el resultado del proceso.

Por lo expuesto, se recomienda eliminar el contenido de este inciso para así evitar que un potencial conflicto de intereses afecte el curso normal del proceso.

- Artículo 32 inciso 4):

En este inciso se otorga al Juzgador la potestad de abstenerse de ejecutar las resoluciones en procesos que involucran protección de derechos de personas en estado de vulnerabilidad, tales como cuidado personal, interrelación familiar y otros, cuando haya transcurrido un tiempo prolongado desde su dictado en los casos en los cuales la situación fáctica posterior no sea acorde con la del momento de la resolución.

De esta forma, se establece una excepción al principio jurídico de que todas las resoluciones judiciales firmes son ejecutables, pues si el Juez considera que en los casos descritos ha mediado un cambio en los hechos con base en los cuales se dictó la resolución, es válido que no la ejecute.

Esta es una medida que ciertamente garantiza una protección real de los derechos de las personas en estado de vulnerabilidad, al evitar que la ejecución “automática” de una resolución que ha quedado desfasada lesione sus intereses; no obstante, también es cierto que de no ser correctamente aplicada podría implicar el desconocimiento de un derecho válidamente concedido y que obligue a la parte a someterse a un proceso judicial para discutir nuevamente el asunto, generando entonces incerteza jurídica, así como un costo económico y psicológico considerable.

Por lo tanto, se recomienda agregar que para abstenerse, el Juzgador deberá motivar debidamente su decisión, y disponer la posibilidad de recurrir lo resuelto.

- Artículos 34 y 113:

El Proyecto confiere legitimación, entre otras instituciones, a esta Procuraduría “para iniciar y defender derechos humanos de personas o grupos en estado de vulnerabilidad, derechos difusos, colectivos y supraindividuales” (artículo 34), así como para interponer una demanda de revisión de pronunciamientos con autoridad y eficacia de cosa juzgada material (artículo 113).

Debe tomarse en consideración que a tenor del artículo 1° de nuestra ley orgánica, la naturaleza de la Procuraduría es la de órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia.

Es decir, por ley no nos compete la representación o defensa de los intereses de particulares, labor que el legislador ha confiado a otras instituciones públicas, a las cuales incluso en el artículo en cuestión se les otorga la legitimación para accionar en resguardo de esos intereses (Patronato Nacional de la Infancia, el Instituto Nacional de las Mujeres, el Consejo Nacional de Personas con Discapacidad, el Consejo Nacional para el Adulto Mayor, la Defensoría de los Habitantes, la Dirección General de Adaptación Social, la Dirección General de Migración y Extranjería y el Tribunal Supremo de Elecciones).

En apoyo de lo anterior, se resalta que las competencias que habían sido otorgadas a la Procuraduría en materia de familia o en la protección de intereses de particulares se han ido derogando, precisamente por ser ajenas a nuestra naturaleza, al punto que al día de hoy básicamente, la competencia residual que aún se ostenta en esos asuntos es la contenida en el artículo 64 del Código de Familia (legitimación para solicitar la nulidad de matrimonio), así como 11 inciso 6) y 18 de la ley N° 1155 “Ley de Opciones y Naturalizaciones” (participación en el trámite de naturalización y su eventual nulidad).

Prueba del interés del legislador de prescindir la participación en temas no atinentes a la función real de la Procuraduría lo fue la promulgación de la ley N° 8508, en la que se eliminó nuestra competencia para solicitar al Tribunal que en casos de divorcio se resuelva a quien corresponde el cuido provisional de los hijos (artículo 54 del Código de Familia), ser parte en procesos de nulidad de matrimonio (artículo 67 idem), velar que no haya menores sin tutor (artículo 185 idem), pedir la declaratoria de interdicción (artículo 231 idem), solicitar el nombramiento de un curador especial de personas que se hallen accidentalmente imposibilitadas de hacer valer sus derecho por sí o por medio de su representante o apoderado (artículo 240 idem), solicitar el nombramiento de curador en casos de urgencia para personas de paradero desconocido o fuera del país (artículo 67 del Código Civil), solicitar que se autorice a un menor o incapaz ejerza el comercio medio de su representante legal (artículo 7 del Código de Comercio), que se nos confiera audiencia sobre la solicitud de rehabilitación del quebrado (artículo 955 idem), ser intervinientes en asuntos no contenciosos en que hubiere intereses de un menor, un inhábil o un ausente (artículos 119 y 820 del Código Procesal Civil), ser citados en las audiencias de prueba anticipada cuando la parte no fuere conocida o se encontrare fuera del país (artículo 251 idem), ser citados cuando se solicitara el beneficio de pobreza (artículo 255 idem), solicitar que se deje sin efecto el beneficio de la pobreza (artículo 258 idem), que se nos confiriera audiencia cuando se estableciera audiencia en los casos de demandas contra personas de ignorado paradero, pero no se estuviere en el caso de declarar su ausencia (artículo 262 idem), oponerse a la celebración de un matrimonio cuando existiere impedimento legal (artículo 835 idem), pedir que se nombre a los menores sujetos a tutela el cargo al tutor testamentario, o que se nombre el que corresponda (artículo 854 idem), señalar las personas obligadas a la tutela (artículo 856 idem), que se nos confiera audiencia cuando el tutor pretendiera estar dispensado de garantizar las resultas de su administración (articulo 859 idem), solicitar al juez que obligue al tutor a verificar el pago de la garantía de su administración cuando se encuentre moroso (artículo 863 idem), legitimación para pedir el nombramiento o remoción de un curador para una persona declarada en estado de interdicción (artículo 867 idem), que se nos confiera audiencia en casos de enajenación de bienes de menores (artículo 878 idem), que se nos confiera audiencia para celebrar compromiso o transacción sobre bienes de menores (artículo 882 idem), instar que se provea al menor o incapacitado que tengan la condición de acreedores legítima representación para recibir pago de lo adeudado (artículo 895 idem), ser parte en los procesos de información para perpetua memoria (artículo 898 idem), intervenir en los procesos de sucesión hasta que haya heredero declarado en firme (artículo 903 idem), ser citados en los procedimientos de aseguramiento de los bienes de la sucesión (artículo 907 idem), se nos confiera audiencia en las aperturas de los procesos sucesorios (artículo 917 idem), solicitar de oficio el nombramiento de curador para la persona con discapacidad en estado de abandono (artículo 11 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad), que se nos comuniquen, con el fin de elaborar un registro, las sentencias por violencia física o sexual contra adultos mayores (artículo 65 de la Ley Integral de la Persona Adulta Mayor), e intervenir en las informaciones para perpetua memoria para incorporarse al Colegio de Farmacéuticos y al de Médicos y Cirujanos (artículos 2 de la Ley Orgánica del Colegio de Farmacéuticos y 7 de la Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos).

Además, mediante los numerales 33 y 34 de la ley N° 9379 “Ley para Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad”, se eliminó la legitimación o participación de la Procuraduría en los procesos de insania que anteriormente disponían los artículos 847 y 848 del Código Procesal Civil.

Por lo tanto, se considera inconveniente -e innecesario- que se nos conceda la legitimación indicada. No solo impide que esta Procuraduría se dedique a la ejecución de las competencias que realmente son atinentes a su naturaleza, sino que -se insiste-, la exclusión requerida no lesiona la defensa de los derechos de los ciudadanos que refiere el artículo, pues se otorga la legitimación a instituciones que sí son los encargadas de velar por el resguardo de sus derechos.

- Artículo 36:

Autoriza la participación en el proceso de todas aquellas personas que sin pretender derecho alguno para sí tengan relación con el vínculo familiar y cuya participación permita una mejor decisión para la solución al conflicto.

Se recomienda incorporar al proyecto los efectos económicos del proceso en relación al interviniente, específicamente, si devengará o pagará costas como consecuencia de su participación.

A nuestro criterio, lo oportuno es que no se impongan a su favor o en contra el pago de costas, porque no son una parte del proceso (solo intervienen en este), y además, porque el temor a ser condenados podría incidir en que alguna persona que pueda aportar elementos importantes para la solución del proceso opte por no hacerlo, o al contrario, que sin tener interés directo decida participar para eventualmente obtener una condenatoria en costas en su favor.

- Artículo 71:

El Código establece como regla de principio la improrrogabilidad de los plazos, salvo los casos expresamente indicados en el artículo 71. En cuanto a la situación de la Procuraduría General de la República -en el supuesto de que se mantenga la participación señalada en el numeral 34- se advierte que el artículo 23 de nuestra Ley Orgánica dispone:

“Ampliación de plazos

Cuando, por las necesidades del despacho, el procurador general o el procurador general adjunto solicite ampliación de plazo, este se tendrá como automáticamente prorrogado por un tercio del originalmente concedido. La solicitud deberá ser presentada, necesariamente, dentro del plazo original. Las fracciones de un día se computarán como uno completo. Respecto de los términos no cabrá prórroga.”

Con fundamento en esa norma, la Procuraduría está facultada para solicitar la ampliación en todos los procesos en que intervenga, potestad que ha sido ratificada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia:

“En la acción de inconstitucionalidad se plantea un problema de igualdad en el norma por el trato distinto que esta confiere al órgano representante del Estado cuando interviene en procesos judiciales. En primer término, debe indicarse que el artículo 23 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (No. 6815 de 22 de setiembre de 1982), permite un trato jurídico distinto al representante del Estado -la Procuraduría General de la República-, en cuanto a los plazos fijados por la ley para que las partes cumplan determinados actos del proceso judicial. Partiendo de lo dicho le corresponde a este Tribunal, en primer término, examinar si el fundamento para establecer ese trato distinto resulta válido y razonable y si la regla basada en ese fundamento lesiona el principio de igualdad, toda vez que un trato distinto por sí solo no infringe el principio de igualdad en situaciones en que resulta razonable reconocerlo. En ese sentido, se tiene que no toda disposición normativa que hace posible un trato distinto es discriminatoria. El legislador puede válidamente conferir efectos jurídicos diferentes a supuestos de hecho distintos con base en determinado fundamento. La diversidad de situaciones o el fundamento para diferenciarlas debe ser relevante a los efectos de establecer el trato distinto. En este caso, el elemento que justifica la diversidad de trato que opera en favor del órgano representante del Estado, cuando éste interviene en un proceso judicial, es el interés público que tutela el Estado y que impregna toda su actividad. La diversa naturaleza del interés que cada parte ostenta en la relación procesal, es lo que fundamenta la distinción de trato establecida en la norma cuestionada por inconstitucional.

V.-

Ahora bien, una vez definido el elemento que justifica la distinción de trato, debe examinarse si la regla basada en ese elemento infringe el principio de igualdad. La regla basada en el elemento diferenciador no puede establecer medidas desorbitadas en relación con las diferencias que pudieran justificar la distinción de trato. Dicha regla debe establecer medidas razonables y proporcionadas al fin que se persigue con el reconocimiento de la distinta situación en que se encuentran las diferentes partes. La norma impugnada establece la posibilidad de que el Procurador General y el Procurador General Adjunto soliciten, en caso de necesidades del despacho, la prórroga de los plazos y señalamientos en los procesos jurisdiccionales en los que aparezca como parte el Estado. La posibilidad de solicitar la ampliación de plazos y señalamientos no se observa como un beneficio o privilegio concedido a la Procuraduría General de la República, sino como el reconocimiento de la diversa situación en que ese órgano se encuentra, en relación con la otra parte del proceso, por la naturaleza del interés que ostenta. Si se considera que la regla creada con base en la diversa situación de hecho de las partes no confiere un privilegio a la Procuraduría, y se observa que el posibilitar una ampliación de plazos no modifica el ejercicio de los principales derechos que corresponden a las partes de un proceso jurisdiccional, no se entiende cómo la regla creada con base en el elemento diferenciador de las partes puede infringir el principio de igualdad. El fin de la disposición impugnada es resolver un problema de necesidad real y objetiva de la Procuraduría cuando interviene en procesos jurisdiccionales, otra cosa no puede desprenderse del mismo texto de la disposición impugnada, por lo que no resulta irrazonable o desproporcionado a ese fin, que en caso de necesidades del despacho, el Procurador General de la República y el Procurador General Adjunto tengan la posibilidad de solicitar la ampliación de plazos y señalamientos” Voto N° 5588-94 de las 15:30 horas del 27 de setiembre de 1994 (la negrita no es del original).

Y a mayor abundamiento, por ser de interés, se transcribe en lo conducente el informe rendido por esta Procuraduría dentro de la acción de inconstitucionalidad tramitada dentro del expediente N° 09-009753-0007-CO, en la cual se cuestionó también el ordinal 23 de la ley N° 6815^{^[1]}:

“La representación del Estado en juicio ha sido siempre una función centralizada. Desde la Ley N° 35 de 13 de julio de 1916 se dispuso esa centralización en el Ministerio Público, que fue luego reafirmada por la Ley N° 33 de 1 de diciembre de 1928. Así, en su artículo 27 esta ley dispuso que el Primer Promotor Fiscal representaría al Estado como persona moral en todos los negocios que se ventilen o deban ventilarse ante los tribunales de justicia y que interesen al mismo en tal concepto. Pero, además, representaría a la Administración como poder público en los juicios contencioso administrativos que se sigan o establezcan contra ella. En tanto que el Segundo Promotor Fiscal defendería la integridad de la Hacienda Pública en sus diversos ámbitos y en particular en relación con los bienes demaniales, pudiendo intervenir en todos los procesos que se promovieran ante los Tribunales de Justicia de San José, artículo 28. Correspondía al Fiscal de Corte intervenir en los procesos criminales, artículo 30. Funciones que pasan a la Procuraduría General cuando esta es creada por Ley 40 de 2 de junio de 1948 como “centro superior consultivo y directivo de todos los asuntos de naturaleza civil, criminal, administrativa o de trabajo en que tenga interés la Administración Pública”. De ese modo la Procuraduría asume la representación centralizada del Estado en los diversos juicios en que deba comparecer el Estado.

Al disponer la centralización, el sistema de justicia de Costa Rica establece una diferencia fundamental en torno a la representación en juicio. En primer término, la representación del Estado no puede ser confiada a otra persona u órgano distinto de la Procuraduría, salvo norma legal en contrario. Si bien la Procuraduría y los Procuradores son considerados mandatarios judiciales, es lo cierto que la posición de la Procuraduría y de los Procuradores difiere del común denominador (verbi gratia, artículos 20 y 21 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República). Dada la centralización, en toda demanda o pretensión que se deduzca ante los tribunales de Justicia contra el Estado, la Procuraduría General de la República asumirá obligatoriamente la representación y defensa del Estado. Enfatizamos en el calificativo obligatoriamente. A diferencia de otros representantes judiciales, la Procuraduría está obligada a comparecer en el proceso interpuesto contra el Estado, sin que pueda valorar si asume o no asume dicha representación. Simplemente, la representación le es impuesta por Ley.

En segundo lugar, en tratándose del Estado la Administración activa no asume directamente la defensa y representación de sus derechos e intereses. Las disposiciones procesales impiden a la Administración actora el comparecer directamente en el proceso. En este aspecto, la representación del Estado se diferencia sustancialmente de la representación de otros entes públicos. En efecto, en tratándose de la Administración Descentralizada e incluso en la Centralizada con las personas jurídicas instrumentales, la defensa y representación es asumida directamente por dicha Administración. Supuesto en el cual la representación es ejercida por un órgano de la propia Administración que es llamada a juicio. Se produce una identidad entre Administración activa y representante legal. Lo anterior sin desconocer que esa Entidad puede otorgar poderes judiciales a efecto de que su defensa sea asumida por abogados externos. Posibilidad a que se recurre cuando los procesos son masivos o bien, complicados.

En tercer lugar, esa circunstancia determina una manera distinta de relacionarse tanto con la Administración cuyos intereses o derechos se defienden como dentro del proceso judicial correspondiente.

De la Administración activa, porque la Procuraduría no es un órgano del staff de esta. Esta situación si bien garantiza independencia en el ejercicio de la función particularmente consultiva, es lo cierto que obliga a establecer canales de comunicación y coordinación para la defensa del Estado. Lo que explica la necesidad de una serie de normas que regulan la relación entre Procuraduría y Administración. Baste recordar que el expediente administrativo y todo documento e información relativa a la conducta administrativa que se discute en el proceso está en la Administración activa. Puesto que la Procuraduría no es un órgano de la Administración activa actora de la conducta impugnada o de la que se exige responsabilidad, no es en sus oficinas que se encuentran los documentos e información necesarios para la efectiva defensa de los intereses y derechos del Estado.

Una situación diferente en el proceso: la representación de la Procuraduría es impuesta por ley. Ergo, le está vedado a la Procuraduría rechazar la defensa del Estado en un proceso argumentando el exceso de trabajo o la especificidad del asunto litigioso, como sí puede hacerlo cualquier abogado privado o asociación de abogados (bufete). Al interno de la Procuraduría ese deber legal significa que el Procurador debe asumir los distintos procesos que le sean asignados, sin que pueda excusarse en la carga de trabajo para aceptar o rechazar la asignación que se le haga.

En cuarto lugar, importa destacar que a la base de la centralización que nos ocupa está el interés de mantener tanto la supremacía del interés público como la defensa de la legalidad. Es por ello que se confía la representación a un órgano que no se inscribe en la estructura de la Administración actora del acto o conducta impugnados. Esto explica una particularidad de la comparecencia de la Procuraduría en proceso. Normalmente es llamado al proceso y la litis se traba respecto de la persona, física o jurídica, contra la cual la parte actora entabla la demanda. En el caso del Estado esta regla no se aplica en forma igual que como sucede con los particulares. En diversos procesos judiciales, cuando el legislador considera que existen intereses estatales o nacionales que requieren su protección o está en juego el orden público, llama al Estado a comparecer por medio de la Procuraduría. Nos referimos no solo a la posibilidad contemplada en forma general por las leyes procesales de la litis consorcio pasiva, sino de la posibilidad de una decisión judicial tendente a que el Estado, a través de la Procuraduría, se pronuncie sobre el asunto litigioso de que conoce. Lo anterior sin dejar de considerar que por error en muchos casos se le da traslado de la demanda al Estado solo por el hecho de que está de por medio una Administración Pública. Situación que, ciertamente, puede atrasar el proceso, diferir la satisfacción de las pretensiones de la actora y generar problemas para la Procuraduría, que se ve obligada a atender asuntos en los cuales el Estado no debe ser parte.

Lo anotado constituye una situación jurídica particularizada que coloca a la Procuraduría en una categoría distinta como representante del Estado y como representante de la parte en cada concreto proceso.

Y a esa diferencia jurídica se une la diferencia de hecho que ya hemos anotado. Es la cantidad de procesos que asume y la carga de trabajo que representa para todos y cada uno de los Procuradores.

De conformidad con la base de datos del Sistema Litigioso de la Procuraduría, al día 12 de noviembre de 2009 este Órgano tiene a su cargo un total de 58.300 procesos. De esta cantidad 22.018 corresponden a actividad no litigiosa, particularmente informaciones posesorias. El restante 32,193 corresponde a procesos agrarios, contencioso administrativos, penal y laboral.

Estos números explican la cantidad de notificaciones que la Procuraduría recibe por día y por año. En lo que va de este año, hasta el 12 de noviembre, la Procuraduría ha recibido 82.235 notificaciones, número único en el sentido de que ninguna otra parte ni bufete recibe una suma similar de notificaciones. Incluso cabe señalar que el número de notificaciones recibidas en lo que va del año excede el recibido al 30 de diciembre de 2008, que fue de 82.201 notificaciones. Si consideramos que el Poder Judicial laboró aproximadamente 235 días en 2008, tenemos que la Procuraduría debió revisar y atender cada día un promedio de 350 notificaciones. Estas notificaciones deben ser revisadas por los Procuradores a fin de valorar la actuación procesal pertinente.

Esta carga de trabajo debe ser asumida por el cuerpo de Procuradores del Estado, integrado por 76 funcionarios, número que incluye a la jerarquía: Procurador General y Procurador General Adjunto.

La representación y defensa del Estado no es, empero, la única función a cargo de los Procuradores. A ella se unen las otras funciones de la Procuraduría: la consultiva, el notariado del Estado, la prevención de actuaciones contrarias a la ética de la función pública, el mantenimiento del Sistema Nacional de Legislación Vigente, a lo cual nos referiremos más adelante. Ciertamente, ninguna otra parte procesal asume una carga de trabajo como la Procuraduría. Disposiciones como el artículo 23 tienden, reiteramos, a solucionar la desigualdad de hecho creando un equilibrio procesal. Sencillamente de no contar con estos instrumentos, la defensa técnica de los intereses públicos y de los estatales podría verse sustancialmente afectada. Considera la Procuraduría que esa afectación lesionaría no sólo el interés general y los intereses públicos relacionados con el proceso, sino la institucionalidad costarricense y la propia Justicia judicial” (la negrita es del original).

Por lo expuesto, es indudable que por la naturaleza de nuestras funciones y la carga de trabajo que recae sobre esta Procuraduría, se justifica plenamente la necesidad de que se mantenga la posibilidad de solicitar la ampliación de los plazos conferidos.

En esa línea, si los señores legisladores mantienen la legitimación de la Procuraduría para actuar en materia de familia, solicitamos que se señale expresamente que en cuanto a los plazos nos resulta aplicable el artículo 23 de la ley N° 6815.

- Artículo 132:

En relación con las medidas cautelares, el artículo 132 indica lo siguiente:

“El despacho adoptará la medida cautelar sin dar audiencia a las otras partes o intervinientes, salvo que lo considere necesario. Se ejecutará a pesar de que existan recursos pendientes de resolver (…)”

De la forma en que está redactado, parece entenderse que basta con solicitar la medida cautelar para que necesariamente sea acogida, cuando lo lógico es que previamente el juzgador analice la medida pretendida y la prueba aportada, y de ser procedente la decrete.

Por lo tanto, se considera oportuno reformar la redacción del artículo. A modo de ejemplo, se propone: “Si a criterio del despacho la medida cautelar es procedente, la adoptará sin dar audiencia a las otras partes o intervinientes, salvo que lo considere necesario. Se ejecutará a pesar de que existan recursos pendientes de resolver (…)”

- Artículo 143:

En aquellos procesos en los que se discute la ganancialidad sobre bienes muebles no inscritos, se prevé la posibilidad de que la autoridad judicial se apersone al lugar en donde se encuentran, llevar a cabo un inventario detallado de dichos bienes y ordenar a quien los posea la obligación de no enajenarlos ni gravarlos sin consentimiento del despacho; también puede ordenarse el depósito de los bienes en cónyuges o convivientes que no los posea o en tercero que garantice el cuido y mantenimiento.

Se recomienda agregar, en relación con la persona encargada de los bienes, las consecuencias civiles o penales derivadas de no cumplir cabalmente con la obligación impuesta por el juzgador, para de esta forma disponer un mecanismo coercitivo que los disuada de no hacerlo.

- Artículo 232:

Indica este artículo lo siguiente:

“Únicamente se admitirán las siguientes excepciones de carácter procesal:

1.- Falta de competencia

2.- Falta de capacidad o defectos en la representación

3.- Litis consorcio pasivo necesario incompleto o indebida constitución

subjetiva de la litis

4.- Litispendencia

5.- Cosa juzgada

6.- Caducidad

7.- Transacción

8.- Indebida acumulación de pretensiones

Al formularse cualquiera de estas excepciones, se deberá fundamentar y ofrecer la prueba. La autoridad judicial podrá rechazarlas de plano si las estima infundadas, improcedentes o porque tengan como finalidad un abuso procesal. En la audiencia inicial del proceso estas excepciones se contestarán y se resolverán, salvo que se haya diferido la fase para conocerse en forma escrita, se resolverán de esa forma y se notificará.

Presentada esta excepción, si el juez la considera válida, se le otorgará a la parte actora un plazo de cinco días para que se integre la Litis. El juez tendrá la facultad de solicitar dicha integración una vez presentada la demanda, sin esperar que la parte demandada interponga la excepción.” (la negrita no es del original).

El último párrafo omite señalar a que excepción refiere. De su contenido parece entenderse que se trata del litisconsorcio necesario; sin embargo, con el fin de evitar posible confusiones, debe agregarse la excepción que corresponda.

- Artículo 270:

Dispone dicho artículo:

“Aumento automático de la cuota alimentaria

El monto de la cuota alimentaria se actualizará de oficio, en virtud del

aumento del costo de la vida (…)” (la negrita no es del original).

A diferencia de lo que parece desprenderse del proyecto de ley, los términos automático y de oficio no son sinónimos.

El primero implica que el monto de la pensión se actualizará sin necesidad de solicitud de parte o gestión del juzgador. Basta con que se decrete el aumento señalado en los incisos 1) y 2) de ese artículo. Por su parte, al utilizarse “de oficio” se entiende que al configurarse los incrementos de los incisos de cita, el juzgador debe proceder a resolver y decretar en cada proceso el aumento.

En ese orden, interpreta este Órgano Asesor que la intención perseguida -en virtud del espíritu de celeridad que impera en el proyecto- es que el aumento sea automático, pues de lo contrario se tornaría en una situación engorrosa, que demoraría la tramitación de los procesos, y que ocasionará una importante mora judicial, incidiendo negativamente en el cumplimiento del principio de justicia pronta y cumplida.

Es imperativo entonces revisar la terminología empleada, pues las consecuencias prácticas de no hacerlo serían considerablemente gravosas.

- Artículo 274:

El proyecto de ley establece el apremio corporal contra menores de edad (de 15 a 18 años) deudores de la pensión alimentaria, lo cual, a tenor de una sentencia reciente emitida por la Sala Constitucional, sería inconstitucional.

En efecto, en el voto N° 2016-2781 de las 11:40 horas del 24 de febrero del 2016 se declaró inconstitucional el artículo 24 de la ley N° 7654 “Ley de Pensiones Alimentarias”, en cuanto autorizaba el apremio corporal de menores de edad.

A criterio de ese Tribunal, en el caso de las personas menores de edad, resulta ineludible resguardar las condiciones para que su proceso educativo continúe, toda vez que esto es fundamental tanto para que el deudor alimentario cumpla su deber, como para que el acreedor alimentario reciba el auxilio de su progenitor. Adicionalmente, afirmaron que sacar a una persona menor de edad del proceso educativo y de desarrollo, disminuye sus posibilidades de obtener un empleo bien remunerado y, con ello, de que el acreedor alimentario reciba una ayuda más sustanciosa. De ahí que la política laboral tienda a evitar la inserción temprana en el trabajo.

Tomaron también en consideración que de acuerdo con el artículo 169 del Código de Familia, cuando la persona menor de edad no puede atender una deuda alimentaria pues no se puede valer por sí misma, deben responder los deudores subsiguientes: hermanos mayores, abuelos, bisabuelos, entre otros, a quienes sí se podría apremiar. Y aún si nadie puede ayudar, el numeral 38 del Código de la Niñez y la Adolescencia estatuye el subsidio supletorio a cargo de varias dependencias estatales (PANI, CCSS, MTSS y Ministerio de Salud, entre otros). De manera que existen otros medios más razonables y acordes con el Principio del Interés Superior del Menor para proteger los intereses del acreedor alimentario, cuando el deudor alimentario es una persona mejor de edad.

Por lo tanto, se recomienda eliminar la posibilidad de decretar apremio corporal en contra de menores de edad, ya que existe un alto grado de posibilidad de que sea declarado inconstitucional.

- Artículo 280:

En los procedimientos de divorcio, separación judicial o cese de la unión de hecho por mutuo consentimiento, el numeral 280 señala que “Cuando el escrito de gestión no viene firmado por alguna de las personas cónyuges o convivientes y esta no ha dado autorización para la presentación de esa forma en la escritura del convenio, se le deberá notificar la presentación de la solicitud y se concederá un plazo de cinco días para lo que corresponda”

No regula el numeral que ocurre en el supuesto de que una vez realizada la prevención la persona que deba suscribir la solicitud se oponga o no se pronuncie. Se sobreentiende que si expresamente señala su negativa a firmar debe decretarse la inadmisibilidad del proceso, pues se incumple con uno de los presupuestos indispensables de las separaciones por mutuo consentimiento: el acuerdo de las partes. A nuestro criterio, igual suerte debe correr en los casos en que no medie pronunciamiento.

Se recomienda entonces valorar la conveniencia de incorporar al artículo las consecuencias derivadas de las situaciones descritas.

CONCLUSIONES

El proyecto de ley contiene problemas de constitucionalidad únicamente en relación con la posibilidad de decretar apremio corporal contra menores de edad que sean deudores de obligación alimentaria. En lo demás, se sugiere valorar las observaciones realizadas en este pronunciamiento. Su aprobación o no es de resorte exclusivo de los señores diputados.

Atentamente,

MSc. Maureen Medrano Brenes Lic. Edgar Valverde Segura

Procuradora Adjunta Abogado de Procuraduría

EMVS/MMB/jlh

[1] Acción que también fue rechazada mediante el voto N° 2010-9061 de las 14:49 horas del 19 de mayo del 2010.