Opinión Jurídica : 007 - del 03/02/2015

OJ-007-2015

03 de febrero del 2015

Licenciado

Otto Guevara Guth

Jefe de Fracción

Partido Movimiento Libertario

ASAMBLEA LEGISLATIVA

Estimado señor Diputado:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, tengo el gusto de dar respuesta a su estimable oficio n.° CP-EMD-089-2014, del 6 de noviembre del 2014, en virtud del cual requiere el criterio de este Despacho en torno a la siguiente interrogante:

¿Se encuentran los servicios especiales estables de taxi, amparados a los transitorios de la Ley N° 8955, autorizados para portar en sus unidades de transporte publicidad relativa a empresas privadas dedicadas a la venta de bienes y/o servicios?

Al respecto nos indica que las limitaciones establecidas en el artículo 29, inciso 2.c) de la Ley n.° 7969, según reforma introducida por la Ley n.° 8955, no aparecen en los artículos transitorios de carácter material de esta última ley, mediante los cuales se regula la operación de los servicios especiales estables de taxi de las personas que al momento de publicación de dicha ley se dedicaban al porteo de personas amparados al artículo 323 siguientes y concordantes del Código de Comercio.

I.- SOBRE LA NATURALEZA Y ALCANCES DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO.

Conforme con lo dispuesto en nuestra Ley Orgánica, n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, en materia jurídica, de la Administración Pública, lo que la faculta para emitir criterios que sobre cuestiones jurídicas le soliciten el Estado y los demás entes públicos. Su competencia es genérica, de manera que puede pronunciarse sobre cualquier duda que se presente en torno a un tema jurídico, salvo que el ordenamiento expresamente atribuya una potestad consultiva a otro órgano (artículo 5).

Además, tal y como lo hemos indicado en distintas oportunidades, este Órgano Asesor sólo despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. Sobre el particular, el artículo 4, párrafo primero, de nuestra Ley Orgánica, dispone:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva".

De la norma transcrita se desprende claramente que la Procuraduría emite dictámenes a petición de un órgano de la Administración Pública. A los pronunciamientos así solicitados, la ley atribuye efectos particulares, que exceden los típicos de los actos de la administración consultiva. Sobre el particular, el artículo 2 de la supracitada ley, señala:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la Asamblea Legislativa no integra orgánicamente la Administración Pública, este Despacho ha estimado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención, en materias que se relacionen específicamente con el ejercicio excepcional, por su parte, de función administrativa, en cuyo caso, el respectivo pronunciamiento tendrá la comentada eficacia. No obstante, en lo que al presente caso se refiere, estimamos que el señor Diputado no está indagando sobre un tema que se relacione con la función administrativa de la Asamblea.

Empero lo anterior y a pesar de que, conforme con lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica, podría sostenerse la falta de competencia de la Procuraduría para conocer la presente consulta, en consideración a la investidura del consultante y como una forma de colaboración con la Asamblea Legislativa, se informa sobre el aspecto solicitado, con la advertencia de que el criterio que se emite carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión jurídica.

II.- NATURALEZA PÚBLICA DEL SERVICIO DE TRANSPORTE AUTOMOTOR REMUNERADO DE PERSONAS EN LA MODALIDAD SERVICIO ESPECIAL ESTABLE DE TAXI.

El servicio especial estable de taxi es un servicio público, cuyo titular es el Estado. Así lo establece el artículo 2 de la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi, n.º 7969 del 22 de diciembre de 1999, según reforma introducida por la Ley n.° 8955, del 16 de junio del 2011, el cual, en lo que interesa, dispone:

“El transporte remunerado de personas, que se realiza por medio de autobuses, busetas, microbuses, taxis, automóviles y cualquier otro tipo de vehículo automotor, ya sea que se ofrezca al público en general, a personas usuarias o a grupos determinados de personas usuarias con necesidades específicas que constituyen demandas especiales, es un servicio público del cual es titular el Estado. Lo anterior independientemente del grado de intervención estatal en la determinación del sistema operativo del servicio o en su fiscalización.

Será necesaria concesión: (…)

Se requerirá permiso:

Para explotar el servicio de transporte automotor remunerado de personas modalidad servicio especial estable de taxi, en los casos en que el servicio se brinde de puerta a puerta, para satisfacer una necesidad de servicio limitado, residual y dirigido a un grupo cerrado de personas diferente del que se presta, de conformidad con el párrafo anterior.

Los permisos para explotar el transporte automotor de personas en la modalidad servicio especial estable de taxi serán expedidos por el Consejo de Transporte Público, previa presentación de la copia certificada del contrato o los contratos suscritos con las personas, las instituciones o las empresas que hacen uso de su servicio. A cada persona física solo se le otorgará un permiso; estas personas podrán agruparse en una persona jurídica, adquiriendo responsabilidad solidaria. El vehículo amparado al permiso deberá ser propio o arrendado mediante leasing financiero. De incumplirse las condiciones en que originariamente se otorgó el permiso, este se podrá revocar por disposición justificada del Consejo de Transporte Público. (…).” Lo subrayado no es del original.

Conforme se puede apreciar, el legislador dispuso que el transporte remunerado de personas, en todas sus modalidades, fuese un servicio público. No obstante, el Estado puede delegar la prestación del servicio en particulares a quienes expresamente autorice a través de la figura de la concesión –en el caso de autobuses y taxis- o del permiso, en el caso del servicio especial estable de taxi.

Y la Sala Constitucional, al evacuar una consulta legislativa facultativa de constitucionalidad –formulada por varios diputados con respecto del proyecto de ley que dio origen a la Ley n.° 8955-, mediante sentencia n.° 2011-04778, de las 14:31 horas del 13 de abril del 2011, se pronunció sobre el carácter de servicio público del transporte remunerado de personas:

“XVI.- El Estado, desde hace ya bastante tiempo, ha considerado la actividad de transporte de personas como una necesidad social imperante cuya vigencia resulta esencial, como condición fundamental para el mantenimiento del estado de derecho y la paz social. Por esta razón ha promulgado una serie de leyes siendo, actualmente, las más importantes en esta materia la Ley Reguladora de Transporte Remunerado Personas Vehículos Automotores (Ley No. 3503) y la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la Modalidad de Taxi (Ley No. 7969), cuya reforma se conoce en esta consulta. En el último quinquenio, es público y notorio que este tema del transporte de personas ha ido adquiriendo mayor trascendencia para la sociedad costarricense, no sólo desde el punto de vista social sino también económico, hasta convertirse en un tema de interés general, que va más allá de la satisfacción de una necesidad meramente privada, requiriendo la intervención del Estado para darle una solución. El Estado –en este caso el legislador ordinario- puede, dentro del marco permitido por la Constitución Política y las normas de carácter legal, optar por la solución que considere más oportuna. Como recién se dijo, una de esas posibles soluciones es regular dicha actividad y declararla servicio público, que es precisamente lo que hace el proyecto consultado, cumpliendo, necesariamente, con los dos elementos antes señalados. En virtud de lo expuesto, la Sala no estima contraria a la Constitución Política la reforma al artículo 2 de la Ley número 7969 para considerar el transporte remunerado de personas en la modalidad de taxi un servicio público del cual es titular el Estado y que se explotará mediante la figura de la concesión administrativa o el permiso en el caso de servicios especiales estables de taxi.

XVII.- Como consecuencia de declarar servicio público el transporte remunerado de personas en la modalidad taxi, en cualquiera de sus dos formas de prestación, el proyecto de ley consultado reforma el artículo 323 del Código de Comercio para eliminar la palabra “personas” de dicho artículo y así eliminar el porteo de personas. Con esta reforma el legislador busca, de una vez por todas, abstraer de la esfera privada la prestación del servicio de transporte de personas que en su totalidad ha sido declarado servicio público por el legislador y hace que sean otras las reglas del juego y principios jurídicos a aplicar: Los particulares se convierten en colaboradores de la Administración Pública en la prestación de ese servicio que, por sus características y la evidente existencia de un interés público, debe ser en principio, asumido por el Estado sin que estén de por medio principios y derechos que rigen las relaciones privadas, como lo son el principio de autonomía de la voluntad o la libertad de comercio. En consecuencia, el Tribunal estima que el proyecto de ley consultado no lesiona los artículos 28, 45, 46 y 56 de la Constitución Política.” Lo subrayado no es del original.

