Opinión Jurídica : 098 - del 29/08/2016

OJ-098-2016

29 de agosto de 2016

Licda. Ana Julia Araya A.

Jefe de Área

Comisión de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero al oficio CAS-1297-2016, en el cual se solicita nuestro criterio en relación con el proyecto de ley, Expediente número 1 9.889 Creación de un nuevo artículo 32 bis de la Ley General de Policía, Ley N°7410 del 26 de mayo del 1994.

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.

Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.

I. JORNADA DE LOS CUERPOS POLICIALES COBIJADOS POR LA LEY GENERAL DE POLICÍA.

La Constitución Política en el artículo 140 inciso 1 y el Estatuto de Servicio Civil en el artículo 3 inciso b) expresan que los funcionarios de la fuerzas de policía se encuentran excluidos del Régimen del Servicio Civil. Señalan las normas citadas lo siguiente:

Artículo 140.- “Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

1) Nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, a los empleados y funcionarios que sirvan cargos de confianza, y a los demás que determine, en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil; “

Artículo 3º.-“No se considerarán incluidos en este Estatuto:

b) Los miembros de la fuerza pública, o sea aquéllos que estén de alta en el servicio activo de las armas por la índole de las labores o funciones que ejecuten, excepto el personal de los Departamentos de Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y el personal de las Bandas Militares;”

En concordancia con las anteriores normas, el artículo 6 de la Ley de Policía enumera cuales son las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública nacional. Señala la norma, lo siguiente:

"Artículo 6º—Cuerpos. Las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública, son las siguientes: la Guardia Civil, la Guardia de Asistencia Rural, la policía encargada del control de drogas no autorizadas y de actividades conexas, la Policía de Fronteras, la Policía de Migración y Extranjería, la Policía del Control Fiscal, la Dirección de Seguridad del Estado, la Policía de Tránsito, la Policía Penitenciaria, la Policía Escolar y de la Niñez, así como las demás fuerzas de policía, cuya competencia esté prevista en la ley. ." (el resaltado no es del original).

Respecto a la definición de fuerzas de policía la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, ha señalado:

(…) “puede afirmarse que son aquellas destinadas a la vigilancia y conservación de la seguridad pública. Sus miembros son funcionarios públicos simples depositarios de la autoridad, subordinados al poder civil (artículo 12 de la Constitución Política y 2º y siguientes de la Ley General de Policía).

Dichas fuerzas, por la naturaleza de las funciones que cumplen deben estar armadas, poseer preparación y adiestramiento especial, regirse por la disciplina que le es propia a estos cuerpos en razón de la naturaleza de sus funciones. Llevan consigo el poder de policía que consiste en aquellas reglas de carácter coercitivo orientadas a la protección del orden público (seguridad de las personas, bienes, e integridad física y moral de todos los habitantes del país). (Dictamen C-129-97, 14 de julio de 1997)

Ahora bien, de conformidad con lo señalado, es claro para esta Procuraduría que los policías de tránsito que son, de conformidad con el artículo 32 de la Ley General de Policía, aquellos que tienen a su cargo la vigilancia y el mantenimiento del orden en las vías públicas, forman parte de las llamadas fuerzas policiales, las cuales están cubiertas por la Ley General de Policía. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

“Artículo 32.-COMPETENCIA. La Policía de Tránsito se encargará de la vigilancia y el mantenimiento del orden en las vías públicas del país, de conformidad con los principios que determinen la Constitución Política, los tratados internacionales, las leyes y sus reglamentos”.

Ahora bien, al ser parte de las fuerzas de policía, los miembros de la policía de tránsito están sujetos a la misma jornada que el resto de cuerpos policiales.

Recordemos que, de conformidad con el artículo 58 de la Constitución Política, se establece un límite a las jornadas de trabajo, en el marco de una constitucionalización de los derechos laborales. Adicionalmente, y en el mismo marco, el numeral 59 de la misma norma establece el derecho al descanso de todos los trabajadores:

ARTÍCULO 58.- La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de lo sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley.

ARTÍCULO 59.- Todos los trabajadores tendrán derecho a un día de descanso después de seis días consecutivos de trabajo, y a vacaciones anuales pagadas, cuya extensión y oportunidad serán reguladas por la ley, pero en ningún caso comprenderán menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo; todo sin perjuicio de las excepciones muy calificadas que el legislador establezca.

De ambas normas antes citadas se desprende la regulación referente a la jornada y el derecho al descanso por la jornada laboral. Dentro de ellos se contiene un régimen de excepcionalidad, que en el caso del numeral 58 remite a la ley.

Es precisamente el Código de Trabajo y la Ley General de Policía que establecen dicho régimen que es de excepción. Al respecto, se hace necesario mencionar los artículos 136 y 143 del Código de Trabajo y el artículo 76 de la Ley General de Policía, las cuales establecen:

ARTÍCULO 136.-La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día, de seis en la noche y de cuarenta y ocho horas por semana. Sin embargo, en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, podrá estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de las cuarenta y ocho horas. Las partes podrán contratar libremente las horas destinadas a descanso y comidas, atendiendo a la naturaleza del trabajo y a las disposiciones legales.

ARTICULO 143.- Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata: los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñan funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornada de trabajo.

Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media.

Artículo 76°-Deberes

Los miembros de las fuerzas de policía, además de los deberes ético-jurídicos consignados en esta Ley, tendrán las siguientes obligaciones específicas:

a) Dedicarse exclusivamente a sus labores a tiempo completo.

(…)

c) Ajustarse a los horarios definidos por reglamento, sin perjuicio de las obligaciones derivadas de la disponibilidad para el servicio y de las movilizaciones.

Sobre la excepcionalidad de la jornada laboral de los policías integrantes de la policía de tránsito, se ha pronunciado la Sala II, indicando:

“III.- Tal y como lo advierten los propios recurrentes, el fundamento expuesto por el tribunal, para confirmar el fallo de primera instancia, radicó en considerar que las funciones de los servidores de la policía de tránsito se encuentran excluidas del límite de la jornada ordinaria de ocho horas debido a que forman parte de un cuerpo policial que es garante del orden público y de la defensa y seguridad de la nación. Esa decisión, el tribunal la cimentó en el artículo 143 del Código de Trabajo en relación con lo preceptuado por los ordinales 12 y 140, incisos 6 y 16, de la Constitución Política; lo mismo que en lo dispuesto por la Ley General de Policía, número 7410 de 26 de mayo de 1994, en sus artículos 1 y 2, 6 y 36. De manera expresa, el tribunal señaló: “A juicio de este órgano de alzada, es claro que los demandantes se encuentran excluidos de la jornada ordinaria, dado que, evidentemente, en atención a las funciones que ejecutan y a los bienes jurídicos que resguardan, ejercen actividad policial y sus jornadas extraordinarias son totalmente distintas de las regulaciones previstas en el numeral 139 del Código de Trabajo, relativa al pago de la jornada extraordinaria para los trabajadores comunes y, en atención a que resulta innegable que las labores de la policía de tránsito se encuentran en los presupuestos de excepción a la jornada ordinaria de trabajo, según lo establece la norma jurídica transcrita de último...”. Como una cita en apoyo de las razones mencionadas, el tribunal trajo a colación la sentencia n° 299, de 9:05 horas del 11 de octubre de 1996, dictada por esta Sala en un reclamo por tiempo extraordinario planteado por guardias civiles. Sin embargo, a nada conduce establecer si el antecedente jurisprudencial es semejante o no a su caso, porque los recurrentes no se ocuparon, en el recurso, de rebatir el fundamento jurídico en que el tribunal cifró su decisión, es decir, lo relacionado con la naturaleza de las funciones de los actores, por la que el límite de su jornada de trabajo no es de ocho horas. ….

IV.- Como “cuarto agravio” los recurrentes protestan se les haya considerado parte de la fuerza pública y se les haya aplicado disposiciones de la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública. Este agravio no resulta atendible pues no es cierto que en la fundamentación de su decisión, el tribunal haya considerado a los actores como integrantes de la fuerza pública y por ende les haya aplicado normativa propia de quienes laboran en el Ministerio de Seguridad Pública. Lo que el tribunal expresamente mencionó fue que al tenor de lo dispuesto por el artículo 6° de la Ley General de Policía los actores forman parte de los cuerpos policiales encargados de la seguridad y vigilancia de las vías públicas del país. En criterio del tribunal esa función los ubica dentro de los supuestos de excepción a la jornada ordinaria. Tal decisión no es rebatida en el recurso lo que impide a la Sala la revisión oficiosa del fallo. La omisión de las razones por las cuales se objeta el fundamento jurídico del fallo torna inatendible el agravio.

V.- En el “tercer agravio” los recurrentes sostienen que mediante el decreto ejecutivo n°. 34748-MOPT quedó establecido un horario de cuarenta y ocho horas para los servidores del MOPT, incluidos los oficiales de la Policía de Tránsito. Alegan que en el párrafo último de ese decreto no se desprende que los Oficiales de Tránsito deban trabajar horarios y jornadas de hasta doce horas; y que se dispone su horario rotativo en forma facultativa y no obligatoria. Este agravio tampoco resulta de recibo para variar lo sentenciado. En criterio del tribunal, la extensión de la jornada de trabajo ordinaria de los actores deriva de disposiciones constitucionales y legales, de las cuales se desprende que por la naturaleza de sus funciones ellos se encuentran cubiertos por las excepciones de la jornada contemplada en el artículo 143 del Código de Trabajo. Dentro de las primeras, el tribunal citó los numerales 12, 58, 140 incisos 6 y 16, de la Constitución Política; y dentro de las segundas, los artículos 143 del Código de Trabajo, 1 y 2 de la Ley General de Policía. De acuerdo con la jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, establecida en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, los decretos del Poder Ejecutivo se encuentran subordinados a las leyes y demás actos con valor de ley. Además, por ordenarlo expresamente el artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, quienes administran justicia no pueden aplicar un decreto que regule un hecho o situación en forma contraria con disposiciones normativas de mayor rango. La obligación del recurrente era, en este caso, rebatir el fundamento jurídico en que el tribunal cifró su decisión, es decir, señalar las razones claras y concretas, por las cuales, la interpretación de las disposiciones legales y constitucionales pudiera resultar incorrecta. Solo a partir de ahí podrían reclamar la aplicación del decreto mencionado en el recurso, pues no pueden pretender se declare un derecho con base en una norma reglamentaria si se ordenó que legalmente no les asiste el derecho. En todo caso, analizado el contenido y la motivación consignada en el decreto ejecutivo 34748-MOPT se desprende que este tuvo por objeto modificar la jornada de quienes tenían un horario de trabajo de 7:30 de la mañana a las 16:00 horas, con el cual, dicen las consideraciones del decreto, “se cumple con la jornada semanal pero se incumple con la jornada diaria de ocho horas, por lo cual conviene ajustar el horario en igualdad de condiciones con otras dependencias de la Administración Pública”. Con el fin de adecuarse al límite ordinario diario de ocho horas, el decreto dispuso un horario de las 8:00 a las 14:00 horas. De modo que ese decreto nunca tuvo el objetivo de uniformar la jornada de todas las personas que se desempeñan en el Ministerio de Obras Públicas y Transportes; sino limitar a ocho horas la jornada ordinaria diaria de quienes, cumpliendo con el horario que iniciaba a las 7:30 horas superaban el límite de esa jornada. Por ello estableció como hora de ingreso las 8:00 horas. La norma del decreto de comentario expresamente exceptuó de las jornadas y horarios señalados a las y los oficiales de tránsito, con lo cual dejó claramente definido que respecto de dichos funcionarios y funcionarias no aplicaría la jornada diaria de ocho horas, dispuesta en esa reforma. Al definir la posibilidad de establecer horarios de trabajo rotativos expresamente declaró la posibilidad de que, respecto de dichos funcionarios no rige de manera obligatoria aquella expresa disposición que fijó el horario de ingreso a las 8:00 horas; sin que pueda llegar a entenderse que con esta mención a la posibilidad de establecer horarios distintos deba desconocerse la excepción a la jornada que inicialmente contempló.) (Sala Segunda, resolución número 2012-706 de las diez horas diez minutos del veintidós de agosto del dos mil doce.)

En el mismo sentido, este órgano técnico consultivo ya se ha referido a la especialidad de la jornada de estos cuerpos policiales en reiteradas ocasiones:

I. Sobre la jornada de trabajo de la Policía de Tránsito.

…

En nuestro criterio, resulta innegable que las labores de policía administrativa se encuentran contenidas en los presupuestos de excepción a la jornada ordinaria de trabajo tal y como lo establece el artículo transcrito anteriormente, no sólo por el hecho de que el orden público debe ser resguardado las veinticuatro horas del día los trescientos sesenta y cinco días del año, sino además, porque los bienes jurídicos que se pretenden proteger con dicha actividad son de primerísimo orden.

En este sentido, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la de esta Procuraduría General de la República, han sido contestes en afirmar que los cuerpos policiales no se encuentran sujetos a las limitaciones de la jornada ordinaria. ….

Los anteriores criterios jurisprudenciales resultan de aplicación a los miembros de la Policía de Tránsito, por cuanto forman parte de la policía administrativa que se ha creado para resguardar el orden y la tranquilidad en la Nación. En este sentido, no compartimos el criterio externado por la Asesoría Legal del ente consultante en cuanto a la inaplicabilidad del artículo 143 del Código de Trabajo en las relaciones de empleo de los policías de tránsito, por cuanto no existiría un fundamento jurídico para considerar que los policías de tránsito, aún cuando formen parte de la policía administrativa, estén sometidos a la jornada ordinaria de trabajo.

En este sentido, debe tomarse en cuenta que la competencia otorgada a la Policía de Tránsito en el artículo 32 de la Ley General de Policía, referida a la “vigilancia y el mantenimiento del orden en las vías públicas del país, de conformidad con los principios que determinen la Constitución Política, los tratados internacionales, las leyes y sus reglamentos”, forma parte del concepto general de orden público al que hicimos referencia al iniciar este apartado y guarda íntima relación con las competencias en materia de seguridad y vigilancia otorgadas a los otros cuerpos de policía cubiertos por la Ley General de Policía.

Esta es la idea que tuvo en mente el legislador al diseñar la Ley General de Policía, tal y como se extrae de los antecedentes legislativos de aquella ley. En efecto, dentro de la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley presentado, se explicó la pertenencia de la Policía de Tránsito dentro de las policías incluidas dentro de esta legislación de la siguiente manera:

“7. La Policía de Tránsito.

Se trata de un sector de la policía administrativa de seguridad que, por conveniencias funcionales, se encuentra subordinado a la estructura organizativa del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, sin que haya razones valederas para sustraerlo de esta estructura. Esta policía, como cualquier otra policía administrativa, se encuentra sujeta – dentro de la ley que se proyecta- e integra el complejo de seguridad administrativa que se ha considerado adecuado para nuestro sistema repúblicano” (Exposición de Motivos, folio 221 del Expediente Legislativo 11.705 Proyecto de Ley General de Policía, el resaltado no es del original)

A partir de lo expuesto, y como primera conclusión, debemos señalar que los policías que integran la Policía de Tránsito se encuentran excluidos de la jornada ordinaria de trabajo, por lo que su jornada de trabajo será de 12 horas diarias.” (Dictamen C-031-2007 del 7 de febrero del 2007, en el mismo sentido es posible ver los dictámenes C-146-2009 del 26 de mayo del 2009 y C-024-2015 del 16 de febrero del 2015)

II. SOBRE EL PROYECTO DE LEY OBJETO DE CONSULTA.

El proyecto de ley propuesto, establece una reducción a la jornada laboral de los policías que conforman la policía de tránsito, estableciendo una jornada ordinaria de 8 horas diarias, que podrían convertirse en 10 horas en situaciones especiales, frente a la jornada actual que es de doce horas.

La justificación del proyecto radica en la supuesta insalubridad del trabajo que se realiza por parte de la policía de tránsito.

Al respecto, debe señalarse que tal y como se indicó en el apartado anterior, la determinación de la jornada ordinaria dentro del régimen de excepción, ha sido delegado, por el legislador constituyente en el legislador ordinario, de manera que resulta posible, desde el punto de vista jurídico, que se establezca una jornada ordinaria de los policías de tránsito inferior a la que existe hoy en día.

Sin embargo, debe llamar la atención este Órgano Técnico Jurídico en torno a las implicaciones que el establecimiento de una jornada inferior pueda traer sobre el resto de los cuerpos de policía.

En efecto, como lo señalamos, todos los cuerpos de policía regulados por la Ley General de Policía, tienen una misma jornada de excepción. Ello responde a los fines que aquella ley pretendía, y que eran, precisamente, el uniformar a todos los cuerpos de policía en cuanto a los derechos y responsabilidades atinentes.

Por otro lado, es basta la jurisprudencia de la Sala Constitucional y de la Sala Segunda, en torno a que las labores de seguridad pública, dentro de las que se enmarca la desarrollada por la policía de tránsito, son por regla de principio, labores excepcionales que justifican la existencia de una jornada laboral diferente a la del común de trabajadores.

Se trata, como se analizó en el apartado anterior, de una situación que resulta inherente a la labor policial como tal. De ahí que una modificación o excepción aplicable únicamente a un cuerpo policial, puede traer problemas prácticos en el sistema aplicable a los demás cuerpos policiales, pues en el fondo, las labores de policía son las mismas independientemente del cuerpo policial en el que se desarrollen.

Además de los problemas prácticos que puedan existir en el manejo de los demás cuerpos policiales, debe llamar la atención este Órgano Asesor sobre el impacto económico que la medida propuesta por el legislador tenga sobre las finanzas públicas.

En efecto, como se advirtió en el primer apartado de esta consulta, las labores de control de tráfico automotor, son labores que deben realizarse las 24 horas del día, todos los días del año.}

De ahí que, en el caso de adoptarse el proyecto de ley propuesto, la nueva jornada implicará necesariamente un incremento en el costo para brindar el servicio esencial de seguridad en las carreteras, razón por la cual respetuosamente se recomienda que de previo a aprobar el proyecto de ley, se realice un estudio financiero que permita a los Señores Diputados adoptar la decisión teniendo claridad sobre el costo económico que ello representa.

III. CONCLUSIONES

A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no posee vicios de constitucionalidad. Esto con las salvedades realizadas en el cuerpo de la presente opinión jurídica, que respetuosamente señalamos al efecto.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Atentamente,

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora

GRF/kpm