Dictamen : 246 - del 15/11/2016

C-246-2016

15 de noviembre, 2016

Doctor

Iván Brenes Reyes

Presidente Ejecutivo

Comisión Nacional de Emergencias

Estimado señor:

Me refiero a su atento oficio N. PRE-AL-OF-0030-2016 de 7 de julio último, mediante el cual solicita ampliar el dictamen C-030-2016, para que se aclare a partir de qué momento inicia el plazo de atención del operativo humanitario, ¿si corresponde a cada evento específico?, ¿si cada situación de atención humanitaria genera un nuevo plazo? o si puede ser una situación continuada. Señala Ud. que el criterio de la Asesoría es que el plazo máximo de atención sería de doce meses a partir del hecho generador, el cual debe determinarse a partir del suceso que produce la solicitud de asistencia humanitaria. En el caso de la migración cubana, tomando como hecho generador el cierre de frontera para migrantes por parte de la República de Nicaragua, el plazo vencería al cumplirse el máximo de doce meses. Vencido el cual correspondería a las instituciones competentes del Poder Ejecutivo determinar cómo debe continuarse la atención de los migrantes extracontinentales. Por lo que se solicita ampliar el dictamen respondiendo a:

“Cuál sería el plazo legal válido para la atención humanitaria señalada, dos, seis o doce meses?

Con el fin de que se aclare a partir de qué momento inicia el plazo de atención del operativo humanitario se le agradece indicar si el inicio del plazo corresponde a cada evento específico, generando así cada situación de atención humanitaria un nuevo plazo.

Vencido el plazo indicado en el dictamen 030-2016, cuáles instituciones cuentan con las competencias materiales y legales para brindar la atención humanitaria en casos de migraciones masivas como las descritas?”.

Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Legal, oficio N. Al-OF-0520-2016 de 5 de julio del mismo mes. Entre otros aspectos, la Asesoría indica que en materia de migración el país se encuentra en una situación que se consolida en el tiempo como una actividad permanente, dado los crecientes flujos migratorios que atraviesa. De volverse una situación temporal la Comisión amparada al principio de legalidad y con base en el dictamen de la Procuraduría se vería imposibilitada para atender la situación como un primer impacto humanitario. En cuanto a la inquietud sobre el momento a partir del cual debe contarse el plazo, considera que podría corresponder a cada evento específico, generando cada situación de atención humanitaria un nuevo plazo o bien, como una situación continuada. Para la Asesoría el plazo máximo de atención sería de doce meses a partir del hecho generador, el cual debe determinarse a partir del suceso que produce la solicitud de asistencia humanitaria. A partir del vencimiento del plazo, correspondería a las instituciones competentes determinar cómo debe continuarse la atención de los migrantes extracontinentales, ya que las instancias de coordinación establecidas en el artículo 10 de la Ley N. 8488 tienen limitada su acción a la prevención de riesgos y los preparativos y atención de emergencias, por lo que una situación que se ha consolidado como ordinaria en la cotidianeidad del Estado costarricense no sería de su competencia.

Conforme lo solicitado en su oficio, nos pronunciamos sobre:

· el plazo de atención del operativo humanitario

· Competencia para brindar atención humanitaria en casos de migraciones masivas.

A-. INEXISTENCIA DE UN PLAZO LEGAL PARA ATENDER SITUACION HUMANITARIA, LA CUAL NO PUEDE SER ACTIVIDAD PERMANENTE

Solicita la Comisión que la Procuraduría amplíe el dictamen C-030-2016 de 15 de febrero del presente año, a efecto de establecer con certeza cuál es el plazo respecto del cual la Comisión debe, con sus recursos, atender la situación humanitaria que se presenta con los migrantes. En ese sentido, señala que en el dictamen de mérito la Procuraduría señaló tres posibilidades: dos meses, seis meses o doce meses.

En el dictamen de mérito, la Procuraduría expresamente indicó que la Ley no establece un plazo determinado para llevar a cabo la fase de primer impacto. Así, textualmente se indicó:

“En efecto, aspecto importante es cuál es el plazo que permite afirmar que la ayuda es temporal y no se convierte en otro tipo de ayuda, de carácter más permanente, particularmente considerando que no hay plazo legalmente establecido para estas acciones.

Ahora bien, el párrafo final del artículo 15 se refiere a un servicio humanitario de primer impacto. Pues bien, la Ley utiliza el término “primer impacto” para referirse a la primera fase de atención de una emergencia declarada. En efecto, el artículo 30 de la Ley, que divide dicha atención en la fase de respuesta, de rehabilitación y finalmente de reconstrucción, establece que la fase de respuesta es inmediata a la ocurrencia del suceso. Fase que incluye medidas urgentes de primer impacto orientadas a salvaguardar la vida, la infraestructura de los servicios públicos vitales, propiedad y ambiente. Pero también obras de mitigación dirigidas a proteger a la población, la infraestructura y el ambiente. El artículo 4 define respuesta como las acciones inmediatas a la ocurrencia de una emergencia; procuran el control de una situación, para salvaguardar obras y vidas, evitar daños mayores, y estabilizar el área de la región impactada directamente por la emergencia.

Ciertamente, el citado artículo 30 no indica que dicha fase de respuesta tenga que ser realizada en XX plazo. Empero, un plazo se podría establecer a partir de lo dispuesto en el artículo 38. Declarada la emergencia por el Poder Ejecutivo, se debe emitir un Plan General de Atención de la Emergencia. Para su elaboración, las instituciones competentes para realizar acciones dentro de la emergencia cuentan con el plazo de hasta dos meses para entregar un reporte oficial de los daños que sufrió el área de su competencia, con estimación de los costos y necesidades que deben satisfacerse. El Reglamento se hace eco de la Ley en orden al plazo de entrega del reporte, disponiendo:

(…)..

Si se califica la atención de una crisis humanitaria de primer impacto, pareciera que puede considerarse el plazo de los dos meses dispuesto por la Ley respecto de la recolección de los reportes y el plazo normalmente requerido por la Comisión para la elaboración del Plan. A partir de lo cual podría considerarse que esa ayuda de emergencia puede otorgarse un plazo superior a los dos meses. Internacionalmente se ha indicado que una ayuda humanitaria de emergencia puede extenderse hasta 6 meses y como máximo 12 meses. Ello por cuanto se trata de una ayuda con marco temporal limitado. El transcurso de ese plazo no significa un cese de la ayuda humanitaria, pero esta considera operaciones prolongadas en vista de la rehabilitación y el desarrollo futuro; así como la prevención de posibles desastres (Joana Abrisketa- Karlos Pérez de Armiño: Acción humanitaria: concepto y evolución, en Diccionario de Acción Humanitaria, http://www.dicc.hegoa.ehu.es/listar/mostrar/1, revisado 10 de febrero de 2016)”.

Plazo que tampoco establece el Reglamento. No obstante partiendo de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley en relación con la fase de primer impacto, se mencionó el plazo de los dos meses para la recolección de los reportes para elaborar el Plan General de la emergencia. No se dijo que el plazo fuera de dos meses. Antes bien, se señaló que a partir de esos dos elementos, el plazo de la ayuda de emergencia “puede otorgarse (por) un plazo superior a los dos meses”. Y es que no puede dejarse de lado que el plazo de dos meses es el plazo dentro del cual las instituciones entregan los insumos necesarios para determinar los daños causados por la emergencia en su área de competencia. Sin que eso signifique que dentro de esos dos meses la Comisión debe haber elaborado el Plan de la Emergencia (tampoco se ha establecido a nivel legal cuál es el plazo para formular el Plan de Emergencia, pero es claro que esa elaboración no puede extenderse indefinidamente). Luego, la mención de seis y doce meses se hace en referencia a prácticas internacionales. Y en relación con este último término (doce meses) para señalar a partir de cuándo puede considerarse que una actividad de atención humanitaria se ha convertido en permanente.

Permanencia que resulta incompatible con una atención de primera respuesta, de primer impacto del desastre que se enfrenta y que justifica la participación de la Comisión.

Importa, entonces, aclarar que la Procuraduría no ha precisado un plazo porque este no ha sido establecido a nivel legal ni reglamentario.

El dictamen sí determinó que la respuesta humanitaria no debería ser permanente. Precisamente por ello, se mencionó que a nivel internacional se ha considerado que la ayuda puede extenderse hasta seis meses y como máximo 12 meses, reteniéndose este límite en el tanto en que una “respuesta de primer impacto”, debe ser “temporal” . Plazo de doce meses en el cual es dable considerar que se ha producido una estabilidad en la atención de la situación del desastre que entraña la emergencia y, por ende, la prestación de los servicios humanitarios puede no ser necesaria o bien, requiere otra dirección o respuesta. Entiende la Procuraduría que dicho plazo como límite ha sido retenido por la Asesoría Legal de la Comisión, que cuenta los doce meses a partir del suceso que produce la solicitud de asistencia humanitaria.

Ahora bien, se consulta si ese plazo de primer impacto corresponde a cada evento específico, en el entendido de que cada situación humanitaria genera un nuevo plazo.

El evento determinante de un desastre puede, ciertamente, presentarse no solo por situaciones naturales, como son los huracanes, tormentas, etc. que han sido la causa normal de las situaciones de emergencia en el país, sino que es posible que también se deba a problemas sociales, como las migraciones masivas a que se concreta la consulta. Recordemos que el artículo 4 de la Ley define desastre como una situación o proceso que se desencadena de un fenómeno, que puede ser no solo de origen natural, sino tecnológico o provocado por el hombre, que causa alteraciones intensas en el funcionamiento de la comunidad. Desastre que puede provocar una emergencia o estado de crisis según los daños y pérdidas que se produzcan. Si diversos fenómenos de migración determinan una situación de crisis, podrán ser considerados cada uno como emergencia para efectos del cómputo de plazo.

Se consulta si corresponde a la Comisión atender la situación humanitaria más allá de los doce meses en que es dable considerar que la situación se ha consolidado como permanente y requiere eventualmente una actividad ordinaria.

B-. UNA SITUACION HUMANITARIA PERMANENTE EXCEDE EL ÁMBITO DE COMPETENCIA DE LA COMISIÓN

Conforme se deriva de la consulta y el criterio legal que la acompaña, transcurrido el plazo de los doce meses a que se ha hecho referencia, la situación que demanda la atención humanitaria habría adquirido una permanencia que la haría entrar dentro de la actividad ordinaria que corresponde al resto de instituciones del Poder Ejecutivo.

En el dictamen citado se indicó:

“Resulta claro que si el servicio humanitario se mantiene por un plazo largo, cabría cuestionarse si se está ante una primera respuesta y, por el contrario, si no se está ante una situación permanente que obliga a respuestas distintas por parte de los organismos públicos competentes para atender los problemas sociales o económicos correspondientes”.

De lo anterior se desprende que el criterio de la Procuraduría es que a partir de que una situación humanitaria se prolonga indefinidamente, esta debe ser atendida por los organismos que en el país tengan competencia en la materia de que se trata.

Tomamos en cuenta que estas emergencias son asumidas inicialmente por la Comisión como de primer impacto, aún cuando no exista una declaratoria de emergencia por el Poder Ejecutivo. Declaratoria que de existir justificaría un plan de acción y de inversión de recursos de la Comisión. Por otra parte, esa atención en sí misma, no puede ser considerada como inmersa en la acción ordinaria de la Comisión. Lo que permite cuestionar la participación de la Comisión y, particularmente, el que destine otros recursos para dicha atención humanitaria.

Por el contrario, cabe considerar que al cobrar permanencia, las actividades de atención deberían ser asumidas por otros organismos con sus propios recursos.

Ahora bien, la situación humanitaria que nos ocupa refiere a una migración. Esta plantea diversas aristas, en particular aspectos sociales, económicos, de salud y seguridad. Y son los organismos competentes para atender dichos problemas quienes tendrían que asumir la atención de los migrantes, tal como se deriva del dictamen C-030-2016.

En efecto, en el dictamen C-030-2016 se indicó que el Estado tiene el deber de respetar los derechos y las garantías constitucionales no solo de los costarricenses sino de toda persona extranjera que ingrese y permanezca en el país. Cabe recordar que el control del ingreso, la permanencia y el egreso de personas extranjeras al país, en concordancia con las políticas de desarrollo nacional y seguridad pública, es parte de la competencia de la Dirección General de Migración, conforme la Ley General de Migración y Extranjería, N. 8764 del19 de agosto de 2009, artículo 6 inciso 3). La cual debe actuar los principios rectores de dicha Ley, entre los cuales se encuentran el respeto a la vida humana, a la diversidad cultural y de las personas, a la solidaridad, la equidad de género, así como el respeto a los derechos humanos reconocidos por nuestro ordenamiento.

Según lo dispuesto en el artículo 13 de la citada Ley 8764, le corresponde a la Dirección autorizar, denegar y fiscalizar el ingreso, la permanencia y el egreso legal de las personas extranjeras al país, pudiendo rechazar o impedir el ingreso de personas que tengan impedimentos para ingresar o permanecer en el territorio nacional, pero también promover la integración de las personas migrantes a la sociedad costarricense. En su caso, establecer las condiciones propias de la habilitación de centros para migrantes. Además, hay una competencia general en materia de migración dispuesta por el artículo 13:

“36) Las demás (funciones) que tengan relación directa con la dirección y el control del movimiento migratorio en el país, resolviendo discrecionalmente y mediante resolución motivada los casos cuya especificidad deban ser resueltos de manera distinta de lo señalado por la tramitología general”.

La sujeción del accionar de la Dirección a los principios rectores de la Ley le obliga a considerar el principio de solidaridad y la obligación de proteger la vida, integridad física, bienes y el ambiente respecto de toda persona que se encuentre en el territorio nacional. Por consiguiente, el derecho que los migrantes a que se les dé la debida protección en su vida e integridad física. Es claro que estos valores pueden verse afectados si dichas personas no reciben la debida atención humanitaria requerida, incluyendo la garantía de la atención de sus necesidades básicas. Puede considerarse que una acción en ese sentido es parte del Estado social de Derecho que debe ser fortalecido con el accionar de dicha Dirección, según se deriva del artículo 5 de la Ley de Migración:

“ARTÍCULO 5.-

La presente Ley fomentará la integración de las personas migrantes al desarrollo del país; para ello, la Dirección de Migración y Extranjería diseñará estrategias y políticas públicas dirigidas a fortalecer la sostenibilidad del Estado social de derecho.

El Poder Ejecutivo, con apego a lo establecido en nuestra Constitución Política, los tratados y los convenios internacionales ratificados y vigentes en Costa Rica y en esta Ley, determinará la política migratoria de Estado, regulará la integración de las personas migrantes, respetará su cultura y favorecerá el desarrollo social, económico y cultural del país, en concordancia con la seguridad pública; también velará por la cohesión social y la seguridad jurídica de las personas extranjeras que habitan en el territorio nacional”.

Puesto que parte de los problemas que plantea la atención humanitaria radica en los medios que garanticen la subsistencia mínima de los migrantes y del mantenimiento de los albergues que se instalan para su atención, corresponde recordar que, de acuerdo con la Ley de Creación del Instituto Mixto de Ayuda Social, Ley 4760 de 4 de mayo de 1971 y sus reformas, forma parte de los fines a los que debe dirigirse el accionar del IMAS la atención de las necesidades de los grupos sociales o de las personas que requieran medios de subsistencia cuando carezcan de ellos, artículo 4, inciso e). Pudiendo establecer para tal efecto Planes de Ayuda a dichas personas.

Lo anterior sin dejar de considerar que la condición propia de la persona migrante puede determinar la competencia de otras instituciones. Es el caso de las personas menores de edad, del adulto mayor o de las personas discapacitadas.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:

1-. La Procuraduría no ha precisado el plazo en el que puede extenderse la acción humanitaria en favor de los migrantes porque ni la Ley ni su Reglamento establecen cuál debe ser ese plano.

2-.Empero, sí se señaló que la respuesta humanitaria no puede adquirir un carácter de permanencia. Por lo cual se mencionó que a nivel internacional se ha considerado que la ayuda puede extenderse hasta seis meses y como máximo 12 meses, reteniéndose este límite en el tanto en que una “respuesta de primer impacto”, debe ser “temporal.

3-. En el tanto en que una situación concreta de migración configure un desastre en los términos de la Ley de Emergencias y pueda ser identificada como de atención humanitaria, cabe admitir que con cada evento que obligue a una atención humanitaria se genera un nuevo plazo.

4-. La situación humanitaria que plantea la migración plantea diversas aristas, en particular aspectos sociales, económicos, de salud y seguridad. Corresponde a las instancias competentes para atender dichos problemas asumir la atención de los migrantes, cada una en su respectivo ámbito de competencia.

5-. En particular, debe considerarse la competencia otorgada por la Ley General de Migración y Extranjería, N. 8764 de 19 de agosto de 2009, a la Dirección General de Migración sobre el ingreso, la permanencia y el egreso de los extranjeros y la necesidad de que actúe los principios rectores de la Ley General de Migración y Extranjería, entre los cuales se encuentran el respeto a la vida humana, a la diversidad cultural y de las personas, a la solidaridad, la equidad de género, así como el respeto a los derechos humanos reconocidos por nuestro ordenamiento. Lo que la obliga a considerar el derecho de los migrantes a la debida protección de su vida e integridad física. Valores que pueden verse afectados si dichas personas no reciben la debida atención humanitaria requerida, incluyendo la garantía de la atención de sus necesidades básicas.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap

C-246-2016

ASISTENCIA HUMANITARIA. EMERGENCIA. COMISIÓN NACIONAL DE EMERGENCIA. MIGRACION.

El Presidente Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencias, en oficio N. PRE-AL-OF-0030-2016 de 7 de julio 2016, solicita ampliar el dictamen C-030-2016, para que se aclare a partir de qué momento inicia el plazo de atención del operativo humanitario, ¿si corresponde a cada evento específico?, ¿si cada situación de atención humanitaria genera un nuevo plazo? o si puede ser una situación continuada. Señala Ud. que el criterio de la Asesoría es que el plazo máximo de atención sería de doce meses a partir del hecho generador, el cual debe determinarse a partir del suceso que produce la solicitud de asistencia humanitaria.

En el caso de la migración cubana, tomando como hecho generador el cierre de frontera para migrantes por parte de la República de Nicaragua, el plazo vencería al cumplirse el máximo de doce meses. Vencido el cual correspondería a las instituciones competentes del Poder Ejecutivo determinar cómo debe continuarse la atención de los migrantes extracontinentales.

La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora General Adjunta, en oficio C-246-2016 de 15 de noviembre siguiente, concluye:

1-. La Procuraduría no ha precisado el plazo en el que puede extenderse la acción humanitaria en favor de los migrantes porque ni la Ley ni su Reglamento establecen cuál debe ser ese plano.