Dictamen : 207 - del 07/10/2016

07 de octubre del 2016

C-207-2016

Ingeniero

Carlos Villalta Villegas

Ministro

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio 20154268 de fecha 28 de agosto del 2015, recibido el 04 de setiembre del 2015, por medio del cual el anterior Ministro de esa Cartera, señor Carlos Segnini Villalobos, solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con la siguiente interrogante:

“…con base en la reiterada jurisprudencia de nuestros tribunales, procede en sede administrativa reconocer las diferencias salariales dejadas de percibir por funcionarios profesionales durante un lapso en que estaban nombrados en puestos no profesionales y devengando salarios de no profesionales pero, repetimos, ejerciendo siempre funciones de profesionales.

Adicionalmente, para otro grupo de trabajadores, si los servidores que adquieren el status profesional, se les reubica en una oficina especializada y asumen entonces funciones profesionales pero siguen nombrados en plazas no profesionales y percibiendo un salario no profesional, tienen derecho también a reclamar las diferencias salariales respectivas.”

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, en el mismo oficio 20154268 de fecha 28 de agosto del 2015, donde se plantea la consulta.

De previo a dar respuesta a la esta consulta, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado en razón del alto volumen de trabajo que maneja la Institución.

I.-Consideración previa:

De conformidad con lo establecido en nuestra Ley Orgánica, este Órgano Superior Consultivo no puede referirse a casos concretos, pues el ejercicio de nuestra labor consultiva está referido a cuestiones jurídicas en genérico, es decir, en las que no se aprecie la existencia de un caso en concreto que esté en estudio o tenga que ser decidido por parte del órgano consultante, pues ello implicaría sustituir funciones de la Administración Activa con la emisión del dictamen (Sobre este tema consúltese, entre otros, los dictámenes C-141-2003 del 21 de mayo del 2003, C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

Al respecto debemos señalar que si bien la consulta fue planteada en forma general, la Procuraduría está obligada a abstenerse de emitir pronunciamiento al respecto, obsérvese como en la misma consulta se hace referencia a un “conjunto de casos referentes a reclamos administrativos por concepto de diferencias salariales adeudadas y presentados, individualmente, por un grupo de funcionarios que actualmente brindan sus servicios para este Ministerio”, situación que no solo se encuentra presente a nivel administrativo, sino también en la vía judicial, donde esta Procuraduría conoce gran cantidad de procesos judiciales relacionados con este órgano Ministerial donde la pretensión principal es el pago de diferencias salariales entre el puesto en el cual el funcionario se encuentra nombrado y uno de mayor categoría, procesos y reclamos que, tal y como ustedes mismos lo han señalado, se encuentran pendientes de resolver, por consiguiente no puede descartarse que un pronunciamiento de la Procuraduría al respecto sería utilizado para ser aplicado en dichos casos concretos.

En virtud de lo anterior y en aras de coadyuvar con la administración consultante, procedemos a realizar un análisis general mediante el cual integraremos los temas planteados en la consulta realizada.

II. SOBRE EL FONDO:

Solicita el señor Ministro de Obras Públicas y Transportes de ese momento, que se emita criterio respeto a la disyuntiva que tiene el ente ministerial sobre múltiples reclamos administrativos en los que se pretende se reconozcan diferencias salariales a trabajadores que manifiestan haber ejercido funciones de un puesto superior al que formalmente ostentan y sobre el cual se les cancelaba su salario. Lo anterior con fundamento en la jurisprudencia de la Sala Segunda, que de acuerdo con lo señalado por señor Ministro se ha pronunciado a favor en casos que presentan un supuesto fáctico similar.

Concretamente, se plantean dos escenarios:

1. Funcionarios nombrados en puestos no profesionales, sin ser profesionales aun, pero a quienes desde el primer momento se les asignó trabajo propio de los profesionales si bien percibiendo siempre el salario del no profesional, correspondiente al puesto en que fue nombrado, variando su situación salarial sólo hasta que pasaron a ser profesionales.

