Dictamen : 011 - del 03/02/2015

3 de febrero de 2015

C-011-2015

Licenciado

Harry J. Maynard F.

Auditor Interno

Ministerio de Educación Pública

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio DAI-0245-12, del 23 de marzo de 2012, por medio del cual solicita el criterio de este Órgano Asesor acerca del trámite que se debe seguir para el nombramiento de funcionarios en puestos vacantes en la Auditoría Interna.

Concretamente, se nos consulta sobre: “… la correcta aplicación de la Directriz 13-H, girada por la Presidencia de la República, en la que se dispuso que a partir del 4 de marzo del 2011 no se podrá utilizar las plazas que queden vacantes. Asimismo si el Jerarca ¿Debe solicitar autorización para nombrar funcionarios a la Autoridad Presupuestaria cada vez que la Auditoría Interna queden plazas vacantes?”.

En vista de que la consulta se plantea con fundamento en el artículo 45 de la Ley General de Control Interno, n.° 8292 de 27 de agosto del 2002 −mediante el cual se modificó el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982− su trámite no requiere el criterio de la asesoría legal del consultante.

I. ACERCA DE LA VIGENCIA DE LA DIRECTRIZ 13-H DEL 16 DE FEBRERO DE 2011

En el año 2011, la Presidenta de la República y el Ministro de Hacienda emitieron la directriz 13-H, mediante la cual se desautorizó la creación de plazas y la utilización de aquellas que estuviesen vacantes, exceptuando solo los casos que fuesen de interés para el Estado. Lo anterior como una de las medidas tendientes a la racionalización y contención del gasto del Estado, para detener el déficit fiscal y lograr una mejor distribución de los recursos públicos. El artículo 2 de dicha directriz señalaba que si bien no se podían utilizar las plazas que quedaran vacantes, la Autoridad Presupuestaria conocería de las solicitudes para la utilización de aquellas plazas que fueran de insoslayable necesidad para la prestación del servicio público.

Posteriormente, en el año 2012, dicha directriz fue derogada por la 040-H del 3 de diciembre de 2012, que buscaba replantear el tratamiento que se le venía dando al tema de las plazas vacantes, con el objetivo de lograr otra forma de control que permitiera que las medidas restrictivas o de austeridad no fueran en detrimento de la prestación del servicio público, ni afectaran la ejecución de programas sociales. El artículo 2 de dicha directriz estableció que las entidades públicas, ministerios y órganos que se ubican dentro del ámbito de la Autoridad Presupuestaria, podrían utilizar las plazas vacantes de que dispusieran, manteniendo la meta de empleo autorizada por dicho Órgano Colegiado. De esa forma, si una plaza quedaba vacante podía utilizarse sin pedir autorización a la Autoridad Presupuestaria, siempre que se respetara la meta de empleo autorizada por ese órgano.

Finalmente, la directriz 040-H también fue derogada por la 009-H del 14 de julio de 2014, emitida siempre con el propósito de contribuir con la racionalización del gasto público. El artículo 2 de ésta última directriz (que fue reformada mediante la 014-H del 3 de setiembre de 2014), dispone:

“Artículo 2.- Durante los siguientes dos años, los ministerios, así como los órganos desconcentrados y entidades que reciben transferencia de Gobierno para pago de salarios, y que están cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, podrán hacer uso de hasta un 15% de las plazas que se encuentren vacantes a la fecha de publicación de la Directriz Presidencial No. 009-H y ese mismo porcentaje para las que en adelante queden en esa condición. Entiéndase que de cada siete plazas vacantes, solo se podrá ocupar una. Por vacante se debe entender, todo puesto en el que no existe persona nombrada para el desempeño de sus deberes y responsabilidades, sea interina o en propiedad y sobre la cual al momento de emitirse la Directriz Presidencial No.009-H, no se encuentra en proceso de nombramiento de personal. Para las plazas que se encuentren en proceso de nombramiento de personal, se deberá demostrar esta condición, remitiendo la documentación correspondiente a la STAP. Quedan exceptuadas de esta normativa las siguientes:

a. Las plazas para ubicar personas con discapacidad, siempre y cuando sean ocupados nuevamente por este tipo de personal

b. Los puestos de confianza y Regímenes sin oposición de las entidades públicas y ministerios

c. Los puestos de los jerarcas, de dirección y jefatura formales que se muestren como tales en la estructura aprobada por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica

d. Las plazas del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto

e. Los puestos del Ministerio de Educación,

f. Las del Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica.

Para la implementación de la disposición contenida en este artículo, en los primeros cinco días de vencido cada trimestre, a partir de la vigencia de esta directriz, los ministerios deberán remitir, a la Dirección General de Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda (DGPN), con copia a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria (STAP), un informe de plazas vacantes que consigne el número de puesto, código y nombre de la clase, así como la información que indique desde cuándo está vacante, costo mensual de la misma (incluye salario base, pluses, aguinaldo y contribuciones sociales). En ese mismo informe se deberá indicar cuáles plazas vacantes correspondientes al 15% de las vacantes totales, serían las que el ministerio, estará utilizando. El resto de entidades y de órganos desconcentrados que reciben transferencia de Gobierno para el pago de salarios remitirán en el plazo citado, este mismo informe pero a la STAP.” (El subrayado es nuestro).

Asimismo, el artículo 3 de la citada directriz establece:

“Artículo 3º- La Autoridad Presupuestaria valorará los casos excepcionales en los que se pueda dejar de aplicar el artículo anterior, en razón de conveniencia y necesidad de la Administración. La propuesta de excepción deberá ser debidamente justificada por los respectivos ministerios, órganos desconcentrados y entidades, cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria.”

Tenemos entonces que si bien actualmente se pueden utilizar plazas vacantes, existe la restricción de usar únicamente una de cada siete plazas vacantes, con la obligación de informar trimestralmente a la Dirección General de Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria (STAP), cuáles plazas correspondientes al 15% de las vacantes totales, serían las que se van a utilizar. Ahora bien, de forma excepcional, para dejar de aplicar esa disposición y poder ocupar más del 15% de las plazas vacantes, debe solicitarse autorización a la Autoridad Presupuestaria.

Partiendo de lo anterior, a diferencia de lo que ocurría durante la vigencia de la Directriz 13-H −en que existía una prohibición para ocupar todas las plazas vacantes, salvo autorización expresa de la Autoridad Presupuestaria en puestos que fueran de insoslayable necesidad para la prestación del servicio público− actualmente es posible ocupar hasta un 15% de plazas vacantes. Sin embargo, como se indicó, es posible ocupar de forma excepcional más de ese 15% de plazas vacantes, solicitando autorización a la Autoridad Presupuestaria, siempre y cuando existan razones de conveniencia y necesidad de la Administración.

Cabe advertir que como lo señala en forma expresa el artículo 2, inciso e, de la directriz 009-H citada, dicha directriz no es aplicable al Ministerio de Educación. Por ello, para llenar las plazas vacantes de dicho ministerio, incluidas las de su Auditoría Interna, no es necesario solicitar autorización a la Autoridad Presupuestaria.

II. SOBRE LAS AUDITORÍAS INTERNAS Y EL PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA

Sin perjuicio de lo indicado en el apartado anterior y para completar el análisis relativo al trámite que se debe seguir para llenar las plazas vacantes en las Auditorías Internas de los órganos a los que sí les aplica la directriz 009-H citada, debemos indicar que dichas Auditorías cumplen una función particular dentro del Sistema de Control Interno Institucional. Según lo dispone el artículo 21 de la Ley General de Control Interno, la Auditoría Interna es “… la actividad independiente, objetiva y asesora, que proporciona seguridad al ente u órgano, puesto que se crea para validar y mejorar sus operaciones. Contribuye a que se alcancen los objetivos institucionales, mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional para evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley. Dentro de una organización, la auditoría interna proporciona a la ciudadanía una garantía razonable de que la actuación del jerarca y la del resto de la administración se ejecuta conforme al marco legal y técnico y a las prácticas sanas.”

Para llevar a cabo las funciones asignadas a las Auditorías Internas, la Ley General de Control Interno establece una serie de normas tendientes a procurar que sus objetivos se cumplan, como por ejemplo: la asignación de amplias competencias, potestades para su ejercicio, independencia funcional y de criterio, dotación de recursos, régimen de nombramiento especial, régimen de estabilidad del auditor y subauditor interno, así como regulaciones específicas de organización y funcionamiento.

En ese orden de ideas, el artículo 27 de la Ley General de Control Interno señala que el jerarca de los entes y órganos sujetos a esa Ley deberán asignar los recursos humanos, materiales, tecnológicos, de transporte y otros necesarios y suficientes para que la auditoría interna pueda cumplir su gestión adecuadamente.

En cuanto a la asignación del recurso humano, existe una serie de disposiciones especiales. El artículo 24 señala que los funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno, de forma que éste último vele porque los movimientos de su personal no afecten negativamente la productividad y eficacia del trabajo que se realiza, de cuyos resultados es responsable, y como administrador de la auditoría interna tiene que tomar las previsiones necesarias para solventar las dificultades que dichos movimientos de personal puedan generar.

En cuanto a las plazas vacantes, el artículo 28 dispone que las vacantes que por cualquier razón tengan lugar en la Auditoría Interna deberán llenarse en un plazo máximo de tres meses, contado a partir del momento en que la plaza quede vacante.

De esa forma, es claro que la intención del legislador fue que las plazas de las Auditorías Internas se llenaran lo más pronto posible, para no afectar su funcionamiento normal y no propiciar un debilitamiento de la función de auditoría, pues ello redundaría en un menoscabo del sistema de control institucional y fiscalización de la Hacienda Pública.

Por lo anterior, debemos resaltar que las Auditorías Internas gozan de un régimen jurídico especial establecido por ley, régimen dentro del que se encuentra el nombramiento y remoción de su personal, el cual debe ser respetado en todo momento por el operador jurídico.

En cuanto a este último punto, debemos indicar también que en acatamiento del principio de jerarquía normativa (al cual deben sujetarse los órganos del Estado en función del principio de legalidad o juridicidad administrativa), ante la incompatibilidad entre una ley y una directriz, resulta indudable que el operador jurídico debe optar por la aplicación de la primera, que por ser de rango superior, prevalece sobre la segunda de inferior categoría.

En ese orden de ideas, tenemos que el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública señala:

“Artículo 6.- 1. La jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo se sujetará al siguiente orden:

a) La Constitución Política;

b) Los tratados internacionales y las normas de la Comunidad Centroamericana;

c) Las leyes y los demás actos con valor de ley;

d) Los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes, los de los otros Supremos Poderes en la materia de su competencia;

e) Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y los reglamentos de los entes descentralizados; y

f) Las demás normas subordinadas a los reglamentos, centrales y descentralizadas.

2. Los reglamentos autónomos del Poder Ejecutivo y los de los entes descentralizados están subordinados entre sí dentro de sus respectivos campos de vigencia.

3. En lo no dispuesto expresamente, los reglamentos estarán sujetos a las reglas y principios que regulan los actos administrativos.”

Sobre el principio de jerarquía normativa en el ordenamiento jurídico administrativo, esta Procuraduría ha indicado lo siguiente:

“El ordenamiento jurídico administrativo es una unidad estructural dinámica en la que coexisten y se articulan una serie de distintas fuentes del Derecho. La relación entre esas diversas fuentes se ordena alrededor del principio de la jerarquía normativa, según el cual se determina un orden riguroso y prevalente de aplicación, conforme lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, se trata de saber cuando una fuente es superior a otra y, en caso de conflicto, desaplicar la de inferior rango.

Lo anterior supone, una relación de subordinación, según la cual “Las normas de la fuente inferior no pueden modificar ni sustituir a las de la superior. Es el caso de la Constitución frente a la ley y al resto de las normas del orden, y es también el caso de la ley frente al reglamento (...) en caso de contradicción prevalece siempre y necesariamente la ley. Esto expresa y aplica el principio llamado de “jerarquía”.” (Opinión Jurídica OJ-116-2005 del 8 de agosto de 2005).

Debe tenerse presente entonces que en aplicación del principio de jerarquía normativa, en caso de conflicto entre una directriz y una norma de carácter legal, debe aplicarse la última, por ser de superior rango normativo, según la tesis que se adopta en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, en caso de conflicto, la Ley General de Control Interno debe prevalecer sobre lo regulado en las Directrices 013-H y la 009-H del 2014, por ser éstas de inferior rango normativo.

III. SOBRE EL REQUISITO DE SOLICTAR AUTORIZACIÓN A LA AUTORIDAD PRESUPUESTARIA PARA LLENAR LAS PLAZAS VACANTES DE LAS AUDITORÍAS INTERNAS

Se nos consulta si en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 de la Ley General de Control Interno, es posible que una Directriz emitida por el Poder Ejecutivo regule el nombramiento en plazas vacantes de funcionarios de una Auditoría Interna y si para hacer dichos nombramientos debe solicitarse autorización a la Autoridad Presupuestaria.

Al respecto, debemos señalar que lo consultado ya ha sido analizado tanto por la Contraloría General de la República, como por esta Procuraduría. Así, la Contraloría General en el Oficio DFOE-ST-0014 del 23 de febrero de 2012, de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, indicó lo siguiente:

“… sea que a las directrices se les reconozca naturaleza normativa cuando se han emitido mediante decreto ejecutivo o bien se les considere como actos administrativos atípicos vinculantes cuando se han emitido como mera directriz, desde la perspectiva de la jerarquía de las normas resultan ser inferiores a las leyes; por ende, tales directrices, aun cuando contemplen al Gobierno Central, no pueden ir en detrimento de lo que establece el numeral 28 de la Ley General de Control Interno, tanto en lo que respecta a los plazos en que deben llenarse las plazas vacantes, a las necesidades reales de la auditoría interna en la dotación de recursos humanos, así como a la aplicación de requisitos que puedan perjudicar el funcionamiento del Sistema de Control Interno Institucional.

En punto a la Directriz 13-H, no obstante que en ella no se particulariza tratándose de los puestos de Auditoría Interna, sino que se da igual tratamiento que al resto de puestos de los sujetos afectos a la directriz, al amparo del artículo 28 de repetida cita, no puede aplicarse de forma automática, sino que el jerarca está en el deber de valorar si con lo establecido en la directriz se puede ocasionar un debilitamiento de la función de Auditoría Interna, considerando el plazo para el llenado de plazas vacantes, el cual la misma norma sujeta su prórroga a la existencia de situaciones debidamente justificadas, así como el informe técnico elaborado por el auditor interno (en ese sentido el artículo 18 de la Ley 8131 indica en lo que interesa “El control interno será responsabilidad de la máxima autoridad de cada dependencia…”).

Otro aspecto que debe tenerse en consideración, es el tipo de puesto de la Auditoría Interna, pues el artículo 20 de la Ley General de Control Interno dispone que todos los entes y órganos sujetos a esa ley deben contar con auditoría interna, salvo que de acuerdo con las regulaciones de la Contraloría General se les exceptúe por disposición singular o por categorías. Bajo este entendido, tratándose del auditor y subauditor de una auditoría interna, resultaría irracional que existiendo esa Dependencia, ante una eventual vacante de tales funcionarios deba someterse a la Autoridad Presupuestaria la comprobación de la necesidad de su subsistencia.

En lo que respecta al resto de los funcionarios de la auditoría interna, si bien este órgano contralor tiene claridad de la situación fiscal que enfrenta el país, así como la necesidad de que se establezcan mecanismos que permitan cierta ordenación y contención del gasto, de cara a evitar un eventual debilitamiento de la función de Auditoría Interna y por ende, poner en riesgo el Sistema de Control Interno Institucional, es indispensable que se consideren las necesidades de esa Dependencia de frente a su universo auditable, el riesgo y la complejidad de las funciones que desempeña el órgano del cual depende, así como otros factores que se estimen pertinentes, como puede ser la especialización de las funciones que se deben auditar, correspondiendo al Auditor Interno en primer instancia elaborar el estudio técnico que apoye la necesidad de personal o bien el análisis de cómo se vería afectada la función de Auditoría Interna con la disminución de plazas o con los movimientos de su personal.

Una vez que dicho estudio o análisis se efectúe –o bien ya exista y se mantengan las mismas circunstancias que lo sustentaron− y se ponga en conocimiento del jerarca, compete a éste como responsable del Sistema de Control Interno realizar todas las acciones que sean necesarias para que se solvente la situación; en ese entendido ha de acudir oportunamente a la Autoridad Presupuestaria para que se clarifique, adicione, modifique o autorice lo correspondiente en aras de evitar una afectación a la función de Auditoría Interna, así como se procure que su gestión ante ese órgano sea efectiva y no meramente formal. (…)”.

Debemos destacar una vez más que las Auditorías Internas cumplen una función particular dentro del régimen administrativo costarricense, según se dispone en la Ley General de Control Interno. Para cumplir su función, se creó un régimen especial para ocupar las plazas de los funcionarios que forman parte de las Auditorías. Dicho régimen tiene su fundamento en la propia labor que ejercen, ya que de lo contrario, podría existir un debilitamiento que eventualmente puede perjudicar el funcionamiento de ese sistema de control interno institucional de fiscalización de la Hacienda Pública.

En virtud de lo anterior y según lo expuesto, mediante una Directriz emitida por el Poder Ejecutivo, no es posible modificar ese régimen especial, establecido por ley, para ocupar las plazas de las Auditorías Internas. En consecuencia, debe prevalecer en todo momento lo dispuesto por la Ley General de Control Interno, sobre lo establecido en una Directriz emitida por el Poder Ejecutivo, tenga ésta carácter normativo o no.

A pesar de lo indicado, es claro que tampoco puede dejarse de lado la finalidad de la Directriz 009-H citada, cual es “… el logro de una sana gestión de los recursos financieros del Estado, a través de la austeridad y la reducción del gasto público, asignando los recursos con base en prioridades, para su mejor aprovechamiento, en beneficio del desarrollo económico y social del país”. Ese objetivo forma parte de una macro política pública en materia presupuestaria de contención del gasto público.

En ese sentido, la Autoridad Presupuestaria cumple también una función primordial, según lo dispone el artículo 21 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos, dentro de cuyas potestades se encuentra la de emitir las directrices y los lineamientos generales y específicos de política presupuestaria, incluyendo lo relativo a salarios, empleo, inversión y endeudamiento y además, velar por su cumplimiento. De allí que en la propia Ley de Control Interno, en el artículo 28 in fine −que es precisamente el que establece el régimen especial para el nombramiento de los funcionarios de las Auditorías Internas− se haga referencia a la Autoridad Presupuestaria, al indicar que: “Los requisitos para la creación y ocupación de plazas de la auditoría interna que definan la Autoridad Presupuestaria u otras instituciones competentes, deberán considerar, en todo momento, sus necesidades reales y no podrán ser aplicados en perjuicio del funcionamiento del sistema de control interno de la institución.” (El subrayado es nuestro).

En consecuencia, en la misma norma de la Ley de Control Interno donde se regula el régimen especial de nombramiento y remoción del personal de las Auditorías Internas, se abre la posibilidad de que la Autoridad Presupuestaria ejerza cierto control en lo relativo a esos nombramientos, en aras de velar por su función primordial de resguardar el cumplimiento de las normas sobre política presupuestaria. Con respecto a ese punto, esta Procuraduría, en su dictamen C-062-2004 del 23 de febrero de 2004, indicó lo siguiente:

“El artículo 21 antes transcrito atribuye a la Autoridad Presupuestaria el velar por el cumplimiento de las directrices de política presupuestaria. La directriz se expresa mediante un Decreto Ejecutivo que tiene carácter normativo. En razón de ese carácter, debe ser cumplida por los destinatarios. Y aún cuando no fuere emitida por norma jurídica, lo cierto es que al emitir las directrices el Poder Ejecutivo pretende que las instituciones y órganos cubiertos por la Autoridad Presupuestaria adecuen su actuación a lo preceptuado en esas directrices, de manera que puedan alcanzarse los objetivos de la política macroeconómica del Estado. (…)

Los organismos sujetos a las directrices de la Autoridad Presupuestaria no son libres para decidir si cumplen o no los lineamientos. En caso de que dichos lineamientos no puedan ser acatados, requieren solicitar autorización, dispensa a la Autoridad a efecto de que se modifique su situación respecto de las directrices.

La fiscalización del cumplimiento de las directrices queda a cargo de la propia Autoridad Presupuestaria. La Autoridad es un órgano colegiado, compuesto por Ministros, que no sesiona permanentemente y que, en tesis de principio, debería dedicarse a la formulación de los lineamientos de las políticas públicas en materia presupuestaria. Precisamente por este objetivo, la Autoridad cuenta con un órgano ejecutivo (artículo 22 de la Ley 8131): la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, encargada de realizar diversas actividades administrativas que contribuyen al cumplimiento de las competencias de la Autoridad Presupuestaria, incluido el control del cumplimiento de las directrices.”

Por lo anterior, si bien −como ya indicamos− una Directriz no puede limitar la asignación de plazas vacantes en una Auditoría Interna en detrimento de lo dispuesto en la Ley de Control Interno, es claro que tampoco las Auditorías Internas pueden desacatar o ir en contra de las políticas presupuestarias dictadas por la Autoridad Presupuestaria, pues ello contravendría lo dispuesto en el artículo 28 in fine de la Ley de Control Interno y en el artículo 21 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, siendo necesario, en consecuencia, que las Auditorías Internas a las que les aplica la Directriz a la que se ha venido haciendo referencia, soliciten la autorización a la Autoridad Presupuestaria para ocupar sus plazas vacantes, sin que por ello pueda afirmarse que dichas Auditorías estén sujetas a las limitaciones de nombramiento de personal establecidas en las Directrices 013-H del 2012 y 009-H del 2014, vigente actualmente.

En consecuencia, será cada Auditoría Interna la que deberá valorar si las limitaciones que se establece en esas directrices pueden provocar un debilitamiento en las funciones que realizan. En caso afirmativo, deberán ejecutar todas las acciones necesarias para solicitar, ante la Autoridad Presupuestaria, la autorización para ocupar las plazas que se requieran para cumplir cabalmente con sus funciones y evitar posibles afectaciones.

Por otra parte, existe también una obligación concomitante de la Autoridad Presupuestaria de velar porque sus criterios para autorizar o denegar la ocupación de plazas, no vayan en detrimento de esa función especial que cumplen las Auditorías Internas, tal y como lo indicó la Contraloría General de la República en el Oficio DFOE-ST-0014 citado anteriormente, según el cual: “… debe quedar clara la responsabilidad no sólo de la propia administración activa, sino también de la Autoridad Presupuestaria de procurar que las garantías que establece la Ley General de Control Interno a favor de la función de Auditoría Interna deben mantenerse, entre ellas lo establecido en el artículo 28, pues lo contrario implicaría vaciar de contenido lo pretendido por el legislador. Téngase presente que las acciones u omisiones en que incurra cualquier funcionario público y que puedan debilitar la función de Auditoría Interna o poner en riesgo el Sistema de Control Interno, están propensas a generar responsabilidad de acuerdo con el artículo 39 de la Ley General de Control Interno.”

IV. CONCLUSIONES

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones.

a) La Directriz 013-H del 2011, relacionada –entre otras cosas− con el uso de plazas vacantes en el sector público, fue derogada mediante la Directriz 040-H del 2012, la cual también fue derogada mediante la Directriz 009-H del 2014, siendo ésta última la que se encuentra vigente.

b) Si bien con base en esa Directriz 009-H citada, los órganos e instituciones públicas pueden utilizar las plazas vacantes, existe la restricción de usar únicamente una de cada siete plazas vacantes, con la obligación de informar trimestralmente a la Dirección General de Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, cuáles plazas correspondientes al 15% de las vacantes totales, serían las que se estarán utilizando.

c) Excepcionalmente, para ocupar más de ese 15% de plazas vacantes, debe solicitarse autorización a la Autoridad Presupuestaria. Esta última debe determinar si existan razones de conveniencia y necesidad de la Administración que justifiquen acceder a esa solicitud.

d) Conforme al artículo 2, inciso e), de la directriz 009-H citada, quedan exceptuadas de la aplicación de esa normativa, entre otras, las plazas del Ministerio de Educación Pública. Por ello, para llenar las plazas vacantes de la Auditoría Interna del Ministerio de Educación, no es necesario solicitar autorización a la Autoridad Presupuestaria.

e) Para llenar las plazas vacantes en las Auditorías Internas de los órganos a los que sí les aplica la directriz 009-H citada, debe tomarse en cuenta que en virtud del principio de jerarquía normativa, ante la incompatibilidad entre una ley y una directriz, el operador jurídico debe optar por la aplicación de la primera, por ser de rango superior.

f) Mediante una Directriz emitida por el Poder Ejecutivo, no es posible modificar el régimen especial para ocupar las plazas en las Auditorías Internas previsto en el artículo 28 de la Ley General de Control Interno, ya que de lo contrario, podría provocarse un debilitamiento en el funcionamiento del sistema de control interno de cada institución. En consecuencia, debe prevalecer lo regulado por la Ley General de Control Interno, sobre lo dispuesto en una Directriz emitida por el Poder Ejecutivo, tenga ésta carácter normativo o no.

g) Debido a que la Autoridad Presupuestaria tiene potestades legales para emitir las directrices y los lineamientos generales y específicos en materia de política presupuestaria, incluso en lo relativo a salarios, empleo, inversión y endeudamiento, los organismos sujetos a las directrices de la Autoridad Presupuestaria, incluyendo las Auditorías Internas, no son libres para decidir si cumplen o no esos lineamientos. En caso de que dichos lineamientos no puedan ser acatados por las Auditorías Internas, se requiere solicitar autorización a la Autoridad Presupuestaria a efecto de que se modifique su situación respecto a lo regulado en esas directrices, en aras de evitar un debilitamiento del sistema de control interno institucional.

h) En virtud de las limitaciones impuestas por el Poder Ejecutivo en materia de empleo mediante la Directriz 009-H del 2014, las Auditorías Internas a las que les resulte aplicable esa Directriz deben gestionar la ocupación de sus plazas vacantes cuando ello sea necesario para evitar una afectación negativa al sistema de control interno institucional. Esa gestión supone que se justifiquen técnicamente, ante el jerarca institucional, las necesidades reales de ese personal y que se realice un análisis de cómo se vería afectada la función de Auditoría Interna con la disminución de plazas o con los movimientos de su personal. La gestión respectiva deberá ser sometida por el jerarca institucional a la Autoridad Presupuestaria de forma oportuna, para que dicho órgano resuelva lo que proceda.

Cordialmente,

Julio César Mesén Montoya Álvaro Fonseca Vargas

Procurador Abogado de Procuraduría

JCMM/afv/kjm

C-011-2015

MINISTERIO DE EDUCACIÓN PÚBLICA. AUDITORIA INTERNA. PLAZAS VACANTES. UTILIZACIÓN. AUTORIZACIÓN DE LA AUTORIDAD PRESUPUESTARIA.

El Auditor Interno del Ministerio de Educación Pública nos consulta sobre: “… la correcta aplicación de la Directriz 13-H, girada por la Presidencia de la República, en la que se dispuso que a partir del 4 de marzo del 2011 no se podrá utilizar las plazas que queden vacantes. Asimismo si el Jerarca ¿Debe solicitar autorización para nombrar funcionarios a la Autoridad Presupuestaria cada vez que la Auditoría Interna queden plazas vacantes?”.

Esta Procuraduría, en su dictamen C-011-2015, del 3 de febrero de 2015, suscrito por Julio César Mesén Montoya, Procurador de Hacienda y por Alvaro Fonseca Vargas, Abogado de Procuraduría, arribó a las siguientes conclusiones: