Opinión Jurídica : 135 - del 03/11/2016

03 de noviembre de 2016

OJ-135-2016

 

Licda. Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General  Adjunta, damos respuesta a su oficio CAS-1120-2016, en que esa Comisión consulta el Proyecto denominado “Reforma a los artículos 3 y 4 de la Ley N° 9242 para la regulación de las construcciones existentes en la zona restringida de la zona Marítimo Terrestre”, expediente N° 19.582.

 

            Se aclara que la asesoría jurídica de la Procuraduría a los miembros de la Asamblea Legislativa lo es con carácter de opinión jurídica no vinculante, por tratarse de otro Poder de la República, cuyas funciones son insustituibles a través de un dictamen.

 

            Se reitera la improcedencia de asumir nuestra conformidad con el Proyecto ante una falta de respuesta en el plazo de ocho días, por no estar la Procuraduría General de la República comprendida dentro de los órganos y entidades a que alude el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

 

 

I.- MOTIVACIÓN DEL PROYECTO

 

 

Conforme a la Exposición de Motivos del Proyecto, la Ley 9242, para la Regularización de las Construcciones Existentes en el Zona Restringida de la Zona Marítimo Terrestre, procuró resolver la problemática de las construcciones en terrenos no concesionados de ésta, ante la amenaza de desalojos y demoliciones. Sin embargo, con su promulgación surgieron situaciones que es necesario atender con las reformas propuestas, como la carencia financiera de las municipalidades para elaborar los planes reguladores, la forma de obtener recursos a esos efectos y el hecho de que los interesados contaban con seis meses para hacer las solicitudes a fin de regularizar su situación, lo que provocó que no pudieran accionar debidamente. 

 

 El Proyecto concede a los municipios un plazo adicional para cumplir y proteger a los ocupantes, e impone al Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (IFAM) el deber de colaborar con previsiones financieras en el proceso de generación de planes reguladores litorales, a más de darles orientación y asesoría técnica. Asimismo prevé la intervención de la Defensoría de los Habitantes, para que vele por la transparencia de los procesos, y del Instituto Nacional de Estadística y Censos, para censar las edificaciones dentro de lo previsto por la Ley 9242, con la colaboración del IFAM y de la respectiva municipalidad.

 

II.-POSICION ACERCA DEL PROYECTO LEGISLATIVO QUE ORIGINÓ LA LEY 9242

 

 

            De previo a referirnos al Proyecto, cabe recordar que en torno al Proyecto que dio origen a la Ley 9242 la Procuraduría General de la República hizo varias observaciones, que fueron desatendidas. Se resumen  a continuación:

 

En la Opinión Jurídica OJ-24-2013, la Procuraduría expresó que el Proyecto 18.533 (hoy la Ley 9242) presentaba eventuales roces con los artículos 50, 11 y 33 de la Constitución.  El 50 porque hay una desmejora sustancial en la tutela efectiva de la franja costera (bien medioambiental) respecto de la Ley 6043, que tiene entre los objetivos su debida planificación y protección, a través de las reglas de la policía demanial; el hecho de limitar la determinación de la existencia de daño ambiental o amenaza de éste sólo a las construcciones en sectores sin plan regulador, y excluir las construcciones ilegales en áreas con plan regulador implementado, que podrían lesionar el ambiente o ser contrarias a ese plan, así como las construcciones ilegales levantadas dentro del Patrimonio Natural del Estado, a más de que al final del proceso podía aprobarse un plan regulador poco objetivo y complaciente para evitar demoliciones. El 11, por la posibilidad de otorgar concesiones en zona marítimo terrestre sobre terrenos con construcciones levantadas sin cumplir el trámite administrativo y sin contar con viabilidad ambiental, cuando se requiera, ya que sólo obliga a que se ajusten al plan regulador.  El 33 (derecho de igualdad), por cuanto no prohíbe el otorgamiento de más de una concesión a la misma persona, si tiene varias construcciones levantadas en zona marítimo terrestre, con lo que se discriminaría a quienes soliciten una concesión en la franja litoral regida por la Ley 6043, artículo 57, inciso e, que sólo pueden acceder a una.

 

En dicha Opinión Jurídica se hicieron objeciones al articulado en orden a la amplitud del término construcción, la falta de parámetros para determinar el tiempo de ésta, su existencia como criterio de prioridad para otorgar concesiones, por encima de la figura del ocupante de la Ley 6043 (art. 44),  el tamaño de los lotes a concesionar, la situación en que quedan los procesos judiciales pendientes donde se discute el levantamiento ilegítimo de construcciones, la necesidad de cumplir la normativa ambiental para otorgar una concesión, la procedencia de ésta cuando las construcciones existentes impiden el uso público y libre acceso a la zona pública, y si las normas se aplicarán a las construcciones ubicadas en las zonas urbanas litorales (proyecto N° 18.592, hoy Ley 9221), etc .

 

Del artículo 4° se señaló que si las municipalidades no habían podido concretar la puesta en vigencia de planes reguladores costeros durante más de treinta años, desde que se emitió la Ley 6043/1977, era poco factible que lo lograran en dos años, y no se definía cuál sería el régimen aplicable en ese hipotético escenario.

 

 

III.-MARCO LEGAL DE LAS REFORMAS PROPUESTAS 

 

 

La Ley 9242/2014 tiene por objeto regularizar las construcciones existentes en la zona restringida de la zona marítimo terrestre, que define el artículo 10 de la Ley 6043, y legalizar su aprovechamiento mediante concesiones (art. 1°).  (Regularizar es “legalizar, adecuar a derecho una situación de hecho o irregular”; diccionario de la Real Academia). Para ello, contempla dos situaciones: que se cuente con plan regulador costero vigente, en cuyo caso las municipalidades competentes podrán conservar las construcciones, siempre que se adecuaran al mismo y a la normativa ambiental. De ajustarse al mencionado plan regulador, sin necesidad de realizar ninguna modificación, el interesado debía gestionar la concesión dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que entró a regir la ley. Si las construcciones requerían modificaciones para ajustarse al plan regulador costero, la municipalidad debía prevenir al interesado hacerlas dentro del plazo improrrogable de seis meses. Vencido éste y cumplida la prevención, el interesado debía gestionar la concesión dentro del plazo máximo de seis meses (art. 3°). En caso de que las municipalidades no contaran con plan regulador costero vigente, disponían  de veinticuatro meses (dos años), desde que la ley entró en vigor, para concretar su aprobación, plazo durante el cual se les facultó a conservar las construcciones, en tanto la autoridad administrativa o judicial competente no acreditara daño o amenaza de daño ambiental, las que podían utilizarse, a título precario, con pago de canon, sin generar derecho alguno (art. 4°).

 

IV.-CONSIDERACIONES SOBRE LAS REFORMAS

 

IV.1) AL ARTICULO 3° DE LA LEY 9242

 

A ese numeral se plantean varias reformas:

                               

1) Se sustituye la expresión “plan regulador costero vigente” por “plan regulador aprobado” (2° pfo.) y “plan regulador costero” (3° pfo.), lo que no se aconseja. Introduce confusión con la terminología correcta utilizada en el primer párrafo, que se mantiene incólume: “plan regulador costero vigente”. Este es el que ha llenado todos requisitos legales, incluidos la publicación en La Gaceta y la evaluación ambiental estratégica (Decreto 31849, art. 67), y tiene fuerza normativa vinculante. 

 

Plan regulador –costero en el caso- vigente es la expresión usada por los tribunales. (Véanse, como ejemplos, de la SALA CONSTITUCIONAL, las resoluciones 5303/1993, 2666/2005, 7314/2015 y 4019/2016; y del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION I la 49/2016; SECCION II la 41/2006; SECCION III la 89/2006, 172/2006, 75/2015, 117/2016, 397/2016; SECCION VI la 58/2014 y 34/2016; SECCION IX la 495/2013, etc.).

 

Los términos “plan regulador aprobado” y “plan regulador costero”, sin el aditamento de vigente, son imprecisos. El primero no identifica la planificación costera, y puede confundirse con el plan regulador cantonal. El que un plan regulador esté aprobado por el municipio, sin la publicación oficial, no basta para ponerlo en vigencia.  Además, al control o fiscalización que ejerce el ICT e INVU en el trámite de elaboración de los planes reguladores costeros, por medio de un visto bueno, se le denomina “aprobación”, lo que refuerza la inexactitud de la terminología empleada en la propuesta. (Vid. Ley de Planificación Urbana, art. 10, inc. 1°. Manual para la elaboración de Planes Reguladores Costeros, aprobado por el ICT, pto. 11. Del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN VI, la resolución 63/2009.  Dictamen C-170-2013). 

 

2) Extiende de seis meses a dos años, “contados a partir de la entrada en vigencia de esta ley” (la 9242) el plazo para gestionar –o actualizar, agrega el Proyecto- la concesión, si las construcciones existentes se ajustan al plan regulador costero vigente o, si no ajustándose, el interesado procede con las modificaciones requeridas en el plazo que se le confiere. Por otra parte, elimina el último párrafo del artículo 3° ibídem, según el cual si se incumple la prevención de realizar las modificaciones en el plazo otorgado, se procederá al desalojo y demolición de las obras, con base en lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 6043.

 

Los cambios propuestos no se recomiendan, por las razones que se anotan a continuación:

 

Vencimiento de plazos. La Ley 9242 rige desde que se publicó en La Gaceta 109 del 9 de junio del 2014. El plazo de seis meses, contado a partir de esa fecha (artículo 3° ibid),  para gestionar la concesión y hacer las modificaciones de ajuste de las construcciones existentes al plan regulador costero vigente, está extinguido. No podría alargarse su duración en forma continuada. De aprobarse la propuesta con la redacción del texto actual, al que se incorporarían, los “dos años, contados a partir de la entrada en vigencia de esta ley”, sea de la 9242, que se reforma, también estaría vencido.

