Opinión Jurídica : 102 - del 05/09/2016

OJ-102-2016

05 de setiembre del 2016

Licenciado

Jorge Rodríguez Araya

Diputado

Asamblea Legislativa

Estimado señor Diputado:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta nos es grato referirnos al oficio n.° DDJRA-0037-16 del 30 de mayo del 2016, trasladado por la Contraloría General de la República por oficio n.° DC-0147 del 6 de junio del 2016, mediante el cual se solicita el criterio técnico-jurídico sobre la posibilidad que tiene la Municipalidad de Paraíso de negarle o prohibirle a una radio digital transmitir las sesiones municipales.

Antes de pronunciarnos, queremos manifestar nuestras disculpas por el atraso en la emisión del pronunciamiento, debida al alto volumen de trabajo asignado a esta Procuraduría.

I. INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

Debe advertirse que la Procuraduría General de la República es el órgano consultivo técnico-jurídico de las distintas dependencias de la Administración Pública, según lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría (Ley N.° 6815 del 27 de setiembre de 1982).

El artículo 3 inciso b) de dicha norma, establece como una de sus competencias, la de emitir dictámenes al Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.

Por medio de nuestra jurisprudencia administrativa hemos desarrollado el contenido de los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de nuestra ley, que refieren a la admisibilidad de las consultas.

En este asunto, tenemos como objeto de la consulta la inquietud del Señor Diputado, Jorge Rodríguez Araya, realizada a priori a la Contraloría General de la República, mediante oficio n.° DDJRA-0037-16 del 30 de mayo del 2016, que citamos al inicio y procedemos a transcribir a continuación:

“Puede la Municipalidad de Paraíso negarle o prohibirle a una radio digital en este caso Paraíso Formatos transmitir las sesiones municipales siendo estas sesiones públicas, y que lo único que requiere es uso de electricidad y el uso de internet inalámbrico. Por ello, y en mi calidad de Diputado de la República de Costa Rica y con la potestad que me confieren los artículos N.° 27 de la Constitución Política, N.° 111 del Reglamento de la Asamblea Legislativa y N.° 32 de la ley de Jurisdicción Constitucional, le solicito de la manera más respetuosa manifestarme si procede la negativa del municipio.”

Como se observa, la consulta se plantea en términos concretos al aportar datos específicos para que este órgano superior-consultivo valore la decisión administrativa definitiva, lo cual no nos corresponde.

Entre los requisitos de admisibilidad para el conocimiento de las consultas está que la consulta debe formularse sobre cuestiones jurídicas en genérico. Es decir, que deben plantearse en términos generales para efectos de no someternos a la resolución de una situación puntual propia del ámbito de decisión de la Administración; esto para evitar sustituir la voluntad de la administración. Con lo cual, de proceder, estaríamos contraviniendo la naturaleza del órgano superior consultivo que nos confiere la Ley, transformándonos en parte de la administración activa.

Específicamente, en cuanto a la imposibilidad de este órgano asesor de revisar casos concretos pendientes o sometidos a conocimiento de las autoridades administrativas hemos señalado:

“(…) En segundo término, también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa (…)” (dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002).

“(…) La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (…).” (Dictamen C-147-2007 del 10 de mayo del 2007)

De igual forma, en el dictamen C-083-2015 del 15 de abril del 2015, indicamos:

“3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005) (El subrayado no forma parte del original).

De acuerdo con lo expuesto la consulta, tal como está planteada, no supera el tamiz de admisibilidad pues no le concierne a este órgano consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública valorar casos concretos.

Sin embargo, en virtud de que el tema consultado se relacionada con los principios de publicidad, transparencia y rendición de cuentas, sobre los cuales este órgano técnico superior consultivo ha emitido pronunciamientos, procederemos a emitir nuestro criterio de forma abstracta y general; es decir, sin referirnos a los asuntos en concreto. No se omite señalar que la jurisprudencia administrativa que a continuación se citará está disponible en nuestro sitio web http://www.pgr.go.cr/scij/.

II. CRITERIOS DE ESTA PROCURADURÍA RELACIONADOS CON LOS PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD, RENDICIÓN DE CUENTAS Y TRASPARENCIA EN LA FUNCIÓN PÚBLICA

Tal y como se expuso en el apartado anterior, esta Procuraduría en otras ocasiones se ha pronunciado sobre los principios de publicidad, transparencia y rendición de cuentas, que posibilitan el ejercicio del derecho de participación ciudadana e información.

Específicamente, en nuestro pronunciamiento C-187-2003 del 23 de junio del 2003, indicamos:

“(…) Dada la relación que se establece entre los habitantes del Cantón y su Gobierno, el principio de cercanía y transparencia indispensable en tanto se está ante la gestión de intereses locales, que como tales conciernen directamente a los munícipes, se ha establecido que las sesiones municipales sean públicas. Diversos artículos tienden a lograr esa publicidad. En primer término, el artículo 35 del Código Municipal obliga al Concejo a que publique en La Gaceta el día y hora de sus sesiones. Luego, el artículo 41 dispone:

"ARTÍCULO 41.- Las sesiones del Concejo serán públicas. El Concejo deberá reglamentar la intervención y formalidad de los particulares".

El principio de publicidad es absoluto. A diferencia del anterior Código Municipal, artículo 45, el Código vigente no autoriza al órgano colegiado a acordar que determinada sesión o una parte de una sesión sea secreta. Lo cual puede explicarse por el interés de que los vecinos conozcan los asuntos que se debaten e incluso puedan intervenir en la sesión correspondiente”.

Posteriormente, en el dictamen C-329-2004 del 12 de noviembre del 2004 se trató el tema de la publicidad de las sesiones cuando éstas se registran en casetes. En esta oportunidad reiteramos la primacía del principio de publicidad y transparencia, concluyendo que el medio en que se registre las sesiones municipales también está cubierto por estos principios.

“A.- LA ADMINISTRACION SE RIGE POR EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

El principio democrático que permea toda la estructura política y administrativa del Estado determina la necesidad de que los ciudadanos estén debidamente informados del acontecer político y administrativo. Un derecho que se ejerce frente al poder público, constituyéndose en un límite para éste.

El régimen constitucional costarricense se ha fundado en el derecho de acceso a la información de interés público, derecho que hoy es fundamental para participar en la vida pública del país y, por ende, constituye un requisito indispensable para el derecho de participación.

Contribuye a esta participación, el principio de publicidad de las normas y actos públicos, el cual tiene como manifestación básica la publicación de las normas jurídicas y de actos de alcance general. La jurisprudencia constitucional ha considerado que el principio de publicidad «consiste en una forma de control social de los administrados » sobre la administración y los legisladores (resolución N° 3771-99 de 17:51 hrs. del 19 de mayo de 1999). Control que se imposibilitaría si la Administración actuara bajo el principio del secretismo.

Dado que estos derechos y principios son de raigambre constitucional, no cabe duda que el ciudadano debe contar con mecanismos que permitan exigir su respeto y que, por ende, la Administración debe actuar de manera de garantizar tal respeto. Empero, esa exigencia se presenta en forma intensa en la Administración actual, por cuanto de ésta se predica la transparencia y cercanía con el ciudadano (sobre la transparencia en el accionar administrativo nos referimos en el dictamen N° C-335-2003 de 28 de octubre de 2003). En efecto, los procesos de modernización y racionalización de la Administración Pública han conducido a erigir la transparencia, la claridad, la eficiencia y la publicidad como principios fundamentales del accionar administrativo. El respeto de esos principios determina e impone el derecho de las distintas personas a conocer la actuación administrativa, a pedir explicaciones sobre dicho accionar y a que se divulgue la distinta información que en las oficinas administrativas conste. En consecuencia, cualquier interesado puede enterarse y examinar esa actuación, según conste en los registros y archivos administrativos. (…)

La información es, entonces, un medio de propiciar la participación democrática en la gestión pública:

"… es a través de esa interrelación entre los receptores pasivos de la información o de quienes la demandan, que se realiza no sólo el pluralismo político, sino la intervención de un pueblo en la formación de proyectos que puedan afectar sus derechos fundamentales...". Sala Constitucional, N° 2331-96 de las 14:33 hrs. del 14 de mayo de 1996.

(…)

El principio de publicidad y transparencia, en ese sentido, adquiere vital relevancia, en particular el derecho que el artículo 30 constitucional contiene, es decir, que según el cual, como regla general, se debe admitir el acceso a todos los archivos y expedientes administrativos, salvo que se esté en los casos de secreto de Estado, o bien, en el supuesto del artículo 273 de la Ley General de la Administración Pública,... ".

(…) De las sesiones del Concejo Municipal se establece su publicidad (artículo 41 del Código Municipal). Lo cual significa que los interesados pueden asistir a dichas sesiones, a efecto de conocer qué discute y decide el Concejo. De ese modo, el público se entera no sólo de la decisión adoptada sino de los motivos que llevaron a su adopción y de las distintas posiciones de los participantes. En ese sentido, el público tiene derecho a conocer no sólo el acuerdo que se adopta, sino también la deliberación correspondiente.

Ese conocimiento puede provenir de la asistencia a las sesiones puesto que estas son públicas o bien, del acceso al acta de la sesión, en tanto esta debe ser transcripción fiel de lo discutido y acordado. Se sigue de lo anterior que las actas son documentos de libre acceso por parte de los ciudadanos y que, en principio, la información en ellas contenida es de interés público. El punto es si este criterio puede mantenerse también respecto de los medios que registren las deliberaciones de los órganos colegiados y, en concreto, del Consejo Municipal”.

Después, mediante dictamen C-180-2008 del 29 de mayo del 2008, esta Procuraduría evacuó una consulta de la Municipalidad de la Unión sobre la confidencialidad de los informes o relaciones de hechos que realice la Auditoría Interna frente a la publicidad establecida en el artículo 41 del Código Municipal. Siguiendo los criterios anteriores, reiteró la línea en cuanto a la publicidad y transparencia, en el sentido de que…“en el caso de las Municipalidades, el Concejo Municipal, cuyas sesiones gozan de una publicidad que es de carácter absoluto en el tanto la normativa vigente no le autoriza acordar que determinada sesión o una parte de la misma sea secreta, lo que obviamente hace patente el riesgo de que el público asistente a las sesiones tenga conocimiento de la existencia y contenido de dicho informe. Sin perjuicio de lo anterior, debe recordarse que a tenor del párrafo primero del artículo 6 de repetida cita, la confidencialidad sobre la identidad del denunciante se debe mantener en todo momento”.

De forma más reciente mediante dictamen C-231-2013 del 24 de octubre del 2013, indicamos lo siguiente:

“I. SOBRE LOS PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA EN LAS SESIONES MUNICIPALES

El artículo 30 de la Constitución Política garantiza el libre acceso a los “departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público”, constituyendo un derecho fundamental de los administrados que les faculta a ejercer control sobre la legalidad, eficacia y eficiencia de la función administrativa desplegada por los diversos entes públicos.

Este acceso a la información pública se relaciona estrechamente con la obligación de la Administración Pública de rendir cuentas, principio consagrado en el numeral 11 de la Constitución Política y se complementa con el derecho de petición y pronta resolución, que garantiza que todas las personas puedan dirigirse por escrito a las autoridades públicas a solicitarles información de interés público, en los términos dispuestos en el precepto 27 de la norma fundamental.

La protección constitucional que garantiza el acceso a la información, busca alcanzar administraciones públicas eficientes y eficaces que se sometan al escrutinio de los administrados, pues el derecho de acceso a la información administrativa es una herramienta indispensable para la vigencia plena de los principios de transparencia y publicidad. No hay duda también que el principio democrático se ve fortalecido cuando los administrados participan activamente en la formación y ejecución de la voluntad pública.

Los principios de transparencia y publicidad deben ser pilares fundamentales del accionar administrativo, pues ellos inciden de modo positivo en el desarrollo del proceso democrático haciéndolo más directo y participativo. En consecuencia, cualquier interesado debe estar en capacidad de examinar la actuación de las autoridades públicas, según conste en sus registros y archivos, así como conocer el fundamento de las decisiones que se adopten por esas autoridades.

(…)

Esos principios de transparencia y publicidad en el actuar administrativo, también han sido recogidos en el ámbito municipal. A manera de ejemplo, el Código Municipal establece la obligación de las municipalidades de "fomentar la participación activa, consciente y democrática del pueblo en las decisiones del gobierno local" (artículo 5), establece mecanismos de democracia semi directa, como los plebiscitos, referendos y cabildos (artículo 13, inciso j), la consulta pública de los proyectos reglamentarios (artículo 43, párrafo segundo), y específicamente en cuanto al tema que se plantea en esta consulta establece en el artículo 41 lo siguiente:

“Artículo 41. — Las sesiones del Concejo serán públicas. El Concejo deberá reglamentar la intervención y formalidad de los particulares.

Nótese que el Código Municipal establece como regla que las sesiones del Concejo Municipal sean públicas, con lo cual se pretende garantizar el acceso de cualquier persona a las discusiones del órgano deliberativo.

Dicha norma, tiene un fundamento constitucional evidente no sólo en los principios de transparencia y publicidad ya comentados, sino además en el principio de participación ciudadana y rendición de cuentas, establecidos en los artículos 9 y 11 de la Carta Magna.

Es claro que existe un verdadero derecho fundamental de los munícipes o vecinos de un cantón, de informarse de todo lo que ocurre en las sesiones del Concejo Municipal, y fiscalizar que la toma de las decisiones que ahí se adopten se ajuste al interés público, todo en aras de un correcto ejercicio del principio democrático.

Sobre este tema, la Procuraduría ha indicado:

“Dada la relación que se establece entre los habitantes del Cantón y su Gobierno, el principio de cercanía y transparencia indispensable en tanto se está ante la gestión de intereses locales, que como tales conciernen directamente a los munícipes, se ha establecido que las sesiones municipales sean públicas. Diversos artículos tienden a lograr esa publicidad. En primer término, el artículo 35 del Código Municipal obliga al Concejo a que publique en La Gaceta el día y hora de sus sesiones. Luego, el artículo 41 dispone: "ARTÍCULO 41.-Las sesiones del Concejo serán públicas. El Concejo deberá reglamentar la intervención y formalidad de los particulares". El principio de publicidad es absoluto. A diferencia del anterior Código Municipal, artículo 45, el Código vigente no autoriza al órgano colegiado a acordar que determinada sesión o una parte de una sesión sea secreta. Lo cual puede explicarse por el interés de que los vecinos conozcan los asuntos que se debaten e incluso puedan intervenir en la sesión correspondiente.” (Dictamen C-187-2003 del 23 junio 2003) (Ver en igual sentido los Dictámenes C-145-2004 del 14 de mayo de 2004 y C-180-2008 del 29 de mayo de 2008)

De lo anterior, se deduce que la participación ciudadana adquiere importantes matices en el ámbito local, pues los vecinos residentes de un mismo cantón, promueven y administran sus propios intereses por medio del gobierno local, y para ello debe dotárseles de opciones reales para intervenir en los temas en que deseen involucrarse”. (Lo resaltado no es del original).

Debido a la relación de los principios de publicidad y transparencia con el principio de rendición de cuentas, conviene citar también lo resuelto por esta Procuraduría en el pronunciamiento OJ-063-2016 del 29 de abril del 2016, emitido con ocasión de la consulta legislativa sobre el Proyecto de Ley N.° 19.286 que circula en corriente legislativa, denominado “Ley para perfeccionar la rendición de cuentas”:

“II. EN ORDEN A LA RENDICIÓN DE CUENTAS

(…) En ese contexto, la rendición de cuentas comprende la medición de resultados en procura de la prestación del servicio público de manera eficaz y eficiente, por ello se alude a que:

“La rendición de cuentas, a partir del enfoque sistemático que dispone la Constitución Política, consiste en la obligación a cargo de todo titular de competencias públicas de actuar apegado al ordenamiento jurídico, de ejercer en forma ética, económica, eficaz y eficiente sus competencias y de generar y proporcionar la información necesaria y suficiente para que su actividad sea evaluada. Este concepto implica paralelamente la obligación, a cargo de terceros, de evaluar los resultados de dicha gestión, tomando en cuenta tanto el respeto de las disposiciones normativas aplicables como el cumplimiento de los objetivos y metas previamente establecidos (preferiblemente en el instrumento en que se le asignan los recursos presupuestarios para cumplir con sus funciones) con la consecuente responsabilidad en caso de incumplimiento.” (La negrita no es del original). (SABORÍO VALVERDE, Rodolfo. Rendición de Cuentas en Costa Rica. Diagnóstico y Propuesta de Sistematización. San José: Editorial Juricentro, 2004, página 39).

(…) Como se infiere de lo expuesto, la rendición de cuentas nos conduce a la constatación o verificación del cumplimiento de los objetivos y las metas de la gestión asignadas a una autoridad pública, en donde la legalidad –como el respeto a las normas que rigen su actuar–, la eficacia –que alude a la producción del efecto que se desea– y la eficiencia –como la idoneidad del medio para alcanzar los fines que les son propios–, constituyen los ejes que guían su proceder.

(…) Asimismo, consideramos la rendición de cuentas como un medio que transparenta la gestión pública, al exigir la comunicación de los resultados del ejercicio de las funciones y competencias públicas, y a la vez, como un mecanismo que acerca la Administración Pública a los habitantes, cuando por medio de la entrega de información permite su participación en la evaluación de los resultados (…)”.

De conformidad con lo expuesto, los principios de publicidad, transparencia y rendición de cuentas permiten el ejercicio de los derechos de participación ciudadana y de acceso a la información administrativa (al respecto puede consultarse la sentencia n.° 2009-001298 de las 12:20 horas del 30 de enero del 2009 de Sala Constitucional).

No se omite señalar que el uso de nuevos medios informáticos de comunicación, por parte de la Administración, constituye un medio para crear canales fluidos de comunicación que fomentan el deber de transparencia administrativa, publicidad, rendición de cuentas y el proceso participativo pues “Las nuevas técnicas de información proporcionan a los ciudadanos los medios para intercambiar rápidamente la información y conocimiento. También ofrecen nuevas oportunidades para pronunciarse, intervenir en las decisiones gubernamentales. La tecnología no determina la política pero sí presenta nuevas expectativas y posibilidades”. (Consejo de Europa-Instituto Nacional de la Administración Pública (INAP)“La participación de los ciudadanos en la vida pública local”, Ed. Ministerio de Administraciones Públicas, 2001, p. 21.)

III. CONCLUSIÓN

En virtud de que la consulta presenta problemas de admisibilidad, en tanto se refiere a un caso concreto, resulta de obligada conclusión declararla inadmisible, por las razones explicadas en el presente pronunciamiento.

No obstante, sin perjuicio de lo anterior, se transcriben varios antecedentes extraídos de la jurisprudencia administrativa emanada de esta Procuraduría sobre los principios de publicidad, transparencia y rendición de cuentas, los cuales posibilitan el ejercicio de los derecho de participación ciudadana y acceso a la información administrativa. Dichos criterios pueden constituirse en la guía de actuación frente a la duda que se nos plantea. Por ende, a partir de ellos obtener la respuesta sobre la procedencia de una transmisión de las sesiones del Concejo Municipal.

De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

Atentamente,

Guiselle Jiménez Gómez Durley Arguedas Arce

Procuradora Abogada de Procuraduría

CI: Sylvia A. Solís Mora. SUBCONTRALORA GENERAL DE LA REPÚBLICA.