Dictamen : 004 - del 12/01/2017

12 de enero de 2017

C-004-2017

 

Señor

Marco Antonio Jiménez Muñoz

Alcalde municipal

Municipalidad de Nicoya, Guanacaste

 

Estimado señor:

Con la aprobación del Señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio sin número ni fecha, con recibo en este despacho del 22 de diciembre de 2016, por medio del cual,  conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), debemos entender se nos solicita emitir criterio preceptivo y vinculante sobre la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento en propiedad del servidor xxx, cédula de identidad x-xxx-xxx, en el puesto de Ingeniero de la Unidad Técnica de la Junta Vial, efectuado el 16 de agosto de 2004, quien funge como Coordinador de la Unidad Técnica de Gestión Vial, en razón de incumplir supuestamente el susodicho con el requisito académico de Licenciatura en Ingeniería exigido por el Manual de Clases de Puestos aprobado en enero de 2015.

            Se adjunta copia certificada del expediente administrativo llevado al efecto, conformado por 2 Tomos en ampos, con un total de 539 folios debidamente numerados, y dos fólderes, uno rotulado como expediente personal provisional del servidor xxx,  y otro rotulado como Expediente de personal, de 44 y 130 folios, respectivamente, ambos  del servidor xxx

           Lamentablemente debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes que logran extraerse de la documentación remitida, convergen al menos dos situaciones jurídicamente relevantes que nos lo impiden: En primer lugar, resulta ostensible la falta en todas las actuaciones procedimentales del elemento subjetivo esencial, esto es “la competencia” del órgano que los emitió, pues fue el Alcalde municipal y no el Concejo Municipal –órgano superior supremo de la jerarquía administrativa-, el que ordenó y delegó la tramitación del procedimiento administrativo llevado al efecto, que por su objeto y finalidad, no era originariamente anulatorio. Y en segundo término, siendo que el acto cuya nulidad se acusa data del 16 de agosto de 2004, ya caducó el plazo cuatrienal para el ejercicio legítimo y oportuno de la potestad anulatoria administrativa. Y por tanto, aquel acto se ha tornado intangible.

 

I.- Antecedentes

     Del acervo documental que conforma el expediente administrativo remitido al efecto, se logran extraer los siguientes hechos relevantes y de interés para no emitir el dictamen favorable del ordinal 173.1 de la LGAP:

 

1.-  A partir del 16 de agosto de 2004, el servidor xxx, cédula x-xxx-xxx, fue nombrado en propiedad como Ingeniero de la Unidad Técnica de la Junta Vial, según consta en acción de personal Nº 5352 y desde entonces funge como Coordinador de la Unidad Técnica de Gestión Vial de la Municipalidad de Nicoya (Folio 12 del folder rotulado como Expediente de Personal).

 

2.- Que desde su nombramiento en propiedad dicho servidor recibe remuneración como Licenciado en Ingeniería, no obstante acreditar su expediente personal que ostenta Título de Bachiller en Ingeniería en Construcción.

 

3.- Que conforme al Manual Descriptivo de Puestos promulgado en enero de 2015 en esa corporación municipal, para ocupar el cargo de Coordinador de Unidad Técnica y Gestión Vial, que corresponde a Profesional 3, se requiere grado académico de Licenciatura en Ingeniería.

 

4.- Que el señor xxx es Ingeniero en Construcción, grado académico Bachiller universitario del Instituto Tecnológico de Costa Rica y está incorporado al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica (Folios 1 y 2 del folder rotulado como Expediente de Personal).

 

5.- Por resolución de las 14:00 hrs. del 26 de mayo de 2016, el Alcalde Municipal ordena la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario en contra del servidor xxx, Coordinador de la Unidad Técnica de Gestión Vial, por aparentes incorrecciones en su actuar al incumplir normativa en varias contrataciones administrativas y por haber logrado que se pague a su favor un salario base como Licenciado cuando es Bachiller (Folio del 246 al 251 del Tomo I) y se designa órgano director unipersonal.

 

6.- Por resolución de las 15:00 hrs. del 27 de julio de 2016, el Alcalde Municipal adiciona la resolución de las 14:00 hrs. del 26 de mayo de 2016, ordenando la apertura de un procedimiento ordinario con el fin de determinar si los hechos denunciados en contra del servidor xxx son sancionables y si procede declarar la nulidad de su nombramiento en el cargo de Coordinador de la Unidad Técnica de Gestión del 16 de agosto de 2004 (Folio 450 del Tomo II).

 

II.- Intervención previa y obligatoria de la Procuraduría General como contralor de legalidad debe ser formalmente requerida por el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa (órgano decisor).

 

            Es importante aclarar, en primer lugar, que la intervención que le otorga el citado numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) a la Procuraduría General, constituye una garantía más para el administrado, como contralor de legalidad, cuando la Administración, de forma excepcional,  pretenda ir contra sus propios actos en sede administrativa.

 

            Tal y como ha sido conceptualizado por la Sala Constitucional, la participación de la Procuraduría en un trámite de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, cumple un fin garantista del debido proceso, por tratarse de un criterio externo y experto ajeno al órgano que dictaría el acto anulatorio (ver resolución N° 1563-1991 de las quince horas del catorce de agosto de mil novecientos noventa y uno). A tal punto se cumple dicha función que únicamente contando de previo con un criterio favorable de este Órgano, podría la Administración emitir el acto final que declare el vicio del acto. Cabe agregar que también se presenta la particularidad de que es el único supuesto (unido a lo que prescribe el artículo 183 de la LGAPl) en el que la Procuraduría General entra al análisis de un caso particular, lo cual deviene en la excepción de la regla contenida en el numeral 5° de nuestra Ley Orgánica. En fin, la propia Sala Constitucional califica este dictamen como un “acto preparatorio” de obligatorio acatamiento para la administración que lo gestiona (Véase al respecto la resolución 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004. y en sentido similar, las Nºs 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004).

 

            Con base en las consideraciones jurídicas expuestas, y en atención al tenor literal del artículo 173. 1 de la LGAP, resulta claro que el dictamen de la Procuraduría General o de la Contraloría General -según el ámbito de sus competencias- debe ser previo a la eventual declaratoria de nulidad, pero posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los términos del numeral 308 y siguientes de la citada Ley General (Entre otros, el dictamen C-158-2005 de 28 de mayo de 2005). En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe rendir el informe respectivo y comunicarlo así al órgano decisor con competencia para dictar el acto final (órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, según dispone expresamente el art. 173.2 LGAP); esto con la finalidad exclusiva de que sea éste el que, previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda, sin que se haya conformado aún formal y específicamente la voluntad administrativa en relación con la declaratoria de nulidad consultada, pues no será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final; misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 5) del ordinal 173 de la LGAP, deviene de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida (dictámenes C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007, C-165-2008 de 14 de Mayo de 2008, C-176-2008 de 23 de mayo de 2008, C-224-2008 de 26 de Junio de 2008, C-361-2008 de 6 octubre de 2008, C-233-2009 de 26 de agosto de 2009, C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009, C-158-2010 de 5 de agosto de 2010, C-045-2013 de 21 de marzo de 2013 y C-080-2016 de 18 de abril de 2016).

 

III.- El Concejo municipal es el órgano competente para ordenar la apertura del procedimiento administrativo ordinario, designar el órgano director, solicitar el dictamen formal a la Procuraduría General y resolver posteriormente por acto final la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos declaratorios relativos a la materia de personal y al empleo en las corporaciones municipales.

            Ciertamente, con base en las disposiciones legales entonces vigentes, mediante los dictámenes C-455-2006,  C-456-2006 y C-457-2006, todos de 10 de noviembre de 2006, determinamos que:  “(…) en el caso específico de los actos declarativos de derechos emitidos por el Alcalde municipal en el ámbito de competencias materiales referidas al personal o de empleo –salvo los casos del personal aludido por el art. 13 inciso f) del Código Municipal-, el órgano con competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y por tanto, legitimado para iniciar los procedimientos administrativos correspondientes y nombrar órgano director para ellos, es el Alcalde y no el Concejo Municipal”, y cabe advertir que esa posición fue reiterada luego en el dictamen C-372-2008 de 16 de octubre de 2008.

            No obstante, al margen de la vinculación que pueda producir la doctrina administrativa derivada de nuestros dictámenes, por importante que sea, siempre hemos considerado que ésta jamás puede producir el efecto de invariabilidad o inmutabilidad jurisprudencial, máxime cuando en los últimos años, como fruto del desarrollo y cambio normativo en materia municipal, que incide de manera relevante en la interpretación de los preceptos que regulan la legitimación en materia de la potestad de autotutela administrativa que se manifiesta en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y que ha tenido reflejo en nuestra jurisprudencia administrativa , se ha producido una evolución notoria en cuanto al deslinde de competencias administrativas entre el Concejo municipal y el Alcalde.

            Por ello, ante el inminente cambio normativo operado en las disposiciones pertinentes del Código Municipal por la reforma introducida especialmente por el ordinal 202 del Código Procesal Administrativo –Ley Nº 8508 de 28 de abril de 2006 y con rige a partir del 1º de enero de 2008-, mediante dictamen C-433-2008 de 10 de diciembre de 2008, se estimó procedente modificar, a partir de esta fecha, la posición que hasta el momento había asumido esta Procuraduría, a efecto de establecer que en el ámbito municipal, el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a la materia laboral y, en consecuencia, quien debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y quien debe nombrar al órgano director respectivo, es el Concejo y no el Alcalde Municipal.

 

En lo que interesa, el citado dictamen C-433-2008 dispone lo siguiente:

 

“III.       SOBRE EL ÓRGANO COMPETENTE PARA DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN “MATERIA LABORAL” EN LAS MUNICIPALIDADES

 

Como quedó de manifiesto con los antecedentes mencionados en el primer apartado de este dictamen, el órgano que decidió abrir el procedimiento administrativo que sirvió de base a la solicitud que nos ocupa, y que nombró a su órgano director, fue el Concejo Municipal.

De la lectura del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública se desprende que no a todos los órganos del Estado se les permite anular, en vía administrativa, un acto declarativo de derechos, sino que esa potestad se otorga a un número restringido de ellos.  Ese artículo, luego de la reforma operada con motivo de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo (ley n.° 8508 de 28 de abril de 2006, vigente a partir del 1° de enero de 2008), dispone que cuando se trate de la Administración Central del Estado, la declaratoria debe hacerla el ministro del ramo que dictó el acto, y que cuando se trate de otros entes públicos, o Poderes del Estado, la declaración debe hacerla el “… órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”.   De conformidad con esa misma norma, la declaratoria de nulidad debe estar precedida de un procedimiento administrativo ordinario que cumpla con las garantías del debido proceso y de defensa a favor del administrado.

Cabe apuntar que según reiterada jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, solo el órgano legitimado para declarar la nulidad del acto en vía administrativa, puede ordenar la apertura del procedimiento administrativo previo a esa declaratoria y nombrar al órgano director correspondiente.  En ese sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-166-85 del 22 de julio de 1985, C-173-95 del 7 de agosto de 1995, C-055-96 del 12 de abril de 1996, C-062-96 del 2 de mayo de 1996, C-065-96 del 3 de mayo de 1996, C-088-96 del 7 de junio de 1996, C-226-97 del 1° de diciembre de 1997, C-115-2000 del 18 de mayo de 2000 y C-219-2001 del 6 de agosto de 2001.

 

En el caso de las municipalidades, el “órgano superior supremo”   de esos entes territoriales es el Concejo Municipal, por lo que sería ese cuerpo colegiado quien tendría la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado; sin embargo, esta Procuraduría ha sostenido −desde antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo citado, y aún después− que al ser el Alcalde quien agota la vía administrativa en materia de personal, es a él (y no al Concejo Municipal) a quien le corresponde declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto dictado en esa materia.   Así, en nuestro dictamen C-194-2008 del 4 de junio de 2008, en el que se transcribe parte del dictamen C-176-2008 del 23 de mayo de 2008, indicamos lo siguiente:

 

“… en torno al órgano competente en materia municipal para iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta (artículo 173 de la LGAP) esta Procuraduría ha concluido:

 

«( …) el órgano competente para ejercer la potestad de revisión de oficio de los actos declaratorios de derechos es el Concejo Municipal por ser el órgano superior supremo del ente municipal, por lo que le corresponderá decidir acerca del inicio del procedimiento administrativo, tramitarlo o bien delegar su instrucción en un órgano director (que en tesis de principio, debe recaer en la persona del secretario del Concejo), así como dictar el acto final. (Al respecto ver dictámenes C-093-2001 del 28 de marzo de 2001, C-263-2001 del 1° de octubre de 2001, C-128-2008 del 21 de abril de 2008). Asimismo, corresponderá al Concejo tomar el acuerdo respectivo para el envío del expediente administrativo para solicitar a esta representación el dictamen previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (ver los pronunciamientos C-109-2005 del 14 de marzo de 2005; C-054-2007 del 22 de febrero de 2007; C-175-2007 del 1° de junio de 2007, entre otros).

 

Lo anterior, con la salvedad de los actos declaratorios de derechos en materia de personal o de empleo, pues en estos casos, sí es el Alcalde el órgano competente para ejercitar la potestad de revisión de oficio que consagra el artículo 173 de repetida cita (ver pronunciamientos C-457-2006 del 10 de noviembre de 2006 y C-194-2007 del 13 de junio de 2007).» (Dictamen N° C-176-2008 del 23 de mayo de 2008).”  (El resaltado no es del original).

 

A pesar de lo anterior, consideramos importante retomar el análisis del tema con el fin de precisar algunos puntos.  

 

En primer término, debemos indicar que no todo acto relativo al personal de las municipalidades, es de conocimiento del Alcalde.  El artículo 152 del Código Municipal indica expresamente que el Concejo es quien “acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él”, y por ende, en esos casos, quien puede ordenar la apertura del procedimiento a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, nombrar el órgano director de ese procedimiento, y dictar el acto final respectivo, es el Concejo Municipal, no el Alcalde. 

 

Por otra parte, es importante indicar que el Código Procesal Contencioso Administrativo (vigente −como ya mencionamos− a partir del 1° de enero de 2008) hizo una serie de reformas al Código Municipal en lo referente al régimen recursivo.  Así, los incisos d), e) y g) del artículo 150 del Código Municipal disponían que contra la decisión de despido y suspensión sin goce de salario emitida por el Alcalde, cabía recurso de apelación ante el Juez Laboral correspondiente, pero que esa apelación se consideraba no como un recurso, sino como una demanda laboral.  De esa forma, la decisión del Alcalde sí finalizaba la discusión del asunto en sede administrativa.  Para mayor claridad, transcribimos, en lo que interesa, el texto del artículo 150 del Código Municipal antes de la reforma operada por el Código Procesal citado:

 

“Artículo 150. - Los servidores podrán ser removidos de sus puestos cuando incurran en las causales de despido que determina el artículo 81 del Código de Trabajo y las dispuestas en este código.

 

El despido deberá estar sujeto a las siguientes normas:

 

a) (…)

 

b) (…)

 

c) (…)

 

d) El servidor despedido podrá apelar de la decisión del alcalde para ante el correspondiente tribunal de trabajo del circuito judicial a que pertenece la municipalidad, dentro de un término de ocho días hábiles contados a partir de la notificación del despido.

 

e) Dentro del tercer día, el alcalde remitirá la apelación con el expediente respectivo a la autoridad judicial, que resolverá según los trámites ordinarios dispuestos en el Código de Trabajo y tendrá la apelación como demanda. El Juez podrá rechazar de plano la apelación cuando no se ajuste al inciso anterior.

 

f) (…)

 

g) El procedimiento anterior será aplicable, en lo conducente, a las suspensiones sin goce de sueldodeterminadas en el artículo 149 de esta ley.” (El resaltado no es del original).

 

(NOTA DE SINALEVI: El texto cita artículo 150 de la Ley 7794 Código Municipal, ver en web versión original)

 

Por su parte, el artículo 161 disponía que “… las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde municipal estarán sujetas a los recursos regulados en el título V“.  En ese título, únicamente se regulaba −en lo conducente− el procedimiento que debía seguirse en los casos de desacuerdo en la evaluación de desempeño entre el servidor y su jefe inmediato (artículo 140) y el recurso de apelación del acto de despido y de suspensión sin goce de salario para ante el juez laboral (artículo 150), gestión esta última que por decisión legal expresa no se consideraba un recurso, sino una demanda.

 

( NOTA DE SINALEVI: El texto cita artículo 161 de la Ley 7794 Código Municipal, ver en web versión original)

 

De esa forma, válidamente se podía afirmar que el Alcalde era la última instancia administrativa a la que el interesado podía acudir para recurrir una decisión en materia de personal y que, por ende, era ese funcionario (el Alcalde) quien ostentaba también la potestad para declarar, en vía administrativa, la nulidad de un acto en ese ámbito.  Obsérvese que el Concejo Municipal no tenía intervención alguna en materia de personal, con la excepción relativa a los funcionarios“directamente dependientes de él”.

 

Ahora bien, el artículo 202 del Código Procesal Contencioso Administrativo reformó los artículos 150 y 161 del Código Municipal y, en consecuencia, el régimen recursivo en materia municipal se vio afectado.  Para mayor claridad, transcribiremos el texto de los artículos de cita luego de la reforma mencionada:

 

“Artículo 150. — Los servidores podrán ser removidos de sus puestos, cuando incurran en las causales de despido que determina el artículo 81 del Código de Trabajo y las disposiciones de este Código.

 

El despido deberá estar sujeto tanto al procedimiento previsto en el Libro II de la Ley general de la Administración  Pública, como a las siguientes normas:

 

a) En caso de que el acto final disponga la destitución del servidor, este podrá formular, dentro del plazo de ocho días hábiles contados a partir de la notificación del acto final, un recurso de apelación para ante el concejo municipal, el cual agotará la vía administrativa.

 

b) En el caso de que transcurra el plazo de ocho días hábiles sin que el alcalde dé trámite al recurso de apelación, remitiendo además el expediente administrativo cuando el recurso sea admisible, el servidor podrá acudir directamente al concejo municipal, con el objeto de que este le ordene al alcalde la remisión del expediente administrativo, para los efectos de establecer la admisibilidad del recurso y,  en su caso, su procedencia o improcedencia.

 

c) Recibidas las actuaciones, en el caso de que el recurso sea admisible, el concejo dará audiencia por ocho días al servidor recurrente para que exprese sus agravios, y al alcalde municipal, para que haga las alegaciones que estime pertinentes; luego de ello, deberá dictar la resolución final sin más trámite.

 

d) Resuelto el recurso de apelación, quedará agotada la vía administrativa. La resolución que se dicte resolverá si el despido es procedente y, según corresponda, si es procedente la restitución del servidor, con el pleno goce de sus derechos y el pago de los salarios caídos, sin perjuicio de que la reinstalación sea renunciable; el servidor podrá optar por los importes de preaviso y auxilio de cesantía que puedan corresponderle y por los correspondientes a daños y perjuicios.      e) Lo resuelto sobre el fondo no impedirá que el apelante discuta el asunto en la vía plenaria respectiva.

f) El procedimiento anterior será aplicable, en lo conducente, a las suspensiones determinadas en el artículo 149 de esta ley .“ (El resaltado no es del original).

 

“Artículo 161.-

Contra las decisiones de los funcionarios municipales, ya sea que dependan o no directamente del concejo, cabrá, potestativamente, recurso de revocatoria ante el órgano que lo dictó, así como de apelación para ante el concejo municipal. Ambos recursos deberán ser interpuestos dentro del quinto día hábil posterior a la notificación del acto, y el primero será renunciable.

La interposición exclusiva del recurso de apelación no impedirá que el funcionario revoque su decisión, siempre que estime procedentes las razones en que se funda el recurso.

La revocatoria y la apelación podrán estar fundadas en razones de ilegalidad o inoportunidad del acto y no suspenderán su ejecución, sin perjuicio de que el concejo o el mismo órgano que lo dictó, pueda disponer una medida cautelar al recibir el recurso.

Contra lo resuelto en alzada por el concejo municipal en estos casos, serán procedentes los recursos establecidos en los artículos 154 y 156 de este Código.

Las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde municipal, estarán sujetas a los recursos regulados en el título V. ” (El resaltado no es del original).

 

De la lectura del artículo 150 transcrito, es posible concluir que el Concejo Municipal es la última instancia administrativa llamada a resolver lo concerniente a despidos y suspensiones de servidores municipales, pues esa norma lo faculta expresamente para conocer, por vía de recurso, de esos asuntos.  Por su parte, de la lectura conjunta del propio artículo 150 mencionado (especialmente, de sus incisos a, d, y f) y del artículo 161 del Código Municipal (especialmente, de su último párrafo), se colige que las demás decisiones “relativas a la materia laboral”, también pueden ser apeladas ante el Concejo Municipal. 

 

En ese sentido, valga reiterar que el artículo 161 citado, en lo que interesa, dispone que “Las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde municipal, estarán sujetas a los recursos regulados en el título V”, siendo que el único recurso previsto en el Título V que sería aplicable a las decisiones adoptadas en materia laboral, sería el recurso de apelación ante el Concejo Municipal, órgano éste último que sería el llamado a agotar la vía administrativa.

 

Nótese que el artículo 140 del Código Municipal −que al igual que el artículo 150 reseñado, pertenece al Título V− dispone que “El desacuerdo entre el jefe inmediato y el subalterno respecto al resultado de la evaluación y calificación de servicios, será resuelto por el alcalde municipal, previa audiencia a todas las partes interesadas”,   lo que podría hacer pensar que ese es el trámite que deberían seguir los recursos planteados en materia laboral; sin embargo, esa norma −el artículo 140− no regula un recurso en sentido estricto, sino el procedimiento que se debe seguir para finiquitar la evaluación del desempeño en los casos en que exista desacuerdo entre el servidor y su jefe inmediato.  De conformidad con esa norma, si existiese desacuerdo, el asunto debe ser resuelto por el alcalde, sin necesidad de recurso alguno.  Por ello, no es posible interpretar que el artículo 161 del Código Municipal remita al 140 del mismo Código cuando indica que las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde municipal, estarán sujetas a los recursos regulados en el título V.

 

De conformidad con lo anterior, debemos concluir en que “ el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”, cuando se trate de “materia laboral” en las municipalidades, es el Concejo Municipal, pues es la última instancia administrativa a la que podría recurrir el interesado. 

 

Partiendo de este nuevo análisis del tema, lo procedente es modificar, a partir de esta fecha, la posición que hasta el momento había asumido esta Procuraduría, a efecto de establecer que en el ámbito municipal, el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a la materia laboral y, en consecuencia, quien debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y quien debe nombrar al órgano director respectivo, es el Concejo y no el Alcalde Municipal.

 

Es importante acotar, en todo caso, que no debe confundirse la potestad sancionatoria que sigue ostentando el Alcalde (potestad que lo legitima para abrir los procedimientos administrativos sancionatorios contra el personal subordinado a él, y para decidir y emitir la resolución final en esos casos) con la competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a ese personal.  En relación con la diferencia entre el ejercicio de la potestad sancionatoria y el ejercicio de la potestad de autotutela prevista en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, remitimos a nuestros dictámenes C-079-2006 del 28 de febrero de 2006, y  C-428-2007 del 30 de noviembre de 2007.”

 

Por consiguiente, la posición legal que impera en la materia, de conformidad con la normativa legal vigente, es que el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a la materia laboral y, en consecuencia, el que debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y el que debe nombrar al órgano director respectivo, es el Concejo y no el Alcalde Municipal (Véase entre otros, los dictámenes C-230-2009 y C-231-2009, ambos de 26 de agosto de 2009, C-251-2009, C-252-2009, C-253-2009, todos de 4 de setiembre de 2009, así como el C-158-2010 de 5 de agosto de 2010 y C-321-2011 de 19 de setiembre de 2011 y C-080-2016 de 18 de abril de 2016).

 

No obstante, en este caso fue el Alcalde municipal y no el Concejo, el que ordenó de forma unilateral y sin norma legal habilitante, la apertura o iniciación de un procedimiento originariamente sancionatorio, que posteriormente se quiso tornar en anulatorio; y fue ese mismo órgano el que  delegó su instrucción y lo remitió a nuestro conocimiento. Y en tal sentido, debemos ser contestes en advertir que no debe confundirse la potestad sancionatoria que sigue ostentando el Alcalde (potestad que lo legitima para abrir los procedimientos administrativos sancionatorios contra el personal subordinado a él, y para decidir y emitir la resolución final en esos casos) con la competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a ese personal por parte del Concejo municipal. En relación con la diferencia entre el ejercicio de la potestad sancionatoria y el ejercicio de la potestad de autotutela prevista en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, remitimos a nuestros dictámenes C-079-2006 del 28 de febrero de 2006, C-428-2007 del 30 de noviembre de 2007, C-433-2008 op. cit., C-419-2007 de 26 de noviembre de 2007 y C-181-2010 de 23 de agosto de 2010.

 

De lo expuesto se aprecia entonces que existe un vicio sustancial en el sujeto. Y por tanto, si lo que se pretendía en realidad, a nivel de manifestación de voluntad administrativa, era declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento del servidor xxx,  es evidente que a toda actuación administrativa formal desplegada en este asunto le falta aquél elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió (art. 129 de la Ley General); lo cual vicia, de forma absoluta, nulidad de todo el procedimiento (Art. 164 1 Ibídem).

 

Con base en lo dispuesto por los ordinales 21, 129, 158, 165, 166, 169, 173 y 182 de la Ley General de la Administración Pública, la patología apuntada es suficiente para obligarnos a devolver el expediente sin el dictamen favorable que fuera requerido en aplicación del supracitado artículo 173.

IV.- Consideraciones atinentes a la caducidad de la potestad anulatoria administrativa, especialmente referidas al régimen jurídico y plazo legal establecido para el caso de los actos declaratorios de derechos con efectos continuados.

Innegablemente el tiempo no es un elemento inocuo en Derecho. Y en lo que interesa, debemos reafirmar que la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.

Y en este caso particular, por el efecto continuado que innegablemente tiene, por su naturaleza, un nombramiento en propiedad dentro del empleo público, y  especialmente por el cambio operado a nivel normativo con la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, la subsecuente derogatoria de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, así como por las modificaciones introducidas desde entonces a la Ley General de la Administración Pública, es necesario determinar cuál es el régimen jurídico y el plazo aplicables en materia de caducidad de potestad anulatoria oficiosa en sede gubernativa.

            Tal y como advertimos en el dictamen C-298-2015 de 03 de noviembre de 2015, el régimen jurídico aplicable en materia de plazos de caducidad antes de la promulgación del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-, no hacía distinción entre actos de efectos inmediatos y actos de efectos continuados, para su eventual anulación dentro del plazo improrrogable de 4 años (arts. 21.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –LRJCA-, en relación con el 175 de la Ley General de la Administración Pública, así como el 173.5 de éste último cuerpo normativo). Fue con la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA- y con la subsecuente derogación de la LRJCA que se arbitró un nuevo régimen y plazo de caducidad especiales para impugnar o anular diferenciadamente los actos con efectos continuados mientras sus efectos perduren y hasta pasado el plazo de un año a partir del día siguiente al cese de sus efectos (arts. 34.1 y 40.1 del CPCA y 173 y 175 LGAP reformados por los ordinal 200.6.7 del CPCA). Ambos regímenes y plazos de caducidad son distintos y estuvieron vigentes en momentos igualmente diferentes, en modo alguno coexistentes en el tiempo, y con base en el Transitorio III del CPCA, el régimen de impugnación de los actos administrativos que hayan quedado firmes en la vía administrativa antes de la vigencia del citado Código, se regirá por la legislación vigente en aquel momento, de modo que deberán aplicarse los plazos de caducidad regulados en la ya derogada Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (en adelante LRJCA) y en la Ley General de la Administración Pública, previos a la reforma introducida en este punto por el CPCA. (Resoluciones Nos. 00001-C-TC-2008 de las 11:55 hrs. del 30 de enero de 2008, del Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda; 527-F-S1-2011 de las 8:55 horas del 27 de abril de 2011 y 001523-F-S1 de las 08:10 hrs. del 20 de noviembre de 2012, ambas de la Sala Primera; No. 034-2013-VI de las 09:00 hrs. del 25 de febrero de 2013, Tribunal Contencioso y Civil de Hacienda, Sección Sexta; 241-2012-II de las 09:45 hrs. del 31 de octubre de 2012, Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Segunda).

Por consiguiente, solo en aquellos casos en que el acto haya sido adoptado después del 1 de enero de 2008 y en el tanto sus efectos perduren a este momento (acto de efecto continuado), será posible ejercer legítimamente respecto de él la potestad de autotutela revisora administrativa que posibilita en cualquier momento la anulación oficiosa administrativa de aquellos actos administrativos de contenido favorable -declaratorios de derechos subjetivos-, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la LGAP; es decir, que además sea evidente y manifiesta; y en segundo término, mientras sus efectos perduren -art. 173.4 Ibídem- (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009,  C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010, C-181-2010 y C-206-2010), o como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, mientras el acto tenga  una eficacia continua ( Resoluciones Nºs 2009 002817 de las 17:07 horas del 20 de febrero de 2009, 2009  005502 de las 08:38 horas del 3 de abril de 2009, 2009 018188 de las 11:59 horas del 27 de noviembre de 2009).

 

            Así en el dictamen C-121-2009 de 6 de mayo de 2009, razonablemente concluimos que “El plazo de caducidad de la acción para intentar la declaratoria de la  nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos con efectos continuados en sede administrativa, dependerá del momento de emisión del acto administrativo:  si es antes del 1 de enero del 2008, el plazo será de cuatro años  y si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, el plazo será de un año contado desde el momento en que cesan los efectos del acto”.

 

            Ahora bien, considerando, por un lado, que la fijación de un plazo de caducidad para el ejercicio oportuno de la potestad revisora-anulatoria administrativa está fundada en el propósito de dar estabilidad al acto administrativo no impugnado dentro de ese plazo, a fin de que las situaciones jurídicas derivadas de aquél no queden sujetas a la posibilidad de su anulación por tiempo indefinido, y procurar así seguridad jurídica; y que por el otro, la caducidad legalmente prevista de esa potestad pública opera oficiosamente, considerando únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo fijado, prescindiendo de la razón subjetiva que motivó la inercia de su titular (dictámenes C-044-95, C-141-95, C-147-96 y C-004-2006, entre otros muchos), tal y como lo hemos hecho en otros precedentes (por ejemplo, en los dictámenes C-256-2010 de 13 de diciembre de 2010 y C-046-2011 de 28 de febrero de 2011), debemos indicar que en el presente caso, siendo que el acto que se pretende anular administrativamente es de fecha 16 de agosto de 2004, y por tanto, anterior al 1° de enero de 2008 -fecha de entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo-, el plazo de caducidad por aplicar era el cuatrienal (4 años). Por lo que es ostensible que a la fecha habría caducado la competencia anulatoria de la Administración en relación con aquel acto cuya validez aquí se cuestiona.

Recuérdese que la anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en el artículo 173 de la LGAP, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

V.- Consideraciones finales.

Por la cuestión de fondo involucrada en este asunto, nos vemos en la obligación de indicarle a la Administración activa que en un asunto similar advertimos que indistintamente de las exigencias del Manual de Puestos aprobado a lo interno de las corporaciones municipales, en realidad un Ingeniero en Construcción por su formación académica podría ocupar el puesto de Director de las Unidades de Gestión Vial Municipal en cada cantón, independientemente del grado académico que ostente, sea Licenciado o Bachiller universitario.

Nos referimos al dictamen C-298-2015, de 3 de noviembre de 2015, en el que se alude el oficio DE-1625-15-09, de fecha 30 de setiembre de 2015, suscrito por el Director Ejecutivo del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica (CFIA), que con base en criterios tanto de la Asesoría Legal del CFIA, como del Departamento de Formación Profesional del CFIA, determina que un Ingeniero en Construcción con grado académico de Bachillerato se considera igual a un Ingeniero Civil o Ingeniero en Construcción con grado académico de Licenciatura, pues ambas carreras son sustancialmente equivalentes y en el tanto se encuentren incorporados al CFIA y estén habilitados para su ejercicio profesional, ambos profesionales tienen las mismas facultades para realizar las mismas funciones en aquellos puestos laborales donde se requieran este tipo de profesionales. Y que por ello, la Contraloría General de la República ha determinado que, a pesar de tener grados académicos distintos, siendo que la formación académica es similar, es posible homologar ambos títulos universitarios –R-DCA-350-2013-. Sin obviar que, específicamente para el caso de las Unidades Técnicas Viales Municipales, mediante Decreto Ejecutivo 35587-MOPT, publicado en La Gaceta 223 de 17 de noviembre de 2009, en su artículo 13 autoriza que un profesional en Ingeniería Civil, en Construcción o en un área profesional afin, funja de Director de las Unidades de Gestión Vial Municipal en cada cantón. Siendo jurídicamente posible entonces que un Ingeniero en Construcción pueda ocupar el puesto de Director aludido, independientemente del grado académico que ostente.

            Y advertimos que no podía obviarse también que la reforma reglamentaria contenida en el citado Decreto Ejecutivo 35587-MOPT obedeció a que, como resultado del Proceso de Conocimiento tramitado bajo el expediente  Nº 08-001168-1027-CA, interpuesto por la Asociación Costarricense de Ingenieros en Construcción, la Sección Sexta del Tribunal Contencioso Administrativo dictó la Sentencia Nº 1440-2009 de las 10:30 horas del 24 de julio del 2009 y ordenó al Poder Ejecutivo modificar la frase contar con un "ingeniero civil", quien fungirá como su Director, del numeral 13 del Reglamento sobre el Manejo, Normalización y Responsabilidad para la Inversión Pública en la Red Vial Cantonal, Nº 34624-MOPT del 27 de marzo del 2008, para ampliarla a otras profesiones afines.

 

            En lo que interesa, el Tribunal Contencioso, Sección Sexta, refirió lo siguiente:

“(…) este Tribunal considera que la frase "un profesional en ingeniería civil" contenida en el párrafo primero del artículo 13 del Reglamento sobre el Manejo, Normalización y Responsabilidad para la Inversión Pública en la Red Vial Cantonal (Decreto Ejecutivo número 34624-MOPT, publicado en el Diario oficial La Gaceta número 138 del diecisiete de julio del dos mil ocho), resulta contraria a los principios de igualdad y no discriminación, dignidad, proporcionalidad y razonabilidad, ya que por medio de un reglamento ejecutivo se introduce una restricción al derecho fundamental al trabajo, pues se condiciona a que únicamente los profesionales en ingeniería civil puedan acceder al puesto de Director de la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal -que funge como la Secretaría Técnica de la Junta Vial Cantonal de cada Municipalidad-, sin que exista un criterio técnico que justifique esa restricción respecto de los Profesionales en Ingeniería de la Construcción, por lo que, la disposición reglamentaria carece de motivación,  y por ende resulta contraria a lo dispuesto en los artículos 16 y 136  de la Ley General de la  Administración Pública. Que a la vez, dicha limitación también implica un trato discriminatorio, no razonable ni proporcionado al fin de que se pretende alcanzar con la creación de esa Unidad Técnica de Gestión Municipal, cual es, la de servir de Secretaría Técnica de la Junta Vial Cantonal y por ende, ejercer las funciones que le competen conforme a lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto Ejecutivo número 34624-MOPT, ya que de conformidad con el criterio técnico externado por Jefe del Departamento de Formación Profesional del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, en oficio número DFP-41-09 del veintitrés de junio del dos mil nueve, en el cual, concluye que:

"...las funciones descritas en el artículo 14 del Reglamento sobre el Manejo, Normalización y Responsabilidad para la Inversión Pública en la Red Vial Cantonal, Decreto No. 34624-MOPT, las pueden realizar tanto los profesionales de la Ingeniería Civil como los profesionales de la Ingeniería en Construcción...”

Criterio que también comparte el Ministerio de Obras Públicas y Transportes en escrito visible de folio 107 a 112 del expediente judicial, tan es así, que el Director de Gestión Municipal del Ministerio de Obras Públicas y Transportes en oficio número DGM-0376-2009, del primero de junio del dos mil nueve, indicó:

"...Lo anterior deja claro que no existe impedimento alguno para que las Municipalidades contraten para las Unidades Técnicas de Gestión Municipal, los servicios de Ingenieros en Construcción y que más bien la reforma al Artículo 134 del Decreto 34624-MOPT, se perfila en ese sentido..” (Resolución Nº 1440-2009 op. cit.).

Todos estos datos relevantes deben ponderarse a fin de valorar y desechar otras alternativas jurídicas viables para solucionar el aparente conflicto jurídico, como podría ser modificar en lo conducente el Manual de puestos aprobado, para adecuarlo a una determinada preparación académica, más allá de la Licenciatura en Ingeniería; solución que en todo caso le compete de forma exclusiva, y bajo su entera responsabilidad, a esa corporación territorial.

Conclusiones

             De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que la presente gestión no ha seguido los cauces procedimentales legalmente previstos al efecto, especialmente porque ha sido iniciada por un órgano incompetente de ejercer válidamente el ejercicio legítimo y oportuno de la potestad anulatoria administrativa que se pretende. Y porque siendo el acto cuya nulidad se acusa de agosto de 2004, ha operado palmaria e irremediablemente el plazo de caducidad cuatrienal para el ejercicio oportuno de dicha potestad administrativa.

En razón de lo anterior, devolvemos el asunto junto con la documentación que nos fuera remitida al efecto.

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

C-004-2017

CADUCIDAD DE LA POTESTAD ANULATORIA ADMINISTRATIVA (ART. 173 DE LA LGAP); VICIO POR INCOMPETENCIA DEL ALCALDE MUNICIPAL.

 

Por oficio sin número ni fecha, con recibo en este despacho del 22 de diciembre de 2016, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), el Alcalde municipal de Nicoya nos solicita emitir criterio preceptivo y vinculante sobre la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento en propiedad del servidor xxx, cédula de identidad x-xxx-xxx, en el puesto de Ingeniero de la Unidad Técnica de la Junta Vial, efectuado el 16 de agosto de 2004, quien funge como Coordinador de la Unidad Técnica de Gestión Vial, en razón de incumplir supuestamente el susodicho con el requisito académico de Licenciatura en Ingeniería exigido por el Manual de Clases de Puestos aprobado en enero de 2015.

 

Luego de un exhaustivo análisis de los expedientes administrativos suministrados al efecto, con la aprobación del Procurador General de la República, el MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera, Procurador Adjunto del Área de la Función Pública, por dictamen C-004-2017 de 12 de enero de 2017, concluye:

 

“De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que la presente gestión no ha seguido los cauces procedimentales legalmente previstos al efecto, especialmente porque ha sido iniciada por un órgano incompetente de ejercer válidamente el ejercicio legítimo y oportuno de la potestad anulatoria administrativa que se pretende. Y porque siendo el acto cuya nulidad se acusa de agosto de 2004, ha operado palmaria e irremediablemente el plazo de caducidad cuatrienal para el ejercicio oportuno de dicha potestad administrativa.

 

En razón de lo anterior, devolvemos el asunto junto con la documentación que nos fuera remitida al efecto.”