 

Pluralidad de normas diversas sobre el mismo punto. La Ley 9373/2016, que reprodujo el contenido de la Ley 9073/2012, suspendió por el plazo de veinticuatro meses el desalojo de personas y “la demolición de obras, actividades y proyectos en la zona marítimo terrestre”, entre otros bienes públicos. En el particular, la propuesta carece de interés actual, máxime que en la corriente legislativa se tramita el expediente 19.885, con el objeto de ampliar el plazo de moratoria para que las municipalidades concreten la aprobación del plan regulador costero, cuando no cuenten con éste, y el ajuste de las construcciones existentes a dicha planificación, por lo que, de aprobarse ambos Proyectos, habría una pluralidad de normas regulando el mismo punto, de manera diversa.

 

Actualización de la concesión. Cuando las construcciones se ajusten al plan regulador costero vigente, sin necesidad de realizar modificaciones, al plazo en que el interesado debe gestionar la concesión, se le agrega “o actualizar” ésta, término que es ajeno a la normativa a reformar y se sugiere suprimir. La Ley 9242 “tiene por objeto regularizar las construcciones existentes en la zona restringida de la zona marítimo terrestre, definida en el artículo 10 de la Ley N.º 6043, sobre la Zona Marítimo Terrestre, de 2 de marzo de 1977, y sus reformas, y legalizar su aprovechamiento, mediante el otorgamiento de concesiones al amparo de dicha ley” (art. 1°). Regularizar, se dijo, es “adecuar a derecho una situación de hecho o irregular”.  En la Exposición de Motivos se afirma que esa Ley se dictó para resolver la problemática existente en la zona marítimo terrestre de “construcciones en terrenos no concesionados” (…), “ante la amenaza de desalojos y demoliciones”. Luego es contradictorio y está fuera de contexto incluir la “actualización” de la concesión entre los fines perseguidos por la Ley 9242, pues si ya hay una concesión legalmente otorgada, al amparo de la Ley 6043 y su Reglamento, lo propio es que al sobrevenir su vencimiento, se solicite la “actualización” o prórroga siguiendo sus preceptos y con apego al plan regulador que hubo de precederle.

 

Supresión de la autotutela demanial. Si bien la aprobación o no de un proyecto de ley es un asunto de política legislativa, consideramos que el que es objeto de consulta presenta problemas de constitucionalidad y de técnica, en tanto hace inoperante y desnaturaliza la potestad de autotutela de los bienes de dominio público marítimo terrestre, consustancial a estos, los que desprotege, amén del menoscabo que genera en la efectividad de la Ley 6043, reguladora del régimen común de uso, aprovechamiento y defensa del demanio costero, sobre las ocupaciones y construcciones realizadas sin cumplir los requisitos legales. Igual, en la Opinión Jurídica OJ-118-2004, la Procuraduría se pronunció en contra de la propuesta legislativa de prorrogar por dos años más la vigencia de la Ley 9073, por los motivos ahí expresados, criterio que se reiteró en las Opiniones Jurídicas OJ-135-2014 y OJ-002-2016.

 

El deber del Estado de velar por la conservación y protección del dominio público “es inexcusable”, en virtud de que todas las normas que rigen la Administración Pública en lo relativo al mismo “están establecidas en interés público”, al que aquel debe servir en forma permanente. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 3145/1996, 6053/2002, 5305/2005, 4329/2011 y  8718/2011). Sobre el “derecho-deber de tutela o protección del dominio público”, vid.: SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 3145/1996, 6999/1996, 1542/1998, 2081/1998, 12783/2010 y 7933/2011, entre otras). Concerniente a la autotutela demanial, cfr.: SALA CONSTITUCIONAL sentencias 13655/2008, 4380/2009, 13072/2009, 13073/2009, 14453/2010. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION III, resolución  869/2001. TRIBUNAL AGRARIO, sentencia 1188/2013.

 

El poder de policía demanial (autotutela) tiende a la protección material de los bienes de dominio público y a hacer cesar cualquier uso indebido que de ellos realicen los particulares. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 3145/1996, 6999/1996, 1542/1998, 2081/1998 y 16629/2012. CLAUDE KLEIN: La police du domaine public. Librarie Générale du Droit et Jurisprudence. Paris. 1966). Es una competencia que permanece indefinida en el tiempo mientras el bien esté afecto al demanio. (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: SECCION II, resolución 351/2005; SECCION III, votos 128/2001 y 616/2001; SECCION V, resolución 119/2015). El instituto de autotutela demanial consiste en una vigilancia continua que debe ejercer la Administración sobre la dominialidad pública, para preservarla de deterioros, distorsiones o desvíos. (FERNANDEZ VAZQUEZ, Emilio. Diccionario de Derecho Público. Edit. Astrea. Buenos Aires. 1981, pg. 68, que cita a José Cretella Junior, Prof. de la Universidad de Sao Paolo).

 

En ejercicio de sus potestades de autotutela demanial y acción directa (interdictum propium) la Administración a cargo de los bienes demaniales puede, y debe, ejercer la recuperación de oficio, en cualquier tiempo, contra los ocupantes de hecho. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 23/1999, 1191/1999, 8107/2001, 2020/2002, 2029/2002, 5543/2004, 2407/2005, 13603/2006, 14275/2006, 14771/2007, 17682/2007, 2897/2008, 3067/2008, 11254/2009, 4646/2010, 21674/2010, 6030/2016, entre varias). “El régimen jurídico del dominio público comporta la potestad de autotutela posesoria”. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION III, resoluciones 128/2001 y 616/2001).  La Administración Pública “está obligada a proteger, defender y recuperar el dominio público administrativamente de oficio, incluso con el auxilio de la fuerza pública…”. (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN IX, resolución 55/2010).

 

La satisfacción de los fines públicos que los bienes demaniales persiguen no puede demorarse o verse obstruida por actitudes reticentes o ilegítimas de los administrados. "Es necesario que la Administración pueda, sin trabas, sin intervención de otras autoridades, impedir toda empresa perjudicial para el dominio público o contraria al destino de éste...Pero su acción defensiva debe ser tan rápida y enérgica como sea posible". (BARCKAUSEN, H., cit. por Marienhoff, M.: Tratado del dominio público, Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires.  1960, pg 272. En sentido concordante, CASSESE, SABINO: I beni pubblici: circolazione e tutela. Edit. A. Giuffré. Milano. 1969, pg. 313). De ahí que el privilegio de autotutela demanial sea un mecanismo imprescindible para llevar a cabo una actuación administrativa eficaz, en cuanto realiza, de forma ágil, el interés público, sin la dilación de los procesos judiciales”. (Dictamen C-0004-1998).

 

La mera ocupación del demanio, “independiente del tiempo de la misma, no genera derechos”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 12638/2003, 4233/2006, 4816/2006, 12417/2008 y 2882/2016, entre muchas). La demanialidad “…hace que por el transcurso del tiempo no se adquiera ningún derecho sobre este tipo de bienes, ni de propiedad ni siquiera la mera posesión.” (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 12129/2005, cons. IV y X; 10097/2006, cons. III y 5520/2012, cons. IV, entre varias).

 

La zona marítimo terrestre es un bien medioambiental (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 3113/2009 y 8596/2013, entre varias). El Proyecto podría también quebrantar el principio de no regresión, o en sentido contrario, el de progresividad en materia ambiental, que inhibe derogar o modificar la normativa vigente si con ello se  produce una disminución en los niveles de protección alcanzados, por intereses contrarios que no demuestren ser jurídicamente superiores al interés público ambiental. “Conforme al Derecho de la Constitución, la tutela del ambiente no admite una regresión en su perjuicio”.  Lo anterior, en comparación con los artículos 12 y 13 de la Ley 6043. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 1056/2009, 13367/2012 y 12887/2014.  Ver de esa Sala las sentencias 18702/2010, 1963/2012, 11088/2013, 11461/2013, 11462/2013, 12022/2013, 14078/2013, 14417/2013, 15294/2013, 5963/2014, 7788/2014, 11652/2014, 18836/2014 y 09841/2015).  

 

Principio de no regresión. La zona marítimo terrestre es un bien medioambiental (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 3113/2009 y 8596/2013, entre varias). El Proyecto podría quebrantar el principio de no regresión o, en sentido opuesto, el de progresividad en materia ambiental, que inhibe derogar o modificar la normativa vigente si con ello se  produce una disminución en los niveles de protección alcanzados, por intereses contrarios que no demuestren ser jurídicamente superiores al interés público ambiental. “Conforme al Derecho de la Constitución, la tutela del ambiente no admite una regresión en su perjuicio”.  Lo anterior, en comparación con los artículos 12 y 13 de la Ley 6043, que es de orden público; art. 82 ibid. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 1056/2009, 13367/2012 y 12887/2014.  Ver de esa Sala las sentencias 18702/2010, 1963/2012, 11088/2013, 11461/2013, 11462/2013, 12022/2013, 14078/2013, 14417/2013, 15294/2013, 5963/2014, 7788/2014, 11652/2014, 18836/2014 y 09841/2015).  

 

Inutilización del poder de policía edilicia. Las municipalidades son las encargadas de garantizar las condiciones de seguridad y salubridad de las construcciones que en su jurisdicción se levanten, sin perjuicio de las facultades que las leyes conceden en esas materias a otros órganos o entes administrativos, con deber de vigilancia y fiscalización sobre las edificaciones construidas omitiendo el trámite y requisitos legales. Al impedírseles controlar esos aspectos durante la moratoria con relación a las construcciones levantadas sin permiso, se inutiliza el ejercicio del poder de policía edilicia que, como función administrativa, el ordenamiento jurídico les otorga al efecto. (Ley de Construcciones, art. 1°, 74 y 87. SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 1582/1993. TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, resoluciones 363/2012, 47/2013,  entre otras).

 

Sobre el poder de policía de las municipalidades en materia de construcciones y control urbanístico, vid.  del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: SECCION I las resoluciones 4/2014 y 60/2015; SECCIÓN III la 363/2011, 389/2012, 390/2012, 391/2012, 409/2012, 417/2012, 422/2012, 431/2012, 432/2012, 505/2012, 27/2013, 120/2013,  145/2013, 408/2013,  430/2013, 460/2013, 474/2013, 52/2014 y 56/2014; SECCIÓN VI la 172/2015, entre muchas.

 

IV.2) AL ARTICULO  4° DE LA LEY 9242

 

Las reformas al artículo 4° de la Ley 9242 son:

 

1) Indefinición del plazo para aprobar planes reguladores y financiamiento del IFAM. Elimina el plazo de veinticuatro meses, a partir de la vigencia de la Ley 9242, para que las municipalidades administradoras de la zona marítimo terrestre, que no cuenten con plan regulador costero vigente, lo concreten. En su lugar, dispone que esas corporaciones locales deberán tomar las acciones inmediatas que conduzcan a la aprobación de dicho plan, bajo la orientación y asesoría técnica del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (IFAM), el cual destinará el tres por ciento de su presupuesto, durante los próximos cuatro años, a apoyar los procesos de elaboración, consulta y aprobación en las municipalidades.

 

La reforma no se aconseja porque, a contrario de los fines de la moratoria, como medida temporal y de excepción para regularizar situaciones que están al margen de la ley en la zona restringida de la zona marítimo terrestre, deja sin sujeción a plazo, por tiempo indefinido, la implementación de los planes reguladores costeros en los sectores donde no se cuenta con ellos y, por ende, la legalización de las construcciones y ocupaciones irregulares que debe hacerse con ajuste a los mismos y a las concesión que se otorgue.

 

En lo atinente a la toma de acciones inmediatas por los municipios que conduzcan a la aprobación del plan regulador,  es un deber que ya tienen per se con la legislación vigente.

 

El otro aspecto a valorar es el concerniente al aporte del tres por ciento del presupuesto que deberá hacer el IFAM (“entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propios, conforme al artículo 188 de la Constitución Política”; Ley 4716/1971, art.2°), en los próximos cuatro años, para apoyar la elaboración, consulta y aprobación de los planes reguladores costeros en las municipalidades. Ese Instituto, al evacuar la consulta legislativa expresó su oposición y estimó la propuesta “inviable financieramente”, por no tener recursos financieros excedentes, aparte de los necesarios para atender sus obligaciones ordinarias. Con certificación emitida por la Jefatura de su Sección de Contabilidad y Finanzas, acreditó que el impacto financiero que tendría sobre el IFAM el proyecto consultado en los siguientes cuatro años ascendería a la suma de 1.392.1 millones de colones, lo que considera le "ocasionaría un grave perjuicio económico”.

 

2) Conservación de construcciones con peligro o amenaza de daño ambiental. Al amparo del artículo 4° de la Ley 9242, durante  el plazo de veinticuatro meses, computados desde su entrada en vigencia, para concretar la aprobación del plan regulador, “las municipalidades podrán conservar las construcciones existentes, en tanto la autoridad administrativa o judicial competente no acredite la comisión de daño ambiental o peligro o amenaza de daño al medio ambiente”.

 

La reforma indica que durante “el plazo de aprobación”,  frase imprecisa, pues no aclara a qué aprobación se refiere, “las municipalidades conservarán las construcciones existentes, en tanto la autoridad administrativa o judicial competente no acredite la comisión de daño ambiental”.  Lo que hace imperativa la conservación de las construcciones existentes y excluye la previsión actual de que éstas puedan producir un peligro o amenaza de daño al ambiente. Con lo que la  iniciativa es más desprotectora del ambiente y, por ahí, podría infringir los principios constitucionales de no regresión,  preventivo o precautorio.

 

“...en la protección de nuestros recursos naturales, debe existir una actitud preventiva, es decir, si la degradación y el deterioro deben ser minimizados, es necesario que la precaución y la prevención sean los principios dominantes ... No se debe perder de vista el hecho de que estamos en un terreno del derecho, en el que las normas más importantes son las que puedan prevenir todo tipo de daño al medio ambiente, porque no hay norma alguna que repare, a posteriori, el daño ya hecho” (SALA CONSTITUCIONAL, votos números 5893/1995, 2988/1999, 5048/2001, 2515/2002, 6322/2003, 1923/2004, 13289/2009, 13354/2009, 14180/2010, 15347/2013, 4239/2014, 18836/2014,  entre otros).

 “La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas.” (SALA CONSTITUCIONAL sentencias 1250/1999, reiterado en los votos 2219/1999, 9773/2000, 1711/2001, 6322/2003 y 1923/2004. En el mismo sentido, la sentencia 1645/2002 y 12716/2012).

 “(...) en esta materia los daños son muchas veces irreparables, por lo que la fiscalización preventiva de la administración y la celeridad de las medidas que adopte incide directamente en la magnitud de la lesión al medio ambiente.” (SALA CONSTITUCIONAL sentencias 1645/2002 y 12716/2012).

 “(…) en aplicación del principio precautorio en materia ambiental, las actividades económicas con impacto ambiental deben ser autorizadas cuando exista certeza científica de que ese impacto no implique un riesgo o amenaza de daño permanente e irreversible al ambiente”. (…) La desatención e inobservancia de estos aspectos definidos normativa y jurisprudencialmente, deviene en la vulneración del referido derecho a un ambiente sano, por lo que las actuaciones administrativas así dispuestas resultan igualmente violatorias de este derecho fundamental”. (SALA CONSTITUCIONAL sentencia 18896 /2014, que cita de esa Sala la 8892/2012 y las números 6322/2003, 13414/2004, 1923/2004, 7994/2006 y 6922/2010).

 

3) Precariedad del uso y utilización de construcciones sin pago de canon.  La propuesta suprime el párrafo tercero del artículo 4°, Ley 9242, que permite utilizar las construcciones existentes, “a título precario siempre que medie el pago de un canon…”, el cual “no generará derecho alguno”. No se recomienda esa eliminación. El artículo 1° ibídem deja claro que esa ley no dispensa el pago de cánones o precios públicos, etc. a favor de las municipalidades. La utilización a título gratuito, por tiempo indeterminado, de terrenos demaniales y construcciones que se levantaron en estos al margen de la ley, desvirtúa el régimen jurídico de esos bienes costeros, de alta valía, afectados al interés público, y los pone al servicio de intereses privados, lo que es improcedente.  El uso ha de ser a título precario y sin generar ningún derecho, toda vez que no hay concesión previa, la única que crearía un derecho real administrativo (cfr. Jesús GONZALEZ PÉREZ: Los derechos reales administrativos. Edit. Civitas S. A. Madrid. 1984, Cuadernos Civitas, pg 58 ss. SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 3918/1993, 5789/1994, 5403/1995, 467/1997, 5210/1997, 1055/2001, 18483/2007, 15595/2008, 15596/2008, 17345/2008, 8596/2013. SALA PRIMERA DE LA CORTE sentencias 317/2008, 616/2010 y 286/2015. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: SECCIÓN II, resolución 13/2016; SECCION III la 152/2015; SECCION IV la 65/2015 y 73/2015; SECCION V la 241/2011; SECCION VIII la 38/2015, entre varias).

   

Los permisos de uso que la Administración otorgue sobre el dominio público serán siempre con carácter precario. La precariedad es inherente a dicha figura. Esos bienes, se sabe, tienen un régimen diverso a los de naturaleza privada y no son susceptibles de dominio o posesión por los particulares. (SALA CONSTITUCIONAL, resoluciones números 4692/2016, 6295/2016, 8846/2016, 9813/2016, 11689/2016, 12393/2016, 13160/2016, 13980/2016, 14586/2916, y del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN VI, la número 100/2016, entre otras).

 Nótese que no se trata de la zona pública, de uso común, libre y gratuito, sino de la zona restringida de la zona marítimo terrestre. El uso gratuito de ésta crearía una desigualdad que no parece razonable, ni debidamente fundamentada, -contraria al principio de igualdad que deriva del artículo 33 constitucional-, con relación a los demás concesionarios de la zona marítimo terrestre sujetos a la Ley 6043 y su Reglamento, quienes deben pagar un canon, como contrapartida del uso y disfrute privativos de los bienes.

 

4) Ampliación del plazo para ajustar las construcciones a la planificación. Con arreglo a la Ley 9242, artículo 4°, a partir de la entrada en vigencia del plan regulador costero, las construcciones que se conserven dentro de la zona restringida de la zona marítimo terrestre deberán ajustarse al mismo,   para lo que ha de atenderse el procedimiento del artículo 3° ibid, que prevé un plazo de seis meses a fin de realizar las modificaciones requeridas.

 

El Proyecto plantea que el ajuste a esa planificación se hará dentro de los dos años siguientes, plazo que parece excesivo, “para lo cual se tramitarán las respectivas  concesiones, las cuales tendrán prioridad”, sin aclarar sobre qué, y “no se admitirán solicitudes hasta que el respectivo plan esté aprobado”. En orden a la prelación, la Procuraduría, en la Opinión Jurídica OJ-024-2013, al pronunciarse acerca del proyecto de ley 18.593, que generó la Ley 9242, indicó que la existencia de construcciones –ilegales- en la zona marítimo terrestre se estaría fijando como el criterio de prioridad para el otorgamiento de concesiones, por encima del ocupante que norma la Ley 6043, artículo 44, “provocando una disparidad de trato, no justificada. Entonces, ante un caso donde una persona construya ilegalmente sobre un terreno ocupado de forma no autorizada por otra (…), tendría prioridad en el trámite de la concesión la primera, y no la segunda aunque ésta tenga décadas de estar ocupando” (En punto al art. 44 de la Ley 6043, ver de la SALA PRIMERA DE LA CORTE la sentencia 317/2008).

5) Intervención de la Defensoría. En cuanto a la intervención de la Defensoría de los Habitantes, elemento novedoso, no se especifica la forma en que velará por la transparencia, siendo que, según la Exposición de Motivos, será un refuerzo en la defensa de los ocupantes.

6) Censo de edificaciones por el INEC. Acorde con la propuesta, el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC) procederá a censar, con la colaboración del IFAM y la municipalidad respectiva, las edificaciones que están dentro de lo previsto en esta ley (9242). Con relación a la importancia de los censos en situaciones similares, la Procuraduría se pronunció en las Opiniones Jurídicas OJ-25-2013 y OJ-156-2014, al contestar las audiencias sobre los proyectos de ley números 18.592 y 18.939, señalando  su necesidad para acreditar la situación real  y actual de la tenencia de la tierra, ya que, en principio, los interesados no podrán ser objeto de desalojo por mucho tiempo antes de que se les pueda otorgar la concesión. “Si no se hace así, probablemente muchas personas procederán a invadir áreas de la zona marítimo terrestre y alegarán ocupación conforme a los términos de la nueva ley para no ser desalojados de los terrenos”. Lo correcto era preverlo al momento de emitir la  Ley 9242, a efecto de evitar los abusos de ocupación que puedan darse hasta la puesta a derecho de las construcciones.

No obstante, la frase “censar cuáles edificaciones se encuentran dentro de lo previsto en esta ley” es ambigua y queda sujeta a interpretaciones jurídicas ajenas a la experticia del INEC, y no aclara el modo de constatación. Tampoco concreta el modo de constatación, el plazo para realizar los censos, a fin de que sea útil, ni quién asumirá los costos de su elaboración.

7) Territorios insulares. La reforma  agrega un último párrafo al artículo 4° de la Ley 9242: “En los territorios insulares corresponderá a la municipalidad o la persona jurídica pública encargada de la administración de la respectiva isla, el otorgamiento de las concesiones en la zona restringida de la zona marítimo terrestre en las condiciones anteriormente fijadas”.

 

Se hacen aquí varios comentarios:

 

7.1) No aclara cuál es la persona jurídica pública, distinta de la municipalidad, encargada de la administración y otorgamiento de concesiones en la zona restringida de los territorios insulares.

 

7.2) La reforma omite el trámite de aprobación legislativa, lo que podría tener un vicio de inconstitucionalidad.

 

La SALA CONSTITUCIONAL (sentencias 454/2006 y 10158/2013) ha establecido que las concesiones en islas e islotes marítimos de naturaleza turística o que tengan por objeto su explotación, requieren aprobación de la Asamblea Legislativa, con sustento en el artículo 140, inciso 19, de la Constitución, en virtud de que tiene por objeto la explotación de “recursos o riquezas naturales” de un “bien de la Nación”, de fundamental importancia, ubicado en el mar territorial (artículo 6° ibid). Esa exigencia de aprobación legislativa, estimó el mismo Tribunal, actúa a modo de control político, es conveniente y necesaria, a fin de que los diputados, “con un amplio debate en el Plenario” valoren “el mérito, oportunidad, utilidad y legalidad del acto sometido a su conocimiento”, como condicionante de eficacia en este tipo de contratos. Criterio seguido por la SALA PRIMERA DE LA CORTE, en la sentencia 771/2008, donde acotó que no obstante relacionarse el artículo 140 constitucional, inciso 19, en su literalidad, a los contratos firmados por el Poder Ejecutivo, es aplicable a los suscritos por otros órganos o entes menores, por ejemplo las municipalidades, si su objeto es alguno de los ahí que ahí se señalan, como los “recursos o riquezas naturales del Estado”, por el interés nacional que involucran.

En armonía con lo anterior, el artículo 42 de la Ley 6043 dispone: “Si la concesión se refiere a una isla o islote marítimo, o parte de las mismas, será necesaria la aprobación legislativa”. (Ver concordancia con los arts. 9° y 10 ibid).

7.3) Las islas declaradas áreas silvestres protegidas o cubiertas de bosque y los terrenos de aptitud forestal integran el Patrimonio Natural del Estado (PNE), y están bajo administración del Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), a través del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, (SINAC), órgano con personalidad jurídica instrumental. De acuerdo con la Ley Forestal, los únicas actividades permitidas dentro de ese Patrimonio son la investigación, capacitación y ecoturismo, aprobadas por el Ministro del Ambiente y Energía. (Ley 7575, arts. 13 y 18; Ley 7788, art. 22; SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 16975/2008, 12716/2012, 2752/2014,  19776/2014, y otras que se citan en el dictamen C-134-2016). La Ley 6043, artículo 73, excluye de su aplicación las áreas silvestres protegidas.

7.4) Si se pretendiere trasladar a las municipalidades la administración de las islas del Patrimonio Natural del Estado, para concesionarlas a particulares, sería un aspecto extraño sin coherencia con la materia de la reforma, ni justificación en los motivos del Proyecto, y tendría visos de inconstitucionalidad, por lesión al artículo 50 constitucional, habida cuenta de que las corporaciones locales no son entes especializados en la administración de esos bienes y ecosistemas, la que conlleva su conservación, protección, manejo, planificación y control. Ello aparte de que produciría una mutación de destino del demanio público, con eventual quebranto del principio de no regresión. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 16975/2008). El plan regulador costero es un instrumento propio de la planificación de la zona marítimo terrestre administrada por las municipalidades, y requisito esencial para que éstas puedan otorgar concesiones; no aplicable a las áreas del Patrimonio Natural del Estado, que tienen otra figura de planificación y manejo, cuya administración y protección le corresponde al MINAE, a través del SINAC. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 16975/2008 y 13073/2009)

La Ley 6043, art. 9°, exceptúa de la zona marítimo terrestre, la Isla del Coco, la que pone bajo el dominio y posesión directos del Estado, y aquellas cuyo dominio o administración se determine en esa ley (ej.: la Isla de San Lucas, art. 78 ibid) o en leyes especiales.

La Isla del Coco y sus islotes son Parque Nacional (Constitución, art. 5°, pfo. 2°; Decreto 8748/1978 y Ley 6794/1982), también declarada Patrimonio Natural de la Humanidad, por la Unesco, y Humedal de Importancia Internacional (sitio Ramsar). Las Islas Guayabo, Negritos y Pájaros son Reservas Biológicas (Decreto 2858/1973 y 5963/1976, ratificados por Ley 6794/1982).  La Isla del Caño es Reserva Biológica (Ley 6215/1978). La Isla San Lucas es Refugio Nacional de Vida Silvestre (Decreto 29277/2001), etc.

7.5) No se aclara que las islas reguladas son marítimas; no las fluviales.

Acerca del concepto de isla marítima, vid. Convención sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua (Ley 5031/1972), artículo 10,  y el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, firmada en Montego Bay, del 10 de diciembre de 1982, art. 121, pfo. 1°:

"[...] una extensión natural de tierra, rodeada de agua, que se encuentre sobre ésta en pleamar." (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, SECCIÓN SEXTA, sentencia 20/2008).

 

V.- CONCLUSIÓN

 

 

            Si bien la aprobación o no de este proyecto de ley es un asunto de política legislativa, el que es objeto de consulta, por las razones expuestas se recomienda no adoptarlo.

Se hace ver que la Ley 9373/2016 declaró una moratoria que, en lo que interesa, suspende el desalojo de personas y la demolición de obras en la zona marítimo terrestre, por el plazo de veinticuatro meses, salvo las ordenadas mediante resolución judicial o administrativa en firme, fundamentándose en la comisión de daño ambiental o cuando exista peligro o amenaza de daño al medio ambiente,  y que en la corriente legislativa se tramita el expediente 19.885, con el objeto de ampliar los plazos de los artículos 3° y 4° de la Ley 9242, por lo que de aprobarse ambos Proyectos, habría una pluralidad de normas, regulando el mismo punto, de manera diversa.

 

            De usted, atentamente,

 

       José J. Barahona Vargas                    Yamileth Monestel Vargas

            Procurador Asesor                         Abogada de Procuraduría

 

 

 

 

 

 

 

JBV/YMV

OJ-135-2016 

 

MOTIVACIÓN DEL PROYECTO. POSICIÓN ACERCA DEL PROYECTO LEGISLATIVO QUE ORIGINÓ LA LEY 9242. MARCO DE LAS REFORMAS PROPUESTAS. CONSIDERACIONES SOBRE LAS REFORMAS: AL ARTÍCULO 3° DE LA LEY 9242: PLAN REGULADOR COSTERO VIGENTE, EXTENSIÓN DEL PLAZO DE VIGENCIA DE LA LEY, VENCIMIENTO DE PLAZOS, PLURALIDAD DE NORMAS SOBRE UN MISMO PUNTO, ACTUALIZACIÓN DE LA CONCESIÓN, SUPRESIÓN DE LA AUTOTUTELA DEMANIAL, PRINCIPIO DE NO REGRESIÓN, E INUTILIZACIÓN DEL PODER DE POLICÍA EDILICIA. AL ARTÍCULO 4° DE LA LEY 9242: INDEFINICIÓN DEL PLAZO PARA APROBAR PLANES REGULADORES Y FINANCIAMIENTO DEL IFAM, CONSERVACIÓN DE CONSTRUCCIONES CON PELIGRO O AMENAZA DE DAÑO AMBIENTAL, PRECARIEDAD DEL USO Y UTILIZACIÓN DE CONSTRUCCIONES SIN PAGO DE CANON, AMPLIACIÓN DEL PLAZO PARA AJUSTAR LAS CONSTRUCCIONES A LA PLANIFICACIÓN, INTERVENCIÓN DE LA DEFENSORÍA, CENSO DE EDIFICACIONES POR EL INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Y CENSOS, TERRITORIOS INSULARES.

 

La Licda. Licda. Ana Julia Araya Alfaro, Jefa de Área de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales, Asamblea Legislativa, siguiendo instrucciones de esa Comisión, consulta el Proyecto de Ley 19.582., denominado “Reforma a los artículos 3 y 4 de la Ley N° 9242 para la regulación de las construcciones existentes en la zona restringida de la zona Marítimo Terrestre”.

 

José J. Barahona Vargas, Procurador Asesor, y Yamileth Monestel Vargas, Abogada de Procuraduría, con análisis de los temas que se indican en los descriptores, dan respuesta a la consulta, en la Opinión Jurídica O. J.-135-2016, en la que concluyen que si bien la aprobación o no de este proyecto de ley es un asunto de política legislativa, el que es objeto de consulta, por las razones expuestas se recomienda no adoptarlo. Se hace ver que la Ley 9373/2016 declaró una moratoria que, en lo que interesa, suspende el desalojo de personas y la demolición de obras en la zona marítimo terrestre, por el plazo de veinticuatro meses, salvo las ordenadas mediante resolución judicial o administrativa en firme, fundamentándose en la comisión de daño ambiental o cuando exista peligro o amenaza de daño al medio ambiente,  y que en la corriente legislativa se tramita el expediente 19.885, con el objeto de ampliar los plazos de los artículos 3° y 4° de la Ley 9242, por lo que de aprobarse ambos Proyectos, habría una pluralidad de normas, regulando el mismo punto, de manera diversa.