Como bien indica la Sala Constitucional, en la sentencia transcrita, el legislador, dentro del marco permitido por la Constitución Política, optó por declarar como servicio público, las diversas modalidades del transporte remunerado de personas, atendiendo la trascendencia que tiene la actividad para la sociedad costarricense.

Ahora bien, la declaratoria de una determinada actividad económica como servicio público implica su nacionalización. Es decir, le atribuye al Estado su titularidad, de forma tal que solo éste o un particular autorizado, puede brindar el servicio.

Otro efecto de la declaratoria de servicio público es que la actividad económica sale del comercio de los hombres, no pudiendo estos desarrollarla en forma libre. La única forma de dedicarse a ella es, repito, mediante una concesión o permiso del Estado. Sin embargo, aún en tales casos, la titularidad del servicio la mantiene el Estado, limitándose el particular únicamente a su prestación efectiva.

Lo anterior es importante de tener en cuenta pues, al no ser el servicio de transporte remunerado de personas una actividad libre, no le resultan aplicables las disposiciones constitucionales que regulan el sistema de libertad privada y la libertad de empresa (artículos 28 y 46 de la Constitución Política).

III.- SOBRE LA POSIBILIDAD DE EJERCER PUBLICIDAD EN LAS UNIDADES DEL SERVICIO PÚBLICO ESPECIAL ESTABLE DE TAXI.

La consulta que nos ocupa tiene por objeto determinar si las personas físicas y jurídicas autorizadas para brindar el servicio especial estable de taxi, al amparo de lo dispuesto en los artículos transitorios de la Ley n.° 8955, están autorizados o no para portar en sus unidades publicidad relativa a empresas privadas dedicadas a la venta de bienes y/o servicios.

Sobre el particular, es criterio de la Procuraduría que, por encontrarse de por medio la prestación de un servicio público, cuyo titular es el Estado, los permisionarios para brindar un servicio especial estable de taxi deben estarse a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y las autoridades del MOPT al regular el servicio público en cuestión.

Como bien lo apuntó la Sala Constitucional en los Considerandos XVI y XVII de la sentencia n.° 2011-04778 –anteriormente transcritos-, mediante la reforma introducida por la Ley n.° 8955 al artículo 2 de la denominada Ley de Taxis, n.° 7969, se declaró como servicio público el transporte remunerado de personas en la modalidad taxi, en sus dos modalidades, a saber, servicio de taxi y servicio especial estable de taxi.

Ahora bien, en la normativa legal que regula la conducción de vehículos en general, incluyendo los destinados al servicio de taxi y al servicio especial estable de taxi, encontramos prohibiciones a la publicidad, pues implican un elemento distractor de la seguridad vial. Por ejemplo, el artículo 229 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas y Seguridad Vial, n.° 9078 del 4 de octubre del 2012, dispone:

“ARTÍCULO 229.- Anuncios publicitarios

Ningún anuncio publicitario que involucre conducción de vehículos podrá mostrar violaciones a las normas y los componentes de seguridad vial regulados en esta ley, y no podrá contradecirlas.”

Asimismo, en la Ley n.° 7969, que regula el servicio de taxi y el servicio especial estable de taxi, encontramos normas expresas que prohíben el uso de rótulos –luminosos o no- y de calcomanías. Tal es el caso, por ejemplo, del artículo 29, inciso 2.c) de dicha Ley. Y el hecho de que los actuales permisionarios del servicio especial estable de taxi se encuentren regulados por lo dispuesto en los artículos transitorios de la citada Ley n.° 8955, de modo alguno implica, que no les alcanzan las demás disposiciones del ordenamiento jurídico referentes a la regulación de la prestación del servicio público en referencia.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que, con fundamento en la denominada Ley de Taxis, la cual regula también el servicio especial estable de taxis, el Poder Ejecutivo ha emitido varios reglamentos en los que prohíbe la publicidad que no tenga relación con la prestación del servicio público. Por ejemplo, el artículo 7 del Reglamento sobre Características del Servicio Público Modalidad Taxi, Decreto Ejecutivo n.° 33526-MOPT, del 7 de diciembre del 2006, establece:

“Artículo 7º—Otras prohibiciones. En la prestación del servicio público en la modalidad de taxis queda prohibido:

a) El uso de calcomanías, alusiones deportivas o propaganda que no tenga relación con la prestación del servicio público y cualquier otro tipo de decoraciones, mensajes o propaganda, ya sea en material adhesivo o pintado sobre la carrocería del vehículo autorizado para prestar el servicio público en la modalidad de taxi que no corresponda a lo que dispone el ordenamiento jurídico y el presente Reglamento.

b) Utilizar algún tipo de polarizado en cualquiera de sus vidrios.

c) Con el fin de garantizar la seguridad vial de todos los usuarios del servicio público en la modalidad taxi, y por tratarse de una actividad incompatible con el transporte público remunerado de personas, se prohíbe la colocación interna y externa de anuncios, rótulos publicitarios y avisos, en los vehículos de servicio público modalidad taxi, pues eso obstaculizaría la visión clara que el usuario y los Inspectores de Tránsito deben tener sobre la información contenida en la rotulación de los vehículos taxi.” Lo subrayado no es del original.

De conformidad con la normativa en comentario, quienes estén autorizados para brindar el servicio remunerado de personas en vehículos modalidad taxi, lo cual resulta extensivo a los permisionarios para brindar el servicio especial estable de taxi (setaxi), por resultar incompatible con la actividad de servicio público que ejercen y con el fin de garantizar la seguridad vial de todos los usuarios del servicio, les está prohibido realizar propaganda mediante la colocación interna o externa en sus vehículos de calcomanías, anuncios, avisos o rótulos publicitarios.

La prohibición en referencia encuentra justificación, insisto, no solo en la naturaleza pública del servicio especial estable de taxi, sino también por cuestiones de seguridad vial, pues es lo cierto que la publicidad, de cualquier tipo, constituye un medio distractor de los conductores que podría generar accidentes de tránsito. Y en tal sentido se pronunció la Sala Constitucional al resolver una acción de inconstitucionalidad contra el Decreto Ejecutivo n.° 26213-MOPT, que prohibía la publicidad en vehículos automotores. En efecto, mediante sentencia n.° 2002-6515, de las 14:59 horas del 3 de julio del 2002, la Sala declaró sin lugar la acción y, en lo que interesa, consideró:

“IX.-Sobre el artículo 3 párrafo 2° inciso b) del Decreto Ejecutivo #26.213-MOPT.-

Alegan las empresas accionantes que lo dispuesto por esta norma viola la libertad de comercio, por cuanto establece limitaciones arbitrarias que impiden el desarrollo de toda una actividad económica, sea la utilización de los vehículos de transporte público para la instalación de rótulos, anuncios y vallas publicitarias. De igual manera, la empresa Transportes Unidos Alajuelenses, Sociedad Anónima, acusa la violación de los derechos protegidos en los artículos 33, 45, 46 constitucionales. El artículo 3° del Decreto impugnado prohíbe la colocación de anuncios, rótulos publicitarios y avisos en los siguientes lugares: derechos de vía de los caminos públicos, en vehículos automotores de transporte público, en secciones establecidas por el Ministerio adyacentes a carreteras nacionales, en puentes, intersecciones viales o ferroviarias, curvas peligrosas, rotondas o túneles a distancias menores de doscientos cincuenta metros de estas infraestructuras, a distancias menores de quince metros a partir del límite del derecho de vía de las carreteras nacionales, anuncios frente caminos públicos a distancias menores entre sí de doscientos metros para carreteras de acceso restringido y de cincuenta metros para las demás carreteras. Ahora bien, al analizarse lo dispuesto en el artículo 3° párrafo 2° inciso b) del Decreto Ejecutivo #26.213-MOPT la Sala concluye que no existe violación a ningún principio constitucional en virtud de que primero constituye un ejercicio de las facultades del poder de policía de la Administración; la segunda, por cuanto el ejercicio de toda una actividad económica no es irrestricta, es decir se encuentra limitada; la tercera, porque el establecimiento de esta regulación es parte de la finalidad que persigue el contenido del Decreto Ejecutivo #26.213-MOPT, a saber: la seguridad vial. El transporte remunerado de personas en vehículos automotores colectivos que se lleva a cabo por calles, carreteras y caminos dentro del territorio de la República es un servicio público regulado, controlado y vigilado por el Estado. Dicha prestación es delegada en particulares mediante la figura jurídica de «concesión de servicio público», los cuales actúan bajo el control del Ministerio de Obras Públicas y Transportes por lo que el interés público es lo que prevalece en ella, situación por la que el control del Estado sobre la actividad del concesionario se acrecienta y es deber del concesionario adaptar el servicio a las conveniencias comunes y al orden público. La administración tienen la facultad, siempre dentro de los parámetros de la razonabilidad, de limitar en nombre de los intereses colectivos los derechos del concesionario a pesar que los bienes utilizados sean propiedad privada en virtud que los derechos fundamentales de cada persona deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás, por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades, pero únicamente en la medida precisa, razonable y necesaria. Tales restricciones sólo resultan válidas en la medida en que sean necesarias para hacer posible la vigencia de los valores democráticos y constitucionales, por lo que además de «necesaria», «útil», «razonable» u «oportuna», la restricción debe implicar la existencia de una necesidad social imperiosa que la sustente –en este caso la seguridad vial–. La Administración, en ejercicio de las facultades mencionadas en los considerándoos anteriores, puede dictar disposiciones para regular el disfrute de los derechos fundamentales, con la finalidad de proteger el orden público y asegurarle a cada persona el goce pleno de sus derechos fundamentales y el desarrollo de la convivencia social, ello, sin embargo, no la habilita para dictar normas que establezcan medidas desproporcionadas que imposibiliten el disfrute de los derechos humanos de cada persona. En todo caso, el legislador resolvió derogar el Reglamento accionado y dentro de la normativa actual y vigente, es decir el Decreto Ejecutivo No.29253-MOPT del 20 de diciembre del 2000, no regula acerca de esta materia, aunado que el dictamen pericial rendido por el Ministro de Obras

Públicas y Transportes (folio 223), por lo que la Sala estima que no existe violación alguna, por lo que lo procedente es declarar sin lugar la acción en lo que a este punto atañe.” Lo subrayado no es del original.

Como bien resolvió la Sala Constitucional, a pesar de la naturaleza privada de las unidades de transporte remunerado de personas, en razón de la naturaleza pública del servicio de transporte, el interés público involucrado y el control de la actividad que se mantiene bajo la esfera de la Administración, el Estado –en ejercicio del poder de policía-, está facultado, dentro de los parámetros de la razonabilidad, para limitar los derechos de los concesionarios, máxime si lo que se pretende es lograr la seguridad vial. De ahí que la prohibición a la publicidad en las unidades de transporte público se encuentra plenamente justificada.

IV.- CONCLUSIÓN.-

En razón de lo expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que los actuales permisionarios del servicio especial estable de taxi no están facultados para portar publicidad en sus unidades, en razón de la naturaleza pública del servicio que brindan y por implicar un elemento distractor de la seguridad vial.

Sin otro particular, se suscribe,

Cordialmente,

Omar Rivera Mesén

PROCURADOR ÁREA DE DERECHO PÚBLICO

ORM/scm