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Dictamen : 173 - del 22/08/2016
22 de agosto de 2016
C-173-2016
Lic.
Álvaro Fidel Rescia
Barahona
Auditor Interno
Municipalidad de Desamparados
Estimado señor:
Con la aprobación de la Señora
Procuradora General Adjunta de la República, me refiero al oficio 300-16 de 04
de agosto del 2016, recibido en esta Procuraduría el 05 de agosto del mismo
año, en el que se solicita nuestro criterio en torno a los nombramientos del
personal de confianza de conformidad con el artículo 118 del Código Municipal.
Específicamente solicita
nuestro criterio en torno a las siguientes interrogantes:
¿Se
le deben establecer responsabilidades y obligaciones a
los funcionarios nombrados en los puestos de confianza?
¿A
quién le corresponde establecer las obligaciones y responsabilidades, de estos
puestos de confianza, cuando sirven a la Alcaldía, a las fracciones, Presidente
y Vicepresidente del Concejo Municipal?
¿Se
debe establecer un contrato donde se determine el plazo del nombramiento,
puesto que ocupa, obligaciones, responsabilidades y horario para este tipo de funcionarios?
¿Si
se pagan puestos de confianza que no se encuentran en el Manual descriptivo de
puestos vigente y son equiparados con otros puestos que si contiene el manual,
se les debe exigir los requisitos establecidos para esos puestos?
I.
SOBRE EL
NOMBRAMIENTO DE FUNCIONARIOS DE CONFIANZA.
Nos consulta el señor Auditor Interno
sobre los nombramientos de los funcionarios en puestos de confianza dentro de
las corporaciones municipales. En vista
de la importancia que reviste para la presente consulta, es pertinente realizar
algunas consideraciones generales en punto a dichos funcionarios de confianza.
El
régimen de empleo público se fundamenta en dos principios básicos: el ingreso
al régimen por idoneidad comprobada y la estabilidad en el empleo, según lo
establecido por el artículo 192 de la Constitución Política. Las
normas anteriores se encuentran recogidas en los artículos 115 y siguientes del
Código Municipal, y que establecen el régimen de carrera administrativa
municipal como la forma normal de acceder a los puestos de las respectivas
municipalidades, régimen de empleo que se asienta en los principios señalados
de idoneidad y estabilidad.
No
obstante que este es el principio general, la propia Carta Política permite la
creación de puestos dentro del Estado que no estén cubiertos por aquellos
principios básicos. Sobre ese particular, ha señalado el Tribunal
Constitucional, lo siguiente:
“Es
obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los
servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial,
pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada
cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los
casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son
aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La
Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción
como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los
directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en
general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de
confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio
Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en
casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. … También
por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones
autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de
funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es
encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen
de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde
no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una
relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el
nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de
la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede
fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos,
de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de
una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria
para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los
casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales
características señaladas que justifiquen un trato desigual. “ (Sala
Constitucional, resolución número 1119-1990 de las catorce horas del dieciocho
de setiembre de mil novecientos noventa, reiterada en los pronunciamientos
2859-1992 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 8 de setiembre de
1992 y 1619-1993 de las nueve horas treinta y nueve minutos del 2 de abril de
1993, entre otros.)
La referencia a
este tipo de empleados, como lo indica el Tribunal Constitucional se encuentra
en la misma Constitución Política, tanto en el artículo 140 inciso 1, que
permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los funcionarios de
confianza, como en el artículo 192, que establece la posibilidad de
que el legislador excluya ciertas categorías de trabajadores en atención a las
características especiales de las funciones realizadas.
Para
el caso de las municipalidades, dichos funcionarios se encuentran definidos por
el artículo 118 del Código Municipal, que dispone:
“Artículo 118. — Los servidores municipales
interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y
beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos
comprendidos en ella.
Para
los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para
cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados
por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales
de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por
servicios especiales o jornales ocasionales.
Por su parte, son funcionarios de confianza los
contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio
directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones
políticas que conforman el Concejo Municipal”.
La
norma anterior debe ser analizada en relación con el artículo 152 también del
Código Municipal y que señala que:
“Artículo 152. — Las disposiciones contenidas en este título sobre el
procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios
que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales
contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o
Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los
funcionarios directamente dependientes de él.”
Como se desprende
de las normas citadas, la nota característica de los funcionarios de confianza
municipales reside en la diferencia en el proceso de escogencia y en la
libertad que existe para su remoción, es decir, en el grado de estabilidad que
los cubre en relación con el resto del personal municipal.
Ahora bien, es
claro que la determinación de cuáles son los funcionarios de confianza viene
dada por el Código Municipal, en el tanto se advierte que serán aquellos que
brindan servicio directo al alcalde, el Presidente y
Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el
Concejo Municipal.”
Por otra parte, y como lo hemos advertido ya en
diversos pronunciamientos, el personal de confianza se encuentra íntimamente
ligado con los jerarcas institucionales en razón del servicio que prestan, de
ahí que su nombramiento sea discrecional y no sujeto al procedimiento de
concurso para demostrar su idoneidad. (ver al respecto los dictámenes C-99-2008 del 3 de abril del
2008, C-312-2011 del 13 de diciembre del 2011, C-258-2013 del 20 de noviembre
del 2013 y C-246-2014 del 13 de agosto del 2014 entre otros)
Asimismo, y por disposición del artículo 17.k del
Código Municipal, el nombramiento del personal de confianza recae en el Alcalde
Municipal, aún aquellos que dependan de las fracciones políticas o del
Presidente del Concejo Municipal. Sobre
este tema, en dictamen C-261-2007 del 06
de agosto del 2007, señalamos:
“En cuanto al
procedimiento para realizar los nombramientos de los asesores en las
Municipalidad, debemos precisar que, en principio, al órgano municipal que le
corresponde hacerlos es al Alcalde –artículo 17 inciso “k” y 124 del Código
Municipal-, pero ha sido costumbre que
el nombramiento se realice tomando en cuenta la propuesta elaborada por la
persona a la cual se va a asesorar, ya que resulta ser lo más razonable y
conveniente a causa del puesto de confianza que se va a ocupar con el
nombramiento.
Ahora bien, si
dentro de la estructura municipal las plazas de asesores son parte de las de la
carrera administrativa municipal -o sea plazas para empleados que no son
interinos ni son considerados como funcionarios de confianza-, el nombramiento
de estos servidores propietarios en las plazas asignadas para estos efectos,
debe realizarse conforme a lo dispuesto por el artículo 128 y siguientes del
Código Municipal, …
Siguiendo esta
misma línea de pensamiento, debemos indicar que si bien el Concejo puede
proponer a una determinada persona para ocupar el cargo de asesor legal de
este, le corresponde al Alcalde realizar formalmente el nombramiento; ergo la
potestad de nombrar a este funcionario municipal le corresponde exclusivamente
al Alcalde, y no al Concejo.
Por último, en
cuanto a la procedencia de que se apruebe dentro del presupuesto de la
Municipalidad una plaza para que cada fracción política representada en esta,
que así lo desee, tenga su propio asesor, debemos indicar que dicha decisión,
le corresponde única y exclusivamente a cada Concejo de acuerdo a sus
posibilidades económicas y, por ende, no es resorte de esta Procuraduría
referirse al respecto, toda vez que es un asunto de oportunidad, y no de
legalidad.”
II.
SOBRE EL FONDO.
Nos consulta el Auditor Interno
sobre la posibilidad de establecer responsabilidades y obligaciones a los
funcionarios de los puestos de confianza, y en caso de ser posible, a quien
correspondería establecer los mismos.
Asimismo, se nos consulta si se debe firmar un contrato con los
funcionarios municipales donde se definan estos aspectos, y además, si es
posible establecer requisitos para ocupar estos puestos.
La autonomía otorgada a las corporaciones municipales
incluye la posibilidad de establecer el régimen interno de relaciones entre sus
funcionarios, mismo que se manifiesta a través de la potestad
reglamentaria. Bajo esta inteligencia,
el establecimiento de las labores asignadas a un respectivo cargo así como la
política salarial que regirá en la corporación municipal, resulta una
competencia incluida dentro del ámbito de la autonomía municipal.
La determinación del contenido de los manuales de
puestos por parte de las corporaciones municipales, ha sido reconocido
ya por la Sala Constitucional, que ha indicado:
XXXIX.-DE LA DEFINICIÓN DE FUNCIONES DE LOS EMPLEADOS MUNICIPALES. En
los Considerandos anteriores se ha indicado que la competencia organizativa de
las dependencias municipales es expresión de la autonomía administrativa de que
gozan las corporaciones municipales. En este sentido, al ser el Alcalde
Municipal -antes Ejecutivo Municipal- el administrador general de las
dependencias locales, es a quien corresponde la asignación de funciones de sus
empleados, conforme lo disponía el artículo 142 del Código Municipal
anterior….:
competencia que se mantiene en el Código Municipal vigente, en
los artículos 120 y 121 que disponen en lo que interesa:
"…..
El legislador
al promulgar la nueva normativa municipal, comprendió que la designación de
funciones de los empleados municipales es una expresión de la autonomía
administrativa de las corporaciones locales, y por ello dispuso que la
asignación de atribuciones se haga en el Manual Descriptivo de Puestos, según lo anotado anteriormente, y concretamente en relación con las
normas relativas a los asuntos financieros contables, también se remitió al
Manual de procedimientos financieros-contables aprobado por el Concejo
(artículo 114).
XL.-DE LA FIJACIÓN DE SALARIOS. …… Efectivamente, conforme a todo lo
dicho anteriormente en esta sentencia, esta disposición es absolutamente
inconstitucional, en abierta violación de la autonomía administrativa de las
municipalidades definida en el artículo 170 constitucional, en tanto la
fijación del salario de su Alcalde (antes Ejecutivo) es materia propia de su
gobierno y administración, debiendo corresponder a sus autoridades su
determinación, conforme a las funciones que tiene encomendadas, lo cual, en
todo caso, debe estar en relación proporcional con el presupuesto de la
municipalidad, tal y como se define en el artículo 20 del Código Municipal,
número 7794. “(Sala Constitucional, resolución número 1999-5445 de las catorce horas
treinta minutos del catorce de julio de 1999)
En el mismo
sentido, el Tribunal Constitucional al conocer de un recurso de amparo en el
que se alegaba, entre otras cosas, que una reestructuración operada en una
municipalidad no había sido acordada por el órgano competente, indicó:
“VI .-En cuanto a los argumentos específicos de la recurrente debe
indicarse que si bien no corresponde a la Sala determinar si la autoridad que
aprobó la reestructuración era competente o no, lo cierto es que la recurrente
hace una mala apreciación de los hechos pues en realidad la Dirección General
de Servicio Civil solamente brindó colaboración al Concejo Municipal según
lo dispone el numeral 120 párrafo segundo del Código Municipal para elaborar el
análisis y estudio de puestos que sirvieron de fundamento a la supresión de
plazas que reclama. Nótese que fue dicho Concejo el que una vez autorizada la
partida presupuestaria correspondiente por parte de la Contraloría General de
la República, aprobó la reestructuración mencionada, en cumplimiento del
procedimiento establecido en el Código Municipal. (Sala
Constitucional, resolución número 2004-00864 de las doce horas con cuarenta y
tres minutos del treinta de enero del dos mil cuatro.)
El Código Municipal en el artículo 115 instaura la carrera administrativa municipal
señalando que es “un sistema integral, regulador del empleo y las relaciones
laborales entre los servidores y la administración municipal…”, para lo
cual propiciará “la correspondencia entre la responsabilidad y las
remuneraciones”.
En concordancia con el
artículo anterior, de los artículos 116
y 119 del mismo cuerpo normativo se desprende que el Manual de Puestos es un
instrumento que permite lograr los objetivos propuestos al instaurar la carrera
administrativa municipal, siendo dicho manual un parámetro de ingreso a los
puestos dentro de las municipalidades. Señalan las normas en comentario, lo
siguiente:
Artículo 116. — Cada municipalidad
deberá regirse conforme a los parámetros generales establecidos para la Carrera
Administrativa y definidos en este capítulo. Los alcances y las finalidades se
fundamentarán en la dignificación del servicio público y el mejor
aprovechamiento del recurso humano, para cumplir con las atribuciones y
competencias de las municipalidades.
Artículo 119. — Para ingresar al servicio dentro del régimen
municipal se requiere:
a) Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de
puestos para la clase de puesto de que se trata.
b) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos
contemplados en esta ley y sus reglamentos.
c) Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de
seleccionar al personal.
d) Prestar juramento ante el alcalde municipal, como lo estatuye el
artículo 194 de la Constitución Política de la República.
e) Firmar una declaración jurada garante de que sobre su persona no pesa
impedimento legal para vincularse laboralmente con la administración pública
municipal.
f) Llenar cualesquiera otros requisitos que disponga los reglamentos y
otras disposiciones legales aplicadas.
Bajo esta misma línea de
pensamiento, los artículos 120 y 121 del Código Municipal establecen la
obligación de las corporaciones municipales, de crear y mantener actualizado el
manual descriptivo de puestos de cada ente municipal. Señalan dichos
artículos lo siguiente:
“ARTÍCULO 120.-
Las municipalidades
adecuarán y mantendrán actualizado el Manual Descriptivo de Puestos General,
con base en un Manual descriptivo integral para el régimen municipal. Contendrá
una descripción completa y sucinta de las tareas típicas y suplementarias de
los puestos, los deberes, las responsabilidades y los requisitos mínimos de
cada clase de puestos, así como otras condiciones ambientales y de
organización. El diseño y la actualización del Manual descriptivo de
puestos general estarán bajo la responsabilidad de la Unión Nacional de
Gobiernos Locales.
Para elaborar y actualizar
tanto el Manual general como las adecuaciones respectivas en cada
municipalidad, tanto la Unión Nacional de Gobiernos Locales como las
municipalidades podrán solicitar colaboración a la Dirección General de
Servicio Civil.
Las municipalidades no
podrán crear plazas sin que estén incluidas, en dichos manuales, los perfiles
ocupacionales correspondientes.
ARTÍCULO 121.-
Las
municipalidades mantendrán actualizado un Manual de organización y
funcionamiento, cuya aplicación será responsabilidad del alcalde municipal.” (lo subrayado no es del original)
Como lo expresan las normas antes transcritas, los
manuales de puestos han sido creados por el legislador como un instrumento para
ordenar y definir los puestos del gobierno local, ordenando en ellos “las
diversas operaciones constituyentes de los procesos de trabajo, en que
participan los diferentes puestos de trabajo de la organización.” (Dirección General del Servicio Civil,
Resolución número DG-038-98 de las trece horas del trece de abril del
1998).
Los manuales, por lo tanto,
constituyen instrumentos técnicos que permiten definir las tareas asignadas a
un determinado puesto, y a partir de ellas, el nivel salarial que será asignada
a cada una. Sobre la función asignada
a los manuales de puestos, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha
señalado que:
“V.-En el Sector Público (que incluye a las Municipalidades) la situación
es semejante. La Administración tiene el poder-deber de distribuir las cargas
de trabajo y de hacer las fijaciones salariales, de acuerdo con los Manuales
Descriptivos de Puestos y las Escalas Salariales, todo en forma armoniosa y,
asimismo, la obligación de reconocerle a los titulares de los respectivos
puestos el sueldo y todos los pluses o componentes salariales que resulten de
la Ley; disposiciones administrativas válidamente adoptadas, o bien cuando se
trate de convenciones colectivas o de laudos arbitrales, en cuanto se
incorporaron ya como atributos del puesto. Existen márgenes de discrecionalidad
al confeccionarse los respectivos Manuales y fijarse la Escala Salarial, así
como al hacerse calificaciones generales, valoraciones y reestructuraciones, de
acuerdo con criterios de conveniencia o de oportunidad, en función de la
eficiencia del Servicio Público; todo lo cual se hace atendiendo a las
condiciones fiscales, las modalidades de cada clase de trabajo, el costo de la
vida, los salarios de los mismos puestos, en la empresa privada y, algo muy
importante, el conjunto de la estructura, para que ésta resulte armónica y
consistente. Es una actividad de tipo técnico. El Manual, una vez aprobado,
constituye un instrumento de trabajo limitante para la Administración, en la
medida en que establece una descripción de las actividades del puesto, que se
toma en cuenta para determinar la clasificación, dentro de la estructura de la
organización, y la correspondiente valoración, siempre de acuerdo con la Escala
de Salarios. Los Manuales pueden ser modificados por la jerarquía, no sólo en
el contenido de la actividad, sino también en materia de requisitos, lo mismo
que puede modificarse la Escala de Salarios, siempre sin perjuicio de los
derechos adquiridos. Las estructuras salariales adquieren carácter normativo,
al formar parte de un Presupuesto Público, en el cual habrá un código para cada
destino. Por eso, las modificaciones de las situaciones particulares (la
condición de un determinado empleado (se hacen siempre sujetas a una real
disponibilidad presupuestaria y hacia el futuro, a partir de determinado
momento, que ya está reglado (Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y
directrices de la Autoridad Presupuestaria (. Dicho conjunto de herramientas,
más las que provengan de la ley o de otra disposición aplicable, funcionan como
parte del denominado Bloque de Legalidad, para el caso Sectorial y, del que la
Administración Específica, no puede apartarse.” (Sala
Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 226-1999 de las
quince horas treinta minutos del 11 de agosto de 1999)
Se desprende de la extensa
cita que la finalidad asignada a los manuales de puestos es de carácter técnico,
y está orientada al ordenamiento de las cargas y responsabilidades en el trabajo, definición
que permitirá determinar la remuneración que se corresponda con aquellas.
A partir de lo expuesto,
será en el Manual de Puestos creado al efecto, en el que se determinen las
tareas básicas y la creación propia de la plaza de confianza.
Es decir, el hecho de que sean
funcionarios de confianza, no hace que los mismos no tengan tareas o labores
que realizar, y que sus plazas no hayan sido definidas en el manual de puestos
que dispone el Código Municipal.
Como complemento de lo expuesto por
el manual de puestos, es claro que el superior inmediato del servidor de
confianza, puede asignar tareas y definir la forma en que se realizan las
funciones, en virtud del principio de jerarquía.
En efecto, cabe recordar que de
conformidad con el principio de jerarquía, el superior está obligado a vigilar
las labores del inferior, y a señalarle la forma en que las funciones deben ser
desempeñadas. Así, los artículos 101 y
102 de la Ley General de la Administración Pública señalan:
Artículo 101.-Habrá relación jerárquica entre
superior e inferior cuando ambos desempeñen funciones de la misma naturaleza y
la competencia del primero abarque la del segundo por razón del territorio y de
la materia.
Artículo 102.- El superior jerárquico tendrá
las siguientes potestades:
a) Dar órdenes particulares, instrucciones o
circulares sobre el modo de ejercicio de las funciones por parte del inferior,
tanto en aspectos de oportunidad y conveniencia como de legalidad, sin otras
restricciones que las que se establezcan expresamente;
b) Vigilar la acción del inferior para
constatar su legalidad y conveniencia, y utilizar todos los medios necesarios o
útiles para ese fin que no estén jurídicamente prohibidos;
c) Ejercer la potestad disciplinaria;
d) Adoptar las medidas necesarias para
ajustar la conducta del inferior a la ley y a la buena administración,
revocándola, anulándola o reformándola de oficio, o en virtud de recurso
administrativo;
e) Delegar sus funciones y avocar las del
inmediato inferior, así como sustituirlo en casos de inercia culpable, o
subrogarse a él ocupando temporalmente su plaza mientras no regrese o no sea
nombrado un nuevo titular, todo dentro de los límites y condiciones señalados
por esta ley; y
f) Resolver los conflictos de competencia o
de cualquier otra índole que se produzcan entre órganos inferiores
Como lo ha señalado ya esta
Procuraduría, la potestad de mando y dirección se encuentra presente aún y
cuando alguna de las potestades enumeradas en el artículo 102 transcrito no se
encuentre presente, como en este caso en relación con el nombramiento que recae
siempre en el Alcalde Municipal, aunque las otras potestades puedan recaer
sobre el Concejo Municipal o sobre las fracciones. Sobre el particular, hemos indicado:
“La enumeración realizada por el legislador no significa que todos los
poderes deban estar presentes para que pueda hablarse de relación jerárquica,
por un lado. La circunstancia de que el legislador niegue una potestad no permite
excluir la relación de jerarquía, por otro lado. Sobre este punto, dispone el artículo 105 de
la Ley:
“Artículo 105.-
1. La potestad de ordenar y
dirigir la conducta del inferior mediante órdenes, instrucciones o circulares
será necesaria y suficiente para la existencia de la relación jerárquica, salvo
limitaciones expresas del ordenamiento.
2. Las otras potestades
arriba enumeradas podrán darse sin que exista la jerarquía, pero su presencia
hará presumir ésta, salvo que de la naturaleza de la situación o de su régimen
de conjunto se desprenda lo contrario”.
La
presencia de una de esas potestades hace presumir la existencia de una relación
jerárquica. Presunción que reafirma el
artículo 104 en su primer párrafo […]” (Dictamen C-219-2010 del 5 de noviembre de
2010)
Ahora bien, en el caso de los funcionarios
de confianza, el poder de nombramiento y remoción reside en el Alcalde
Municipal en todos los casos, sin embargo, ello no enerva que otro órgano pueda
ejercer funciones de mando y dirección sobre el personal de confianza que
depende directamente de ellos.
Así, el artículo 17 inciso k del Código
Municipal, dispone:
Artículo 17. - Corresponden a la persona
titular de la alcaldía las siguientes atribuciones y obligaciones:..
k) Nombrar, promover,
remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e
imponerle sanciones; todo de acuerdo con este código y los reglamentos
respectivos. Las mismas atribuciones tendrán sobre el personal de confianza a
su cargo. ..
Sobre la competencia de nombramiento
de los funcionarios municipales, y la necesaria coordinación que debe existir
entre el Concejo Municipal y quien ocupe el cargo de Alcalde Municipal, hemos
señalado:
“Como se desprende de lo
anterior, el procedimiento de designación para ocupar la plaza de asesor legal
del Concejo corresponde formalmente al Alcalde en virtud de las competencias
que le fueron conferidas mediante una ley, en virtud de lo que disponen los
ordinales 17 inciso k) y 124 del Código Municipal; no obstante, en virtud de la naturaleza de la función que va a ejercer
el asesor legal, y tomando en cuenta la especial naturaleza de este servidor
(de confianza) donde lo que impera es esencialmente una relación de confianza entre éste y su superior jerárquico, sea el
Concejo Municipal, lo óptimo, lógico y oportuno es que la persona sea propuesta
por parte de los miembros del Concejo, quienes son las personas con las que
entablará una relación laboral estrecha y directa.
Cabe recordar que el mismo
ordinal 152 del Código de rito dispone
que es éste órgano colegiado quien debe acordar las acciones
que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él. Bajo esa línea de pensamiento, es obvio que
les asiste a los miembros integrantes del Concejo Municipal el derecho de
proponer quién será el funcionario designado para fungir como asesor de éste
órgano colegiado.
Por otra parte, no está de
más recordar que la relación que debe mediar entre el Alcalde y el Concejo es
una relación de coordinación, de colaboración interadministrativa, en aras de
que estos dos órganos municipales puedan adoptar en forma conjunta las
decisiones que redunden finalmente en un mayor beneficio de los intereses
municipales.
Siendo ello así, aún y
cuando el procedimiento formal de nombramiento o designación del asesor legal
del Concejo es competencia, en principio,
del Alcalde, la propuesta o propuestas por parte de éste órgano
deliberativo en orden a la escogencia del funcionario, que a la postre va a
tener una relación íntima y directa con éste órgano colegiado, deberían ser valoradas y sopesadas por el
Alcalde. Todo ello en aras de potenciar
o privilegiar finalmente la relación de confianza que va a existir entre este
funcionario y el cuerpo colegiado a quien le corresponde, como parte inherente
de sus obligaciones, asistir y asesorar.” (Dictamen C-246-2014 del 13 de agosto del
2014, el resaltado no es del original)
Se sigue de lo expuesto, que aún y
cuando la potestad de nombramiento y remoción haya sido concentrada en el
Alcalde Municipal, ello no enerva los demás atributos que contiene la relación
jerárquica y que residirían en el órgano que directamente ejerce la potestad de
mando sobre los funcionarios.
Nuestra tesis se refuerza si se
analiza que tanto el artículo 118 como el artículo 152, ambos del Código
Municipal, señalan claramente que los funcionarios de confianza dependerán
directamente del órgano al cual asesoran: el Alcalde Municipal, el Concejo
Municipal o las Fracciones. Al respecto,
disponen los artículos:
Artículo 118. …
Por su parte, son funcionarios de confianza los
contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y
Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el
Concejo Municipal
Artículo 152. — …El Concejo acordará las acciones que afectan a los
funcionarios directamente dependientes de él.
En razón de lo
expuesto, si bien es cierto las funciones generales y la descripción de los
puestos de confianza se enmarca dentro del manual de puestos, es claro que el
superior jerarca del funcionario de confianza puede girar instrucciones y
asignar tareas a los funcionarios, sea el Alcalde Municipal, el Presidente o
Vicepresidente Municipal y las fracciones políticas que conforman el Concejo
Municipal.
El Auditor Municipal requiere además del criterio en
torno a si estos funcionarios de confianza deben cumplir con requisitos legales
a efectos de su nombramiento. Sobre este
particular, debe señalarse que ya existen pronunciamientos anteriores de éste
Órgano Asesor, en los que se ha dispuesto:
A pesar de que efectivamente
el nombramiento del personal de confianza de las municipalidades no se
encuentra sujeto a los procedimientos de concurso previstos en el artículo 119
del Código Municipal y que se aplican para el ingreso en la carrera
administrativa municipal, debe indicarse que la discrecionalidad en su
nombramiento no implica que se pueda designar para un cargo de confianza a una
persona cuyos atestados evidencian que
no cumplen con las atinencias o requerimientos mínimos.
Al respecto, debe indicarse
que ya en el dictamen C-99-2008, anteriormente citado, se habría acotado que el
personal de confianza debe reunir los requisitos mínimos indispensables para el
adecuado desempeño del cargo, sea ésta la preparación académica o su
titulación, como la experiencia. Estas atinencias, es evidente, dependerán de
las funciones específicas que conformen el cargo.
“Conviene advertir que a pesar
de que se reconoce que los empleados de confianza son de libre selección y remoción, y que por ende, el
grado de discrecionalidad en ese sentido
es amplio, estimamos que si bien ellos no deben acreditar su idoneidad para el
cargo por el procedimiento concursal estatutario o de mérito por concurso u
oposición, porque expresamente están exceptuados de él (art. 3 inciso c) del
Estatuto de Servicio Civil), lo cierto es que deberán reunir ciertos requisitos
mínimos indispensables para el adecuado desempeño de sus funciones [18] ; requisitos mínimos, incluso de
preparación académica [19] y de
experiencia, que dependerán de las funciones específicas que conformen el
puesto.
Según lo afirmamos, la
categorización del puesto de confianza no depende de la mera designación que se
le dé al puesto, sino de la naturaleza propia de las funciones a desempeñar.
Por consiguiente consideramos que tampoco es aceptable desde todo punto de
vista jurídico que la designación de una persona en aquellos puestos descanse
solamente en la voluntad psicológica del funcionario que lo nombra. Como dicho
nombramiento se materializa en un acto administrativo, necesariamente su
contenido (antecedentes de hecho y de derecho surgidas del motivo –art. 122.1
de la Ley General de la Administración Pública-, deberá estar debidamente
explicitado y acreditado objetivamente; en especial el cumplimiento de los
requisitos mínimos antes aludidos.
Lo anterior no implica de
ningún modo excluir o erradicar la discrecionalidad del accionar
administrativo, por demás insoslayable en esta clase de decisiones, pero sí
importa sujetar el ejercicio de esa potestad discrecional a límites jurídicos
insalvables en un Estado de Derecho como el nuestro [20]. Lo que a lo sumo permite nuestro
ordenamiento es un margen de flexibilidad para que en esos casos pueda
prescindirse de los requisitos y procedimientos ordinarios para el ingreso a la
función pública, pero esa situación no los exonera del requisito fundamental
para ocupar todo cargo público: “la idoneidad”
[21].” (Ver también el dictamen
C-180-2006 de 15 de mayo de 2006)
Debe insistirse. El artículo 118 del Código
Municipal permite la designación discrecional de cierto personal de confianza,
pero dichos nombramientos deben cumplir y satisfacer los requisitos y atinencias
del cargo.
En este sentido, debe indicarse que en el
ordenamiento jurídico administrativo, y conforme lo establecen expresamente los
numerales 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública, la
discrecionalidad está sometida a los límites que implícita o explícitamente le
imponga el mismo ordenamiento para lograr que
su ejercicio sea eficiente y eficaz. Asimismo, es claro que tanto la
técnica, como la justicia, la lógica y
las reglas de la conveniencia son límites de la discrecionalidad.
Así las cosas, el poder discrecional que el
numeral 118 del Código Municipal otorga en orden al nombramiento de personal de
confianza, no puede conllevar a suponer que se podría nombrar a personas que no
cumplen con los requerimientos y atinencias necesarias para un eficiente y
eficaz desempeño del puesto.
Lo anterior es de particular importancia
tratándose del personal de confianza cuyos cargos requieran un grado
profesional, una habilitación por parte de un Colegio Profesional, o un título
de nivel técnico, o que exijan cierta experiencia adicional.”
(Dictamen C-258-2013 del 20 de noviembre del 2013)
III.
CONCLUSIONES
De conformidad con lo expuesto, esta
Procuraduría General de la República concluye lo siguiente:
1. El manual de puestos es el
instrumento establecido por el Código Municipal a efecto de definir las labores
de los diferentes cargos que existan en la corporación municipal.
2. En virtud del principio de
jerarquía normativa, es posible que el superior, sea el Alcalde Municipal, el
Presidente o Vicepresidente y las fracciones que conforman el Concejo
Municipal, giren instrucciones y asignen labores al personal de confianza que
labora directamente bajo su responsabilidad.
3. Si bien existe
discrecionalidad en el nombramiento de los puestos de confianza, es claro que
dicha discrecionalidad no significa que podrá ser nombrada una persona que no
reúna los requisitos mínimos para poder ejercer el puesto de manera efectiva y
eficiente.
Atentamente,
Grettel Rodríguez
Fernández
Procuradora
GRF/kpm
C-173-2016
FUNCIONARIOS DE CONFIANZA. DEFINICIÓN DE
FUNCIONES. MUNICIPALIDADES.
El Auditor
Interno de la Municipalidad de Desamparados, solicita nuestro criterio en
relación con las siguientes interrogantes:
¿Se le deben establecer responsabilidades y obligaciones a los
funcionarios nombrados en los puestos de confianza?
¿A quién le
corresponde establecer las obligaciones y responsabilidades, de estos puestos
de confianza, cuando sirven a la Alcaldía, a las fracciones, Presidente y
Vicepresidente del Concejo Municipal?
¿Se debe
establecer un contrato donde se determine el plazo del nombramiento, puesto que
ocupa, obligaciones, responsabilidades y
horario para este tipo de funcionarios?
¿Si se pagan
puestos de confianza que no se encuentran en el Manual descriptivo de puestos
vigente y son equiparados con otros puestos que si contiene el manual, se les
debe exigir los requisitos establecidos para esos puestos?
Mediante
dictamen C-173-2016 del 22 de agosto del 2016, Grettel
Rodríguez Fernández Procuradora del Área de Derecho Público, da respuesta a las
interrogantes planteadas, arribando a las siguientes conclusiones:
1. El
manual de puestos es el instrumento establecido por el Código Municipal a
efecto de definir las labores de los diferentes cargos que existan en la
corporación municipal.
2. En
virtud del principio de jerarquía normativa, es posible que el superior, sea el
Alcalde Municipal, el Presidente o Vicepresidente y las fracciones que
conforman el Concejo Municipal, giren instrucciones y asignen labores al
personal de confianza que labora directamente bajo su responsabilidad.
3. Si
bien existe discrecionalidad en el nombramiento de los puestos de confianza, es
claro que dicha discrecionalidad no significa que podrá ser nombrada una
persona que no reúna los requisitos mínimos para poder ejercer el puesto de
manera efectiva y eficiente.