2. Funcionarios nombrados en puestos no profesionales, que no ejercieron labores propias del profesional mientras eran estudiantes pero, con posterioridad, adquieren el estatus profesional, se les traslada a alguna dependencia a brindar servicios como profesionales, asignándoseles labores de profesional, pero percibiendo aun el salario de no profesionales.

Analizado el planteamiento fáctico de la consulta es menester indicar, en primer lugar, que al momento en que se ingresa a la función pública, todo servidor cuenta con su respectiva investidura producto de un acto formal de nombramiento, en el cual se le asignó un cargo que se encuentra clasificado dentro de una clase de puesto específica; consecuentemente, cada funcionario público debe ejercer las funciones propias de la clase de puesto en el que se encuentra nombrado y sobre el cual se le cancela su salario.

Dicho lo anterior, es claro que la Administración activa, por supuesto, debe supervisar y ejercer los controles internos necesarios para que se respete y se cumpla de forma generalizada; es decir, cada colaborador debe ejercer funciones acorde con las establecidas dentro de los Manuales de Clasificación de Puestos vigentes en la organización y en atención a la clase de puesto y requisitos necesarios para ocupar cada puesto. En ese sentido, no debe olvidarse que por tratarse de materia estatutaria, prevalece el principio de legalidad, previsto en el artículo 11 de la Constitución Política, así como en su homólogo de la Ley General de la Administración Pública.

A partir de lo anterior, si de manera excepcional la Administración por error o necesidad de la efectiva prestación del servicio público, ha impuesto a algunos de sus colaboradores, funciones propias de una clase de puesto de mayor categoría al que formalmente se encuentran nombrados, como pareciera ser la situación fáctica que plantea la Asesoría Jurídica en esta consulta, debe ese Ministerio entrar a conocer y resolver de forma individualizada esos reclamos administrativos y no pretender que vía dictamen se les indique si procede o no el reconocimiento de las diferencias salariales en los casos que de forma genérica presenta.

En esa línea de pensamiento, no es posible entonces atender la gestión en los términos en que ha sido formulada, y por ende, ejercer la función consultiva requerida, ya que por el efecto vinculante de nuestros dictámenes, estaríamos sustituyendo indebidamente a la Administración activa en competencias que le son propias, y con ello desnaturalizar la distribución de competencias en nuestro régimen administrativo.

Sin perjuicio de lo hasta ahora expuesto, a nuestro juicio es importante que la Administración activa tome en consideración al momento de resolver los reclamos que tiene pendientes, no solo lo resuelto por la Sala Segunda en las resoluciones que cita en la presente consulta, sino lo dispuesto de manera reciente por esa Sala sobre el tema que nos ocupa. Específicamente, en las resoluciones 2015-000551, de las 09:40 horas del 21 de mayo de 2015 y 2015-000186 de las 09:55 horas del 13 de febrero del 2015, donde analizando dos casos específicos, avaló la improcedencia del pago de diferencias salariales a una persona que no cumple con los requisitos propios del puesto profesional que pretende le sea equiparado salarialmente.

En este tema, resulta importante acotar que la existencia de una determinada decisión judicial dictada respecto de un funcionario de la institución –como se menciona en su consulta– fue razonada en el estricto marco de una relación jurídica intersubjetiva de ese funcionario con la Administración, resolviendo únicamente el caso de esa persona concreta, lo cual debe sopesarse muy cuidadosamente al momento de pretender trasladar la solución dada a casos de otros servidores. Análisis que definitivamente debe realizar el Ministerio consultante en cumplimiento de sus obligaciones.

En esa línea de pensamiento, y debido a lo expresado por el consultante respecto a que en su criterio existe jurisprudencia sobre la procedencia del pago de diferencias salariales cuando se está en los dos escenarios planteados en la presente consulta, es importante analizar la distinción que se debe realizar entre precedente judicial y jurisprudencia, a fin de establecer la extensión y aplicación de una decisión judicial a otros casos.

En este contexto, según lo hemos expuesto en otros dictámenes (C-299-2012 de 5 de diciembre de 2012, C-371-2014 de 31 de octubre de 2014, C-207-2015 del 6 de agosto del 2015), las sentencias emitidas por un órgano jurisdiccional, con excepción de las emitidas por la Sala Constitucional (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), tienen una eficacia limitada al problema o conflicto que resuelven, sin que puedan ser aplicadas de forma general a los casos futuros.

Obsérvese que para el tratadista nacional Eduardo Ortiz Ortiz: “El fallo o sentencia se dicta para el caso concreto y tiene efecto solamente frente a las partes del mismo. El juez está incapacitado –aún si no hay norma expresa que contenga la prohibición- para dictar reglas generales, con pretensión de cubrir casos futuros. En nuestro sistema tal prohibición está implícita en el artículo 153 de la CP, que confiere la jurisdicción general al Poder Judicial y expresamente lo faculta para resolver definitivamente las causas que se le presenten, con clara alusión al alcance concreto y limitado de sus sentencias. Una causa es un caso concreto y no una norma, es decir: un juego de hechos que genera un conflicto entre dos o más individuos, y no un precepto sobre la forma de definir y resolver ese conflicto, precepto necesariamente anterior a éste mismo.” (Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo. Editorial Stradtmann, Tomo I, San José, 2002. pág. 296)

Así las cosas, por la garantía de independencia que ostentan tanto el Poder Judicial como los jueces de la República al ejercer, en forma concreta, la función jurisdiccional encomendada por la Constitución (Arts. 154 constitucional y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), el deber primario y fundamental de los jueces es administrar justicia conforme al ordenamiento jurídico, cada vez que tal actividad les sea requerida en un caso concreto. Y que en el ejercicio de esa especial función, sólo deben estar subordinados a la Constitución y la ley -siempre y cuando ésta sea conforme al marco constitucional-, tanto al establecer el cuadro fáctico a resolver, como al interpretar la ley que debe aplicar. (Dictamen C-262-2005 de 20 de julio de 2005)

Ahora bien, la posibilidad de que un determinado precedente judicial pueda ser aplicado a la generalidad de casos podría darse si dicho precedente constituye jurisprudencia sobre el tema en cuestión, al tenor de lo establecido por los artículos 9 del Código Civil y 7 de la Ley General de la Administración Pública, los cuales señalan que la jurisprudencia permitirá interpretar, informar e integrar el ordenamiento jurídico.

De acuerdo con lo expuesto, es importante definir el término “jurisprudencia”, el cual debe ser entendido como el “conjunto de reglas de conducta no escritas y extraídas, por generalización, de los fallos existentes sobre una materia determinada… La jurisprudencia, por ello tiene alcance general, como la ley, y está formada por el conjunto de principios generales, con vida y permanencia propia frente al fallo, contenidos en las decisiones de los tribunales” (Ortiz Ortiz, Eduardo, Op. Cit, pág. 296).

En atención a lo expuesto, se puede concluir que la nota característica entonces de la jurisprudencia es la reiteración de fallos que permiten extraer las normas generales para la solución de casos.

En efecto, la Ley General de la Administración Pública le reconoce a la jurisprudencia, no sólo el carácter de fuente formal no escrita del ordenamiento jurídico, sino que también le confiere fuerza vinculante, en la medida en que le posibilita expresamente el crear derecho; es decir, elaborar normas generales de observancia obligatoria, ya que le da el mismo rango de la norma escrita que interpreta, integra o delimita; y en ausencia de norma escrita, ésta tendrá rango de ley (art. 7, párrafo 2). Vinculatoriedad que resulta reforzada por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial -número 7333 de 5 de mayo de 1993-.

Sobre los alcances del concepto jurisprudencia, la Sala Primera ha señalado que:

“VI.-Segundo: aduce conculcadas una serie de normas, aunque todos los reproches gravitan en torno a una inconformidad, a saber, la imposibilidad que tiene la Administración de dictar la suspensión provisional del directivo como medida cautelar. Reprocha, el Tribunal resolvió en el sentido de que tal proceder es posible, de conformidad con jurisprudencia de la Sala Constitucional que así lo ha dispuesto. Sobre el particular, desde antigua data este Órgano Colegiado expresó: “La jurisprudencia adquiere un papel cardinal en el mundo jurídico moderno. A diferencia de antes, cuando no se le reconoció ningún valor, o en forma inexacta se le identificó con las tesis sostenidas por algunos Tribunales, hoy tiene una personalidad muy definida. En primer lugar ésta se encuentra constituida únicamente por los pronunciamientos de las Salas de Casación, la Sala Constitucional y la Corte Plena (Artículo 9 del Código Civil, conforme a la reforma operada por la Ley Nº 7020 del 16 de diciembre de 1985, y el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). Su fin es el de contribuir a interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico (Artículo 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Para ello debe existir reiteración. Un fallo no crea jurisprudencia, necesariamente deberán existir dos o más sentencias con la misma interpretación (Artículo 9 del Código Civil). Cuando ello acontece la jurisprudencia adquiere el mismo rango de la norma interpretada, integrada o delimitada (Artículo 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Existen dos posibilidades de interpretación: 1) cuando las normas son oscuras, omisas o superadas, y 2) cuando no hay norma. En el primer caso el legislador ha confiado al Juez la misión de interpretar la Ley siguiendo un criterio normativo, pero a su vez sociológico, histórico y axiológico. Ha de aplicarse el principio de analizar la ley en su contenido normativo, pero el sentido de sus palabras tendrá relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, la realidad del tiempo de cuando han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad, tratando de recurrir a la equidad en cuanto la ley expresamente lo permita (Artículos 10 y 11 del Código Civil). En segundo lugar, frente a la ausencia de norma, el Juzgador no puede excusarse de resolver los casos sometidos a su conocimiento. En esta circunstancia debe recurrir a los principios generales del Derecho (Artículo 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Habrá ausencia de norma, sobre todo respecto de las disciplinas jurídicas especializadas, cuando dentro de esa materia no haya una disposición concreta, si bien se encuentre otra -de igual o superior rango- en una rama jurídica distinta (Artículo 7º de la Ley General de la Administración Pública). Ello tiende a garantizar la autonomía de cada disciplina sin romper con la unidad del sistema”. (No. 62 de 14 horas 15 minutos del 11 de agosto de 1994). Posteriormente expresó que de acuerdo a lo estipulado en los numerales 9 del Código Civil, 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 7 y 9 de la LGAP, la jurisprudencia se configura en una de las fuentes no escritas del ordenamiento jurídico (al respecto consultar la sentencia de este Órgano no. 823 de 14 horas del 1° de setiembre de 2000). Esta Sala con su actual conformación refiriéndose al tema, y, aludiendo a lo resuelto en sede constitucional, ha señalado: “Esto es así, además por virtud de que el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que "la jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes", dado que ofrecen la forma en que los actos sujetos al derecho público y la normativa en general, pueden entenderse conforme con el Derecho de la Constitución…”. (No. 421 de 10 horas 50 minutos del 8 de junio de 2007).” (Sala Primera, resolución número 802-F-S1-2010 de las trece horas cuarenta minutos del cinco de julio del dos mil diez)

Por lo hasta aquí expuesto, cuando se habla del precedente judicial se hace generalmente referencia a una decisión relativa a un caso particular, mientras que cuando se habla de la jurisprudencia se hace, generalmente, referencia a una pluralidad o conjunto de sentencias o fallos reiterados –en nuestro medio, al menos tres sentencias de las Salas de Casación-, relativas a varios casos similares con la misma interpretación jurídica.

Así, nuestro ordenamiento tiende a plegarse al principio del Derecho continental, según el cual, los Tribunales de Casación dicen la última palabra sobre la interpretación de la ley, y en consecuencia, es la jurisprudencia que emana de esos órganos jurisdiccionales la que incide en el resto de los administradores de justicia como fuente formal no escrita del ordenamiento. (OJ-053-2005 de 3 de mayo de 2005)

Ergo, para que exista jurisprudencia no basta el dictado de una o varias sentencias aisladas de cualquier instancia judicial, sino que suele exigirse la existencia de una doctrina continuada, derivada de fallos reiterados y concordantes de los más altos Tribunales judiciales, como lo son las Salas de Casación, a fin de reconocerla como norma no escrita que auxilia al operador jurídico en la tarea de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico escrito, complementándolo. (Véanse al respecto el dictamen C-262-2005 de 20 de julio de 2005 anteriormente mencionado).

Por ello, según advertimos en el dictamen C-153-93 de 10 de noviembre de 1993, los precedentes judiciales tienen alcance inter-partes, en el entendido que no vinculan ni comprometen a quienes no fueron parte en los asuntos concretos, pues no tienen de modo alguno efectos erga omnes; razón por la cual la Administración no podría, con base en ellos, otorgarle trámite afirmativo a los reclamos de los demás servidores, relacionados con el tema en cuestión, pues sólo amparada en el contenido de jurisprudencia judicial podría realizar pagos mediante resolución administrativa a favor de terceros (dictámenes C-008-2012, C-299-2012, C-371-2014, C-073-2000, C-074-2000). De modo que sólo la jurisprudencia emanada de los altos Tribunales puede ser considerada por la Administración a efectos de adoptar decisiones administrativas (artículo 185 del Código Procesal Contencioso Administrativo).

En definitiva la Administración no podría hacer una aplicación extensiva automática de una resolución emanada de un tribunal ordinario –excepción de la Sala Constitucional –, con la intención de hacer extensivos los efectos jurídicos materiales de una sentencia emitida en un proceso específico sobre otros funcionarios que no fueron parte del proceso.

Así, es de suma importancia advertir finalmente que, en resguardo del Principio de Legalidad, la Administración no puede basar decisiones administrativas en una resolución judicial (precedente), solo que esta se constituya en jurisprudencia; ya no sería precedente.

III. CONCLUSIÓN:

De conformidad con lo expuesto es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1. No es posible, entonces, atender la gestión en los términos en que ha sido formulada, y por ende, ejercer la función consultiva requerida, ya que por el efecto vinculante de nuestros dictámenes, estaríamos sustituyendo indebidamente a la Administración activa en competencias que le son propias, y con ello desnaturalizar la distribución de competencias en nuestro régimen administrativo.

2. Las Administraciones Públicas no pueden basar decisiones administrativas en una resolución judicial (precedente), solo que esta se constituya en jurisprudencia. Salvedad hecha de los precedentes de la Sala Constitucional, los cuales son vinculantes erga omnes.

3. La Administración debe velar para que cada funcionario ejerza las tareas y funciones propias de la clase de puesto en el que se encuentra formalmente nombrado.

De usted con toda consideración;

Yansi Arias Valverde Cinthya Castro Hernández

Procuradora Adjunta Abogada de Procuraduría

Área de la Función Pública Área de la Función Pública

YAV/cch/sgg

C-207-2016

RECONOCIMIENTO DE DIFERENCIAS SALARIALES, IMPOSIBILIDAD DE EMITIR CRITERIO AL RESPECTO. RECLAMOS ADMINISTRATIVOS, RECLAMOS EN SEDE JUDICIAL. DEFINICIÓN DE JURISPRUDENCIA. PRECEDENTES JUDICIALES, PRECEDENTES DE LA SALA CONSTITUCIONAL SON VINCULANTES ERGA OMNES. DEBER DE LA ADMINISTRACIÓN DE VELAR PARA QUE CADA FUNCIONARIO EJERZA LAS TAREAS Y FUNCIONES PROPIAS DE LA CLASE DE PUESTO EN EL QUE SE ENCUENTRA FORMALMENTE NOMBRADO. ARTÍCULOS 9 DEL CÓDIGO CIVIL Y 7 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

Por oficio 20154268 de fecha 28 de agosto del 2015, el señor Ministro de Obras Públicas y Transportes de ese momento, Carlos Segnini Villalobos, solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

Mediante dictamen C-207-2016 del 07 de octubre de 2016, suscrito por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta, y la Licda. Cinthya Castro Hernández, se concluyó:

3. La Administración debe velar para que cada funcionario ejerza las tareas y funciones propias de la clase de puesto en el que se encuentra formalmente nombrado.