Dictamen : 192 - del 14/09/2016

C-192-2016

14 de setiembre del 2016

Licenciado

Geovanny Chinchilla Sánchez

Auditor Interno

Municipalidad de Flores

Estimado Licenciado:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, nos referimos a su oficio N°AI-OF-045-16 del 23 de mayo del 2016, en el cual nos solicita nuestro criterio en relación a los asesores de las comisiones permanentes o especiales. Específicamente nos solicita criterio en torno a las siguientes interrogantes:

“1.-¿Puede un familiar de un regidor ya sea propietario y/o suplente; ser asesor en una determinada comisión permanente y/o especial?

2.-¿Qué sucede con los dictámenes emitidos por una determinada comisión, si en esa comisión se encuentra su familiar como asesor?

3.-Como se indica en al Código Municipal, los servidores municipales, deben asistir a las comisiones cuando estas así lo soliciten a modo de asesor y no reciben ninguna remuneración adicional al respecto.

¿Puede un asesor particular (familiar o no familiar) estar plenamente en cada sesión de comisión sea esta permanente o especial sin que exista alguna norma como lo establece el artículo N° 50 del citado Código, incluyendo al asesor legal de la institución asignado al Concejo Municipal?

I. SOBRE EL FONDO

1.-¿Puede un familiar de un regidor ya sea propietario y/o suplente; ser asesor en una determinada comisión permanente y/o especial?

El artículo 49 del Código del Código Municipal señala que los servidores municipales y los particulares pueden participar en las sesiones de las comisiones con carácter de asesores. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 49. — “En la sesión del Concejo posterior inmediata a la instalación de sus miembros, el Presidente nombrará a los integrantes de las Comisiones Permanentes, cuya conformación podrá variarse anualmente.

Cada concejo integrará como mínimo ocho comisiones permanentes: Hacienda y Presupuesto, Obras Públicas, Asuntos Sociales, Gobierno y Administración, Asuntos Jurídicos, Asuntos Ambientales, Asuntos Culturales, Condición de la Mujer y de Accesibilidad (Comad). Al integrarlas, se procurará que participen en ellas todos los partidos políticos representados en el concejo.

(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 2° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010)

Podrán existir las Comisiones Especiales que decida crear el Concejo; el Presidente Municipal se encargará de integrarlas.

Cada Comisión Especial estará integrada al menos por tres miembros: dos deberán ser escogidos de entre los regidores propietarios y suplentes. Podrán integrarlas los síndicos propietarios y suplentes; estos últimos tendrán voz y voto.

Los funcionarios municipales y los particulares podrán participar en las sesiones con carácter de asesores.

En cada municipalidad se conformará un comité cantonal de la persona joven, el cual se considera una comisión permanente de la municipalidad integrada según lo establecido en la Ley N.º 8261, sus reformas y reglamentos.”

(Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 16 de la ley N° 9155 del 3 de julio del 2013) (la negrita no es del original)

En relación a la participación de los particulares y los funcionarios municipales en las comisiones especiales y permanentes, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ha señalado, lo siguiente:

“En otro orden de ideas, se consulta la participación de los funcionarios de la Municipalidad y personas ajenas - particulares - a dicha Municipalidad en las comisiones especiales y permanentes. Sobre el particular, ya esta Procuraduría se pronunció en el dictamen N° C-203-99 del 14 de octubre de 1999, al indicarse

"(...) De la norma transcrita, se desprende que la integración de las comisiones Permanentes y Especiales fue variada, estableciéndose la posibilidad de la participación ciudadana, pero en calidad de Asesores, lo cual excluye la posibilidad de integración de particulares o de funcionarios municipales en las citadas comisiones.

(...)

El término Asesor, históricamente tiene sus raíces desde los tiempos romanos, al desempeñar un papel importante en la toma de decisiones, ofreciendo consejo, como se lee a continuación:

"ASESOR. El que asesora, esto es, el que da consejo ó ilustra con su parecer... Los asesores ya conocidos en Roma. Estaban los magistrados de la República en su mayor parte asistidos de personas que les aconsejaban. Los Cónsules eran asesorados por el Senado, acompañándoles para este objeto algunos senadores cuando salían de la ciudad; los demás magistrados elegían libremente su Consejo de asesores de entre los ciudadanos más conspicuos. Los jueces propiamente dichos tenían también su consilium adsessorum, atribuyéndose el origen etimológico de la voz assessor a las palabras latinas ad sedere, que nos les presentan sentados al lado del magistrado ó juez a quien asistían, lo que efectuaban en asientos más bajos... 5"

[NOTA (5): Enciclopedia Jurídica Española, Tomo Tercero, Barcelona, Editor Francisco Seix, p. 665]

Este nuevo mecanismo de participación ciudadana en carácter de Asesor, que introduce el Código Municipal vigente, si bien permite la participación popular en la toma de decisiones y en la resolución de los problemas que afectan el interés general de una comunidad, impide que el ciudadano sea parte de la Comisión o lo que es lo mismo, la integre.

Bien podría decirse, que la labor del ciudadano queda condicionada a la asistencia y consejo, más no a la toma de la decisión ni a la integración del órgano.

En ese sentido, se ha mencionado que :

"La participación se promueve si el hombre que expresa su voluntad es tomado en cuenta de alguna manera... Es por ello que la organización de la participación en el poder es capital para el éxito de la democracia "6

[NOTA (6): CHAVES SALAS (Erick) La elección popular del Alcalde municipal. Revista Parlamentaria, Volumen 6, Número 2, Asamblea Legislativa. San José. 1998. p294.]

En el caso de las comisiones de trabajo, sean permanentes o especiales, se verifica un mecanismo de participación directa de los munícipes en las cuestiones municipales, al destacarse la labor dictaminadora de las Comisiones en el artículo 44 del Código Municipal vigente, toda vez que los acuerdos del Concejo se tomarán previo dictamen de una Comisión7.

[NOTA (7): El artículo 44 del Código Municipal vigente, destaca la importancia de las Comisiones, al indicar : " ...los acuerdos se tomarán previo dictamen de una Comisión y deliberación subsiguiente..." .

Siendo que la Administración Pública se sujeta al principio de legalidad, y que las Municipalidades participan de ese carácter público, debe ajustar sus actuaciones a lo que la ley expresamente disponga.

En ese sentido, se debe concluir, que los funcionarios municipales y ciudadanos civiles que voluntariamente participan en las Comisiones con carácter de ASESORES están imposibilitados para integrar el directorio de las Comisiones, lo que obviamente implica la imposibilidad de presidirlas."

Del dictamen antes transcrito queda claro que la única participación que tienen los funcionarios de la Municipalidad y personas ajenas a ella es en calidad de asesores de las comisiones en la medida que ellas lo requieran, es decir manifestando sus opiniones y puntos de vista, pero sin derecho a formar parte de las decisiones por medio de voto, en virtud de que esta facultad la tienen sólo los miembros de la Comisión. (Dictamen número C-294-2000 de 1° de diciembre de 2000. En sentido similar, es posible ver los dictámenes C-008-2004 de 12 de enero de 2004; C-470-2006 del 23 de noviembre del 2006; C-318-2007 del 10 de setiembre del 2007; C-441-2008 del 18 de diciembre del 2008 y C-210-2010 del 15 de octubre del 2010.)” (Dictamen C-86-2011 del 14 de abril del 2011)

De lo anteriormente señalado se desprende que el ordenamiento jurídico permite la posibilidad de que los funcionarios municipales y los particulares participen de las sesiones de las comisiones en carácter de asesores, cuya participación es únicamente de consejo, de asistencia, para que manifiesten sus opiniones y puntos de vista debido al carácter público de las sesiones de las comisiones, lo cual no debe confundirse con una asesoría privada.

De conformidad con la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor es del criterio que las sesiones de las comisiones municipales son públicas. Señala el dictamen C- 441-2008 del 16 de diciembre del 2008, lo siguiente:

“En virtud de lo expuesto, se debe afirmar, que si bien no existe una norma que de manera expresa regule el carácter privado o público de las sesiones de las Comisiones Permanentes, el pretender darle un trato diferente al regulado para las sesiones del Concejo Municipal resultaría a todas luces improcedente, y por ende, contrario al ordenamiento jurídico vigente.

Considera este órgano asesor, que ante dicha ausencia normativa debe privar la norma general que regula las sesiones del Concejo Municipal; pues si este último, como órgano deliberativo de la Corporación tiene en su accionar el principio de publicidad, debe mantenerse en iguales condiciones la labor dictaminadora de las Comisiones Permanentes, resultando asequible al ciudadano en general la información planteada en las mismas.

De allí, que las sesiones de las Comisiones Permanentes son públicas, lo que significa que las personas podrán asistir y enterarse de lo que sucede, pero la participación está limitada a los particulares que participen en su carácter de asesor.

De lo anteriormente señalado se desprende que de conformidad con el principio de publicidad, las personas o particulares pueden asistir a las sesiones de las comisiones y enterarse de lo sucedido, no obstante, su participación como asesores está limitada a que dicha participación sea requerida por la comisión.

Al respecto, el dictamen C-294-2000 del 1 de diciembre del 2000 señala en lo que interesa lo siguiente:

“Del dictamen antes transcrito queda claro que la única participación que tienen los funcionarios de la Municipalidad y personas ajenas a ella es en calidad de asesores de las comisiones en la medida que ellas lo requieran, es decir manifestando sus opiniones y puntos de vista, pero sin derecho a formar parte de las decisiones por medio de voto, en virtud de que esta facultad la tienen sólo los miembros de la Comisión.

En razón de lo anterior, es criterio de este Órgano Asesor que los particulares sean familiares o no de los miembros de las comisiones, pueden participar de las sesiones de las mismas en virtud del principio de publicidad, sin embargo; su participación en calidad de asesores se encuentra limitada a que la comisión requiera de su opinión o consejo.

En orden a la prohibición contenida en el artículo 127 del Código Municipal, es una prohibición de contratación de servidores municipales en virtud del parentesco con quienes ocupan cargos relevantes en el ente municipal. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 127 — No podrán ser empleados municipales quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal ni, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales.

La designación de alguno de los funcionarios enunciados en el párrafo anterior no afectará al empleado municipal cónyuge o pariente de ellos, nombrado con anterioridad.

Se desprende de la norma anterior que la prohibición señalada es únicamente en relación con el nombramiento de servidores municipales con la finalidad de que las personas ahí mencionadas eviten ocupar un cargo público y de modo que no se presente esa situación de nepotismo, más no señala prohibición alguna para participar como asesor de las comisiones permanentes o especiales, en el entendido de que participan sin relación laboral o contractual sino como particulares.

En razón de lo anteriormente señalado, es criterio de este Órgano Asesor que no existe norma que limite o prohíba la participación de los particulares en calidad de asesores de las comisiones; de manera que los alcances del artículo 127 no pueden hacerse extensivos a supuestos distintos de los contemplados en dicha norma, por lo que si podría participar un familiar de un regidor como asesor de una comisión permanente o especial siempre y cuando la comisión así lo requiera.

2.-¿Qué sucede con los dictámenes emitidos por una determinada comisión, si en esa comisión se encuentra su familiar como asesor?

La integración del órgano colegiado es un presupuesto indispensable para considerar que éste existe jurídicamente y que puede funcionar.

Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ha señalado en su dictamen C-453-2014 del 8 de diciembre del 2014, lo siguiente:

“SOBRE LOS REQUERIMIENTOS NECESARIOS PARA QUE EL CUERPO COLEGIADO PUEDA SESIONAR

Lo consultado, en la especie, refiere, a la posibilidad jurídica que el órgano colegiado sesione, pese a no estar nombrados la totalidad de los miembros que lo componen.

Tal disyuntiva ha sido zanjada con anterioridad, por este órgano técnico asesor, concluyendo que:

“…de previo a analizar el quórum necesario para que un órgano colegiado pueda sesionar y adoptar acuerdos, resulta indispensable que el colegio exista. Dicha existencia hace referencia a la necesidad de que la totalidad de los miembros que lo integran hayan sido designados, a efectos de que el órgano se considere como existente, y por ende, en capacidad para ejercer las funciones para las cuales ha sido creado…

…la existencia debida del órgano, entendida como la investidura regular de las personas que lo integran, constituye un presupuesto para el ejercicio de la competencia, y no puede confundirse con el quórum estructural y el quórum funcional, necesarios para que el órgano pueda sesionar válidamente y adoptar sus acuerdos.

Sobre los conceptos de quórum estructural y quórum funcional, Eduardo Ortíz Ortíz señala:

“El colegio exige, por su propia función, que en sus reuniones esté presente una parte importante de sus componentes, cuando no todos, a efecto de que la deliberación que se adopte sea producto de una mayoría, no de una minoría. Hay al respecto dos tipos de requerimiento…

i. El quórum estructural: es el número de componentes necesarios para que el colegio como tal pueda adoptar resoluciones o deliberaciones. Constituye un requisito de legitimación típico de los órganos colegiados, en cuanto sin ese quórum no puede considerarse reunido el colegio ni capacitado para ejercer su competencia en el lugar y hora indicados. Ese quórum es independiente del que se requiere para adoptar la deliberación, que puede ser mayor o menor.

ii. El quórum funcional: es la mayoría necesaria para adoptar una deliberación, de conformidad con el ordenamiento general o con el ordenamiento interno del colegio

La Ley General de la Administración Pública regula, en los artículos 53 y 54, tanto el quórum estructural como el quórum funcional de los órganos colegiados. Disponen los artículos, en lo que interesa, lo siguiente:

Artículo 53.- 1. El quórum para que pueda sesionar válidamente el órgano colegiado será el de la mayoría absoluta de sus componentes.

2. Si no hubiere quórum, el órgano podrá sesionar válidamente en segunda convocatoria veinticuatro horas después de la señalada para la primera, salvo casos de urgencia en que podrá sesionar después de media hora y para ello será suficiente la asistencia de la tercera parte de sus miembros.

Artículo 54.- 1. Las sesiones del órgano serán siempre privadas, pero el órgano podrá disponer, acordándolo así por unanimidad de sus miembros presentes, que tenga acceso a ella el público en general o bien ciertas personas, concediéndoles o no el derecho de participar en las deliberaciones con voz pero sin voto.

2. Tendrán derecho a asistir con voz pero sin voto los representantes ejecutivos del ente, a que pertenezca el órgano colegiado, salvo que éste disponga lo contrario.

3. Los acuerdos serán adoptados por mayoría absoluta de los miembros asistentes.

4. No podrá ser objeto de acuerdo ningún asunto que no figure en el orden del día, salvo que estén presentes los dos tercios de los miembros del órgano y sea declarada la urgencia del asunto por el voto favorable de todos ellos.

De acuerdo con lo que disponen los artículos anteriores, como regla general, el quórum estructural, es decir, la cantidad de miembros que se requieren para que el órgano colegiado pueda sesionar, es la mayoría absoluta de los miembros que conforman el órgano, es decir, la mitad más uno de la totalidad de los miembros que forman el colegio…”

Como claramente se sigue del extracto citado, para que el órgano colegiado pueda sesionar debe, primariamente, existir, lo cual implica, ineludiblemente, que todos sus miembros deben encontrarse debidamente designados. Sin tal requisito resulta imposible, jurídicamente, la reunión de cita, ya que, se carece de la exigencia básica para tal efecto –existencia-.”

De lo anteriormente señalado, se desprende que la posibilidad de sesionar debe examinarse respecto de la integración del órgano, y en el caso objeto de consulta, los particulares que participan como asesores no integran la comisión, sino que son los regidores miembros de las comisiones quienes integran la comisión y a quienes compete tomar las decisiones. De manera que si la comisión se encuentra debidamente conformada, la misma puede funcionar aun cuando un asesor sea un familiar de un miembro de la comisión, de manera que es criterio de esta procuraduría que los dictámenes dictados por la comisión bajo las circunstancias señaladas son completamente válidos. No obstante, con el fin de resguardar los intereses del ente municipal, podría el regidor cuyo familiar participó como asesor analizado el caso en concreto, abstenerse de deliberar y votar.

Cabe señalar que, existe la figura de la abstención la cual permite que un miembro de un órgano colegiado pueda abstenerse de deliberar y votar, cuando tiene alguno de los motivos de impedimento y recusación establecidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial, de conformidad con el artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 230.-

“1. Serán motivos de abstención los mismos de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial y, además, los que resultan del artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera de la República.

2. Los motivos de abstención se aplicarán al órgano director, al de la alzada y a las demás autoridades o funcionarios que intervengan auxiliándolos o asesorándolos en el procedimiento.

3. Sin embargo, cuando los motivos concurran en un miembro de un órgano colegiado, la abstención no se hará extensiva a los demás miembros, salvo casos calificados en que éstos la consideren procedente.”

El numeral 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresamente señala que: “A falta de regla expresa sobre impedimentos, excusas y recusaciones, se estará a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, en cualquier materia, salvo en la jurisdicción constitucional la cual se regirá por sus propias normas y principios. Los motivos de impedimento y recusación, previstos en los códigos y leyes procesales, comprenden a los servidores judiciales, incluso a los auxiliares y administrativos que, de algún modo, deban intervenir en el asunto, debiendo ser sustituidos para el caso concreto.”

Bajo esta línea de pensamiento, el artículo 49 del Código procesal Civil establece lo siguiente:

ARTÍCULO 49.- Causas.

Todo juzgador está impedido para conocer:

1) En asuntos en que tenga interés directo.

2) En asuntos que le interesen de la misma manera a su cónyuge, a sus ascendientes o descendientes, hermanos, cuñados, tíos y sobrinos carnales, suegros, yernos, padrastros, hijastros, padres o hijos adoptivos.

Si después de iniciado un proceso, alguna de las personas indicadas adquiriera algún derecho en el objeto o en el resultado del proceso, se considerará que hay motivo de impedimento, pero la parte contraria podrá habilitar al funcionario para que conozca del asunto, siempre que lo haga antes de que intervenga el funcionario sustituto.

3) En asuntos en que sea o haya sido abogado de alguna de las partes.

4) En asuntos en que fuere tutor, curador, apoderado, representante o administrador de bienes de alguna de las partes en el proceso.

5) En asuntos en que tenga que fallar en grado acerca de una resolución dictada por alguno de los parientes mencionados en el inciso 2) anterior.

6) En tribunales colegiados, en asuntos en los cuales tenga interés directo alguno de los integrantes, o bien su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes consanguíneos.

7) En asuntos en los que alguno de los parientes indicados en el inciso 2) sea o haya sido abogado director o apoderado judicial de alguna de las partes, siempre que esa circunstancia conste en el expediente respectivo.

Sin embargo, en el caso previsto en este inciso, la parte contraria podrá habilitar al funcionario para que conozca del asunto, siempre que lo haga antes de que intervenga en ese asunto el funcionario sustituto.

En los casos a que se refieren los incisos 1), 2) y 4) de este artículo, estarán también impedidos para actuar en los asuntos los secretarios, los prosecretarios y los notificadores.”

Por lo que el miembro de la comisión debe abstenerse si tiene un interés en el asunto o si este interesa al familiar; con independencia de la asesoría que este le haya brindado a la comisión.

En el caso de los funcionarios municipales que son llamados a participar de las sesiones de las comisiones permanentes o especiales, ya la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ha señalado que el deber de participación es eventual, excepcional u ocasional. Señala el Dictamen C-175-2014 del 2 de junio del 2014, lo siguiente:

“En esa virtud, los funcionarios municipales participarán de las sesiones o reuniones para las cuales fueron llamados en orden a ejercer una labor eminentemente asesora, de consejería, coadyuvando con las autoridades comunales a fin de que éstas puedan adoptar las decisiones correspondientes contando con un criterio más versado dependiendo de la materia que trate, y todo conforme a lo que establece el ordenamiento jurídico. La participación de los asesores se limita única y exclusivamente a brindar consejo, a ilustrar con su parecer u opinión, teniendo éstos únicamente en las sesiones colegiadas el derecho a voz más no así el de voto, el cual es un derecho y facultad que ostentan solamente los miembros de la Comisión.

La primer inquietud planteada estriba en conocer si es obligatorio para éstos funcionarios asistir a las comisiones en calidad de asesores, aún y cuando las reuniones colegiadas se lleven a cabo fuera del horario laboral.

Como vimos con antelación, la presencia del servidor municipal en las sesiones o comisiones en las que sea llamado obedece a una razón muy puntual: se requiere su asesoramiento técnico el cual es vital para la toma de decisiones por parte de los órganos colegiados en los que esté participando. Su presencia fue requerida por parte de las autoridades municipales en virtud del principio de jerarquía al que le debe respeto, lo que implica que éste servidor debe cumplir a cabalidad con esa función asesora que le fue encomendada, pero que además corresponde a la labor técnica debido a la cual fue nombrado en el Municipio respectivo.

Los servidores municipales se encuentran sujetos a una serie de obligaciones y derechos en su relación de servicio. Precisamente, uno de los deberes inherentes de todo funcionario público es el deber de obediencia, el cual se encuentra contenido en el artículo 107 de la Ley General de la Administración Pública, que dispone que todo servidor público estará obligado a obedecer las órdenes particulares, instrucciones o circulares del superior, con las limitaciones que establece la misma ley. Únicamente estará obligado el servidor a desobedecer cuando el acto no provenga de un superior jerárquico sea o no inmediato. Es importante acotar que el deber de obediencia se extiende a toda la Administración Pública, central o descentralizada, y de el no escapan las administraciones territoriales, en particular las Municipalidades y sus funcionarios.

Por su parte, el Código Municipal establece entre los deberes del servidor del Municipio el cumplimiento de las obligaciones vigentes en sus cargos, respetando la ley y los reglamentos que se emitan (artículo 147 inciso a). Además, los funcionarios, como parte de las obligaciones inherentes a sus cargos, deben garantizarle a la Administración Municipal el cumplimiento de los objetivos y la misión de la Municipalidad (inciso d del ordinal de cita).

En ese contexto, es evidente que si sería una obligación de todo servidor municipal prestar colaboración cuando ésta sea requerida con el fin de brindar consejería o asesoría en temas que sean de su competencia, ya sea en razón de su profesión, o bien por la labor que ejercen dentro del Municipio, indistintamente de que las sesiones en las cuales sea llamado se lleven a cabo fuera del horario laboral, todo en aras de coadyuvar a que el gobierno municipal pueda cumplir los fines que mediante ley le fueron encomendados.

Adicionalmente, el deber de asistencia por parte de los servidores municipales cuando sean llamados a sesiones del Concejo o bien a las Comisiones de interés la encontramos contenida en el ordinal 40 del Código Municipal, el cual indica:

“Artículo 40.- (Concejo. Puede llamar a Funcionarios a sesión; sin Remuneración Alguna). Cualquier funcionario municipal podrá ser llamado a las sesiones del Concejo, cuando este lo acuerde, y sin que por ello deba pagársele remuneración alguna”.

En mérito de lo expuesto, es evidente que a los funcionarios municipales les asiste el deber de concurrir a las sesiones cuando éstos sean llamados por el Consejo, y se puede afirmar que su asistencia es requerida por algún tema puntual que es objeto de discusión y en el cual es necesario el punto de vista del servidor con miras a que el órgano colegiado tenga un criterio más versado de los asuntos sometidos a su consideración.

La obligación de concurrir a las sesiones colegiadas cuando así es requerido por el órgano superior colegiado es obligación inherente de todo servidor municipal, inclusive para la persona que ejerza el cargo de Alcalde, así lo ha indicado el Tribunal Contencioso Administrativo:

“En segundo lugar, lo decidido se funda en lo dispuesto en el artículo 40 del Código Municipal que claramente prevé la potestad del Concejo de llamar a sus sesiones a cualquier funcionario municipal, lo que incluye a la señora alcaldesa.- Además, bien puede el órgano deliberativo requerir -como hizo en este caso-, la presencia del alcalde a la hora de la discusión de su informe de labores, a fin de aclarar dudas o solicitar explicaciones sobre los aspectos que de él le interesen al órgano, pues ello forma parte de esa obligación legal”. (Resolución N. 1155-2009 de las 11:30 horas del 19 de junio del 2009. Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo) Lo destacado es nuestro.

En efecto, el órgano deliberativo municipal en mérito a las potestades que ejerce sobre el personal del Municipio está plenamente facultado para requerir la presencia de cualquier funcionario municipal a las sesiones colegiadas, quienes pueden actuar en calidad de asesor, consejero o bien solamente para rendición de cuentas, y esto se considera un deber legal de estricto acatamiento para quien es llamado:

“Adicionalmente, debe considerarse, que como bien se consignó en el acuerdo impugnado, el numeral 40 del Código Municipal faculta al órgano deliberativo para que llame a cualquier servidor municipal a sus sesiones, entiéndose que ello forma parte de sus funciones, lo que impide cualquier evasión a ese deber. Las anteriores consideraciones obligan a rechazar el veto interpuesto.” (Resolución N. 1088-2010 de las 9:35 horas del 19 de marzo del 2010. Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo) (lo destacado es nuestro).

Por otra parte, y de paso dando respuesta al otro punto consultado, no existiría un deber de remuneración para los funcionarios municipales que presten asesoría en dichas sesiones colegiadas, en virtud de que ya existe norma expresa especial que lo deniega en forma taxativa. En ese sentido, es dable recordar que en estricto acatamiento del principio de legalidad que rige la actuación administrativa, todo comportamiento de la Administración está afecto y condicionado a una norma habilitadora, ya sea escrita o no escrita. De esta forma, esta figura se proyecta en dos vertientes, positiva y negativa, y en la especie, expresamente se deniega la posibilidad de compensación para estos funcionarios a quienes se les requiera ese asesoría que facilitará el trabajo de los órganos colegiados.

No obstante lo apuntado, es dable enfatizar que este deber de concurrencia por parte de los funcionarios municipales actuando en calidad de asesores es excepcional, ocasional, eventual, cuando razones de peso así lo ameriten. Así fue indicado por el Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera, mediante Sentencia N. 7787 de las 9:35 horas del 28 de junio de 1985:

“Aunque el artículo 44 del Código Municipal (40 en el código vigente) dispone que cualquier funcionario municipal podrá ser llamado a las sesiones del Concejo, cuando así éste lo acordare y sin que por ello se pueda pagar remuneración alguna, no debe interpretarse esta norma como facultativa para obligar de manera permanente a los funcionarios municipales a asistir a las reuniones que se realicen determinado día de la semana, sino tan solo cuando sea necesario, pues la inteligencia de la norma se orienta a los casos excepcionales que demanden la presencia de algún funcionario municipal o varios a la vez, pero tal facultad no debe entenderse como regla sino como excepción.” (Tomado del Dictámen N. C-143-2000 del 28 de junio del 2000).

De conformidad con lo que antecede, es claro entonces que es un deber de los funcionarios municipales brindar esa colaboración de asistencia a las sesiones colegiadas cuando ésta es requerida, y no por ello, recibirán compensación alguna; no obstante el supuesto que contempla la norma es para situaciones ocasionales, eventuales, cuando la presencia de estos servidores es estrictamente necesario en virtud de la opinión informada y con conocimiento de causa que pueden tener respecto a uno de los temas sometidos a discusión en la sesión respectiva, y como se indicó con antelación, será la excepción y no la regla.”

En razón de lo anteriormente señalado, es criterio de este Órgano Asesor que en el caso del asesor legal institucional su participación como asesor en las sesiones de las comisiones debe ser excepcional, eventual u ocasional cuando las circunstancias demanden su presencia.

Ahora bien en el caso de los asesores particulares, considera esta representación que no existe una norma que limite su participación en las comisiones. Sin embargo, su participación debe ser excepcional y en aras de proteger el interés del ente municipal. Los miembros de las comisiones de conformidad con el deber de probidad consagrado en el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, deben orientar su gestión a la satisfacción del interés público, de manera que deben los miembros de las comisiones analizar cada caso concreto y determinar si es necesario para los intereses públicos la participación de un determinado particular como asesor.

Se debe tomar en cuenta que este asesor externo no tiene una relación administrativa (contractual o de empleo público) con la Municipalidad por lo que su asistencia no debe ser permanente.

II. CONCLUSIONES

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:

1. Que los particulares sean familiares o no de los miembros de las comisiones, pueden participar de las sesiones de las mismas en virtud del principio de publicidad, sin embargo; su participación en calidad de asesores se encuentra limitada a que la comisión requiera de su opinión o consejo.

2. No existe norma que limite o prohíba la participación de los particulares en calidad de asesores de las comisiones; de manera que los alcances del artículo 127 no pueden hacerse extensivos a supuestos distintos de los contemplados en dicha norma, por lo que sí podría participar un familiar de un regidor como asesor de una comisión permanente o especial siempre y cuando la comisión así lo requiera.

3. La posibilidad de sesionar debe examinarse respecto de la integración del órgano, y, los particulares que participan como asesores no integran la comisión, sino que este se integra por los regidores y toman las decisiones, de manera que si la comisión se encuentra debidamente conformada, la misma puede funcionar aun cuando un asesor sea un familiar de un miembro de la comisión. De manera que los dictámenes dictados por la comisión bajo las circunstancias señaladas son completamente válidos. No obstante, con el fin de resguardar los intereses del ente municipal, debería el regidor cuyo familiar participó como asesor analizado el caso en concreto, abstenerse de deliberar y votar.

4. En el caso del asesor legal institucional su participación como asesor en las sesiones de las comisiones debe ser excepcional, eventual u ocasional cuando las circunstancias demanden su presencia.

5. La participación de los particulares como asesores debe ser en aras de proteger el interés del ente municipal y los miembros de las comisiones de conformidad con el deber de probidad consagrado en el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, deben orientar su gestión a la satisfacción del interés público, de manera que deben los miembros de las comisiones analizar cada caso concreto y determinar si es necesario para los intereses públicos la participación de un determinado particular como asesor. Participación que no debe ser permanente.

Atentamente,

Berta Marín González

Procuradora A

BMG/amc

C-192-2016

MUNICIPALIDAD DE FLORES. ASESORES DE LAS COMISIONES PERMANENTES O ESPECIALES.

El Auditor Interno de la Municipalidad de Flores solicita nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

“1.-¿Puede un familiar de un regidor ya sea propietario y/o suplente; ser asesor en una determinada comisión permanente y/o especial?

2.-¿Qué sucede con los dictámenes emitidos por una determinada comisión, si en esa comisión se encuentra su familiar como asesor?

Mediante dictamen C-192-2016 del 14 de setiembre del 2016, Berta Marín González Procuradora Adjunta, analiza la consulta planteada, arribando a las siguientes conclusiones: