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Opinión Jurídica : 103 - del 05/09/2016
5 setiembre del 2016
OJ-103-2016
Lic.
Nery Agüero Montero
Jefa
de Comisión
Comisión
Permanente de Asuntos Jurídicos
Asamblea
Legislativa
Estimada señora:
Con la
aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de La República, nos
referimos a su oficio número CJ-868-2015 de fecha 15 de diciembre del 2015, en
el cual solicita emitir criterio en relación con el proyecto de ley denominado,
“Reforma a la Ley N° 7594 Código Procesal Penal del 10 de abril de 1996, artículos
22 inciso a), 25, 26, 36 y 373 y a la Ley N° 4573 Código Penal del 30 de abril
de 1970, artículos 73, 208, 213 inciso 3), 228 y 394, para introducir la
proporcionalidad en los delitos contra la propiedad y promover la inserción
social de las personas infractoras de la ley penal”, publicado en la Gaceta N° 117 del 18 de
junio del 2015.
Antes de referirnos al
proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este
pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que
se consulta es un proyecto de ley.
El artículo 4 de
nuestra Ley Orgánica, le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en
relación con los órganos de la Administración Pública, quienes “por medio de los jerarcas de los
diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio
técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas
consultantes, según lo señalado en el artículo 2.
La jurisprudencia
administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la
Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor
administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en
cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo,
tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano
desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en
el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige, a
pesar de ello y con el
fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis,
no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado éste pronunciamiento es
una opinión jurídica sin efectos vinculantes.
Por otra
parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió este criterio
en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud
de de lo que establece el artículo 157 del Reglamento
Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se
refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas
instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que
no resulta de aplicación en el presente asunto.
Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el
proyecto de ley consultado.
A)
Sobre
el Proyecto de Ley.
El proyecto de ley sometido a
consideración de la Procuraduría General de la República, está conformado por
tres artículos que proponen la reforma de los numerales 22 inciso
a), 25, 26, 36 y 373 del Código Procesal Penal; 73, 208, 213, inciso 3), 228 y
394 del Código Penal.
En su artículo primero, se establece
el objeto del proyecto de ley, el cual tiene como finalidad introducir
elementos de proporcionalidad en los delitos y contravenciones contra la
propiedad para que los operadores del sistema penal puedan valorar el caso en
concreto y promover la inserción social de la persona infractora.
Acerca del principio constitucional
de proporcionalidad, la Sala Constitucional ha indicado:
“… III.- Sobre el principio de
proporcionalidad o prohibición de exceso como parámetro de constitucionalidad. En un Estado democrático de derecho, la
utilización del derecho penal, por suponer la mayor ingerencia
–sic- en la libertad de la persona, debe limitarse a los casos en que no sea
posible utilizar un medio menos lesivo. Según el principio de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido
amplio, la libertad solo puede limitarse en aras de la tutela de las
propias libertades o derechos de los demás ciudadanos y solo en la medida de lo
estrictamente necesario. Expresiones de este principio son los de adecuación,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de adecuación
exige que el derecho penal, sea apto para la tutela del bien jurídico y que la
medida adoptada sea también adecuada a la finalidad perseguida. Eso implica que
solo es legítimo hacer uso del derecho penal, cuando la pena sea adecuada para
la tutela del bien jurídico y cuando además se persiga algún tipo de finalidad,
debiendo rechazarse las teorías absolutas de la pena, donde no se persigue ningún
fin, sino la sanción por la sanción misma. Según el principio de necesidad, la
pena ha de ser la menor de las posibles sanciones que se puede imponer, y
cuando la pena resulta innecesaria, es injusta.
Donde sea posible sustituir la pena privativa
de libertad por otras, debe hacerse. De ahí el carácter subsidiario del derecho
penal, que solo puede utilizarse cuando los demás medios resulten insuficientes
y solo cuando sea útil para la protección del bien jurídico. Y, el principio de
proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la ponderación que debe
darse entre la gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la consecuencia
jurídica. No deben preverse ni imponerse penas o medidas que resulten
desproporcionadas, en relación con la gravedad de la falta.
Esta Sala mediante sentencia número
2007-18486 de las dieciocho horas tres minutos del 19 de diciembre del dos mil
siete, declaró inconstitucional el tipo penal del abandono dañino de animales,
previsto en el artículo 229 bis del Código Penal, por considerar que la sanción
establecida era desproporcionada en relación con el bien jurídico tutelado y
otras figuras penales previstas en la ley.
Sobre los principios de razonabilidad y proporcionalidad se indicó en
dicho fallo:
“…
el principio de razonabilidad surge del llamado "debido proceso
substantivo", que significa que los actos públicos deben contener un
substrato de justicia intrínseca, de modo que cuando de restricción a
determinados derechos se trata, esta regla impone el deber de que dicha
limitación se encuentre justificada por una razón de peso suficiente para
legitimar su contradicción con el principio general de igualdad, lo cual sin
duda también resulta de plena aplicación en materia penal. Así, ha reconocido
la Sala que un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una
triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de
una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga
preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un
determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es
decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos
van a ser lesionados.
Si
la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y
por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un
juicio referente a si el tipo de restricción que será adoptado cumple o no con
la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad
de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor
manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con
la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por
su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación
entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se
impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad
marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en
beneficio de la colectividad. De los últimos elementos, podría decirse que el
primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una
comparación cuantitativa de los dos objetos analizados. Aunado a lo indicado, y
haciendo referencia específica a la materia penal, el artículo 39 de la
Constitución Política consagra entre otros, el principio de legalidad, que en
materia penal significa que la ley es la única fuente creadora de delitos y
penas. Esta garantía se relaciona directamente con la tipicidad, que son
presupuestos esenciales para tener como legítima la actividad represiva del
Estado, requiriendo que las conductas penalmente relevantes sean
individualizadas como prohibidas por una norma o tipo penal. De lo anterior, se
deduce que en cuanto a delitos y penas se refiere, en nuestro marco
constitucional existe reserva de ley, por lo que en esta materia sólo está
permitida la actuación de los poderes del Estado a través de leyes formales.
Ahora bien, también en la definición de las conductas punibles, en abstracto,
el legislador debe realizar una valoración de proporcionalidad entre el hecho y
los montos mínimos y máximos de las penas, de manera que la gravedad de los
hechos debe reflejarse en la magnitud de la sanción que se prevé. Por supuesto,
la individualización de la pena que se produce ya en sede jurisdiccional y no
legislativa, atiende a una serie de factores tanto subjetivos como objetivos
que deben estimarse, que son de resorte exclusivo del juez quien entre un mínimo
y un máximo de sanción otorgado por la ley, debe imponer la sanción que mejor
se ajuste a las circunstancias particulares del hecho. Es por lo anterior que
cualquier tipificación de una conducta, así como la pena que se pretenda
imponer debe responder no sólo a la existencia de una norma legal, sino también
a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad según el bien jurídico que se
pretende tutelar.” Lo anterior implica que si bien es el
legislador quien tiene la competencia para diseñar los tipos penales que
pretenden proteger los diversos bienes jurídicos, esa tarea debe responder a
los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad y a los fines
constitucionales de la pena…”. (Voto 2011-11697). En
similar sentido, votos 8298-2010 y 2004-2009.
A
través del numeral segundo, el citado proyecto propone reformar los artículos
22 inciso a), 25, 26, 36 y 373, todos del Código Procesal Penal.
A.1) Acerca de la reforma propuesta al Código Procesal Penal.
En
relación con el ordinal 22, el proyecto introduce el siguiente párrafo en el
inciso a):
“En
la valoración de la insignificancia también se deberá considerar si la víctima
es una persona física, o una persona jurídica o entidad corporativa, para
quienes quedará abierta la posibilidad de querellar”.
Dicha
propuesta no introduce novedad jurídico-penal alguna, toda vez que la
ponderación del principio de oportunidad reglado, implica necesariamente
valorar las particularidades de la víctima. Asimismo, de conformidad con lo
dispuesto en el ordinal 300 del Código Procesal Penal, cuando el Ministerio
Público requiera la aplicación de un criterio de oportunidad, debe ponerlo en
conocimiento de la víctima de domicilio conocido, la cual tiene el derecho de
constituirse en querellante.
Asimismo, debe indicarse que mediante reforma concretada a través de la
Ley N° 8837 del 3 de mayo del 2010, el párrafo final del numeral 22, quedó
redactado de la siguiente manera; “La solicitud deberá formularse ante
el tribunal que resolverá lo correspondiente, según el trámite establecido
para la conclusión del procedimiento preparatorio.” (el
énfasis no es del original). Por su parte, el texto íntegro del proyecto
mantiene la redacción anterior a la citada reforma legal.
Referente a los artículos 25, 36 y 373, del Código Procesal Penal, el
proyecto opta por ampliar el plazo legal para procurar la aplicación del
instituto de la suspensión del proceso a prueba, de la conciliación y del
procedimiento especial abreviado. Actualmente, acudiendo a la interpretación literal
de dichas normas, los institutos referidos pueden solicitarse en cualquier
momento hasta antes de
acordarse la apertura a juicio, es decir, hasta la audiencia preliminar. Por su parte, el proyecto de mérito
permitiría su aplicación hasta antes de la apertura del juicio oral.
El tema del límite
temporal para aplicar medidas alternas al igual que el procedimiento abreviado,
ha sido objeto de discusión jurisprudencial. La Sala Tercera ha hecho una
interpretación de mayoría, acorde con la cual es factible aplicar medidas
alternas en la fase del juicio oral y público, siempre y cuando en fases
procesales anteriores no hubiera sido posible entablar negociaciones reales
para concretar una salida alterna al conflicto. Así por ejemplo, mediante
sentencia 831-09 del 24 de junio del dos mil nueve, la Sala Tercera indicó:
“III.-… Cuando
de la aplicación de medidas alternas al proceso se trata, esta Sala ha indicado
que, no obstante, en el caso de la conciliación, esta debe practicarse antes de
la apertura a juicio, no impide que se
lleve a cabo en la etapa de juicio si
se hace en virtud de enmendar un error procesal ocurrido en una etapa ya precluída. Al respecto, la resolución 2007-00687, de las 10:20 horas, del 29 de
junio de 2007, establece que “Si bien
tanto este tribunal como la Sala Constitucional han destacado la improcedencia
de aplicar ciertas medidas o procedimientos en la etapa de debate (salvedad
hecha de la reparación integral del daño), resulta obvio que tal regla se
aplica solo en aquellos supuestos en los que el tema se planteó en las fases
legalmente dispuestas para su discusión, de modo que las partes tuvieron la
posibilidad real de conocer la existencia de las medidas alternativas o del
proceso abreviado y decidir con entera libertad si hacían o no uso de esos
mecanismos. Ahora bien, cuando no se tuvo acceso a esa posibilidad, ya fuese
porque se trate de asuntos en los que no se celebró audiencia preliminar (los
que iniciaron su trámite con arreglo al Código de Procedimientos Penales de
1973) o porque, aunque la hubo, no se ofrecieron posibilidades reales de
discutir el tema (v. gr.: en vista de que no se notificó el señalamiento de la
audiencia al imputado que designó un lugar propio para atender notificaciones,
o bien atendiendo a que enfrentó un impedimento para asistir que justifique su
ausencia) e incluso en las hipótesis en las que la propuesta de la medida
alternativa o del proceso abreviado fue indebidamente rechazada por el juez, no
existe obstáculo de naturaleza lógica o jurídica que impida que el punto se
plantee y decida en la etapa de juicio. Así se deriva, además, de lo previsto
en el artículo 179 del Código Procesal, que dispone: <Los defectos deberán
ser saneados, siempre que sea posible, renovando el acto, rectificando el error
o cumpliendo con el acto omitido, de oficio o a instancia del interesado. Bajo
pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del
acto omitido, no puede retrotraerse el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente previstos por este
Código>. Lo que procede, entonces, es que, una vez constatada la existencia
de un defecto procesal, se adopten las medidas que correspondan para sanearlo y
la última parte de la norma ha de entenderse en el sentido de que tal saneamiento
debe verificarse en la fase concreta en que se encuentre el proceso, en vez de
devolverse a la etapa anterior en la que el defecto se produjo, salvo casos
previstos de forma expresa (v. gr.: el juicio de reenvío que se ordene en
casación, que implica reponer el debate y la sentencia). La postura de la
recurrente pretende desconocer lo que, con claridad y de modo expreso, regula
el artículo 179 de cita, por lo que ha de concluirse que el a quo no tenía
motivo ni justificación legal para ordenar un retroceso en los procedimientos
(como el que pide la fiscalía) y que el tema de la conciliación podía conocerse
en la fase de juicio si se constataba la existencia de un defecto anterior que
supuso impedir a las partes exteriorizar su voluntad acerca de esa forma de
solucionar el conflicto, poniéndole fin. En este punto no solo entran a regir
principios como la celeridad y la economía procesal y la solución del conflicto
(artículo 7 del Código Procesal Penal), sino, además, el que impone la norma
positiva dicha (prohibiendo el retorno a fases precluidas)
y criterios elementales del sentido común...”.
En similar sentido, el Tribunal de
Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José,
mediante resolución 218-2016 del 12 de febrero del 2016, resolvió:
“En el presente asunto, según consta de folio
En contraposición,
a la posición de mayoría de la citada sentencia 831-09 de la Sala Tercera,
se plasmó el voto salvado de los Magistrados Ramírez Quirós y Chinchilla Sandí,
quienes expusieron que es ilegal arribar a medidas alternas, al igual que el procedimiento
abreviado, en la fase de juicio, por cuanto existe una limitación legal:
“II. En el
presente caso, surge un aspecto relevante a dilucidar en lo que se extrae de la
tramitación del proceso, referido a la procedencia de la aplicación de una medida
alternativa, como lo es la conciliación, en la etapa de debate oral y público.
Respecto a este tema, nuestra legislación no permite la aplicación de ninguna
de las medidas alternativas -salvo el caso de la reparación integral del daño,
según artículo 30.j) del CPP-, incluida la conciliación, según se extrae del
artículo 36 párrafo primero, donde expresamente se dice, “[…] procederá la conciliación entre víctima e imputado, en cualquier momento hasta antes de acordarse la apertura a juicio […]”. Como se ha dicho, la misma aplicación de la
suspensión del proceso a prueba (art. 25 párrafo quinto CPP) y el procedimiento
abreviado -no propiamente una medida alternativa al juicio- (art. 373 CPP), se
podrán verificar “[…] en cualquier
momento hasta antes de acordarse la apertura a juicio” (ver artículos 25
y 373 CPP), por lo que su estudio y posible resolución de aceptación no puede
llegar al momento de la etapa de juicio, en ningún caso. En efecto, la
actuación que se realizó por el tribunal de juicio, al permitir la aplicación
de una medida alternativa, como lo es, la conciliación en la etapa de juicio,
no es posible, pues existe limitación legal que así lo establece. Tampoco
existe autorización alguna, por parte de la misma Sala Constitucional, para la
aplicación de esta medida alternativa, así como tampoco del procedimiento
abreviado, en la etapa de juicio, pues en el voto N° 2004-07915 de las 8:31
horas del 8 de setiembre del 2004, ante consulta preceptiva de este Tribunal de
Casación Penal, donde se resolvió lo siguiente; “Para la Sala sin embargo, no existe en la situación que se le consulta
ninguna lesión a los derechos fundamentales del imputado y en particular, no se
da ninguna infracción al derecho a un juez imparcial reclamada por el
recurrente y que se menciona en el precedente recién citado. En efecto, lo que
se sostuvo en dicha resolución y se mantiene ahora es que resulta válido
limitar la posibilidad acogerse a un proceso abreviado, porque ello se ajusta a
la lógica del sistema procesal penal actual en el sentido de que -tal y como se
dijo- no solamente se trata de etapas que precluyen
de forma sucesiva, sino porque además, esa limitación protege en principio el
derecho fundamental a un juez imparcial, que se lesionaría si un tribunal toma
conocimiento y opinión sobre un caso por la vía de la valoración de un proceso
abreviado, y luego ese mismo tribunal realiza el juicio oral sobre el caso. Es
ese el sentido justo que se comprende de la siguiente cita del precedente ya
señalado: “...se produciría una peligrosa confusión de funciones en el juez de
juicio, quien, al verse obligado a escuchar las versiones de las partes sobre
los hechos y bastantear los términos de la negociación y eventualmente hasta
intervenir activamente en el logro de un acuerdo conciliatorio, perdería la
objetividad que idealmente debe acompañarlo hasta el debate...”. En el caso
planteado no se presenta tal confusión de roles ni la temida contaminación del
Tribunal, lesiva para el imputado porque justamente la sentencia emitida es el
producto de la aplicación del procedimiento abreviado, con lo que se quiere
decir que el Tribunal, por una sola vez tomó contacto con los elementos y
particularidades del caso, los valoró y emitió de seguido una decisión sobre
ellos, con lo que cumplió a cabalidad con el contenido material del precitado
derecho a un juez imparcial. Por ello, lo procedente es evacuar este aspecto de
la consulta planteada señalando que no constituye infracción al debido proceso,
el hecho de que el procedimiento abreviado se realice ante el Tribunal de
juicio, si -como en este caso- no existió contacto previo de los integrantes
del Tribunal sentenciador con el caso y más bien tal relación se hace relevante
justamente dentro del trámite del procedimiento abreviado que concluyó con la
sentencia recurrida.” El anterior
precedente de la Sala Constitucional ha sido tomado por parte de nuestra
jurisprudencia, como permisivo de la aplicación de las medidas alternativas
-caso de la conciliación- en la etapa de juicio, cuando en realidad se está
resolviendo el problema de la aplicación del principio de juez imparcial y no,
por supuesto, de la oportunidad de admitir la conciliación -o suspensión del
proceso a prueba, conforme el caso que se resolvía por la Sala Constitucional en
el voto referido- al momento de la audiencia de debate, lo que es otro problema
diferente, de una única solución. En
definitiva, no es posible llevar la aplicación de las medidas alternativas -con
excepción de la reparación integral del daño-, así como del procedimiento
abreviado, a la etapa de juicio. De ahí que, inicialmente, resulta improcedente
e ilegal la conciliación que se realizó en la etapa de juicio, propiamente, al
inicio del debate oral y público“. En similar sentido, voto 1216-2014
del 4 de julio del 2014 emitido por el Tribunal de Apelación de Sentencia del
Segundo Circuito Judicial de San José.
Como puede
observarse, no ha existido una postura jurisprudencial uniforme, de modo tal,
que la reforma planteada permitiría superar las posiciones existentes respecto
de cuál debe ser el límite temporal para proponer y concretar la aplicación de
medidas alternas, y el procedimiento especial abreviado.
Con ocasión de la
constitucionalidad para establecer límites legales para la aplicación de medidas
alternas y del procedimiento especial abreviado y su relación con el principio de Juez Imparcial, la
Sala Constitucional mediante resolución 2989-2000 del 12 de abril del 2000,
indicó:
“VII.- En
relación con la primera de las dos condiciones (la afectación de derechos
fundamentales del imputado) encontramos que el artículo 373 regula una forma
abreviada de proceso penal, consistente en la omisión del debate oral y
público, con fundamento en un acuerdo entre la acusación y el imputado, quien
renuncia a esa fase del proceso a cambio de alguna ventaja. Se trata de una
opción que –aunque valiosa en el diseño que dio origen al nuevo proceso- no
forma parte de este sino de manera eventual, puesto que puede darse o no
dependiendo de diferentes condiciones. Esta Sala ha señalado reiteradamente
–por ejemplo en la resolución número 07177-99 de las catorce horas treinta y
nueve minutos del dieciséis de setiembre de mil novecientos noventa y nueve-
que dicha alternativa procesal no forma parte del debido proceso a que tiene
derecho el imputado:
"III.- Sobre el fondo. El proceso penal no
busca en forma exclusiva -ni siquiera principal- la solución más favorable al
imputado, sino el respeto de sus derechos fundamentales y la averiguación de la
verdad de los hechos. En ese sentido, no puede decirse que exista un derecho
del imputado a que se le beneficie con un proceso abreviado. Este lo puede
solicitar el Ministerio Público o la defensa, y se trata de un acto consensuado
entre éstos, el imputado y el Juez, pero no se trata de una obligación
procesal, ni mucho menos un derecho fundamental que pueda ser exigido. Lo que
sí ha señalado la Sala es que si se llega a formular el convenio, éste tiene
que respetarse, so pena de lesionar los derechos constitucionales del
imputado."
Se aprecia de la sentencia transcrita, que el proceso abreviado es
considerado como una opción dentro del devenir del proceso penal; puede faltar
sin que ello afecte los derechos básicos que el Estado está obligado a respetar
al individuo cuando lo somete a un proceso penal. De esa forma, aunque son
válidas las observaciones de la Sala respecto a la necesidad de que la
interpretación de los derechos fundamentales de los administrados se rijan por
los principios "pro hómine" y "pro libertate" nada de ello está en juego aquí, o al menos
no lo está en lo que se refiere al
análisis que debe hacer la Sala en cuanto de la validez de un plazo máximo para
la solicitud de aplicación del proceso abreviado porque -como se dijo- se trata
en tal caso de una ventaja otorgada, no en acatamiento y materialización de una
específica regla o principio constitucional, sino como respuesta a intereses
de rango legislativo y por lo tanto ampliamente modulables en ese mismo nivel,
siempre y cuando obviamente se respeten las reglas sobre la actividad
legislativa que contiene explícita o implícitamente la propia Constitución
Política. Finalmente, en cuanto a este punto, considera la Sala que debe
eximirse de intervenir en la discusión sobre la exégesis correcta de los
artículos 322 y 341 ambos del Código Procesal Penal, frente al artículo 7 de
ese mismo cuerpo legal, con el cual supuestamente entran en contradicción, dado
que se trata precisamente de la labor de los tribunales penales, quienes han de
hacer prevalecer la interpretación que esté más acorde con las reglas y
principios que –a los distintos niveles- informan el proceso penal.
VIII.- En cuanto a la segunda
condición necesaria para una declaración de inconstitucionalidad del plazo
impuesto en el artículo 373 del Código procesal penal, (la irrazonabilidad
y desproporción de la regla discutida) cabe señalar que a juicio de esta Sala
tampoco ello ocurre en el caso concreto. Con las medidas alternativas de solución
de las causas penales, se pretende que la persecución penal no sea ejercida en
forma obligatoria e indiscriminadamente, sino tomando en cuenta criterios de
oportunidad y utilidad aplicables de conformidad con la ley procesal, la
política criminal del Estado y el interés de las partes en la solución del
conflicto. En el caso aquí analizado, se resalta este último elemento, como una
de las innovaciones de la reciente legislación procesal penal en el sentido de
reconocer una mayor participación de las partes que intervienen en el proceso
penal en las diversas fases. No obstante, si bien es verdad que existe un
evidente interés del Estado en restaurar la armonía social y que en cierta
medida el proceso abreviado -como otras medidas alternas al proceso penal
plenario- busca llenar ese fin mediante la resolución de los conflictos que a
nivel intersubjetivo subyacen al proceso penal, también es cierto que, como
todo instituto procesal, el de las medidas alternas no puede quedar librado de
regulaciones para ser utilizado por las partes a discreción; esta última idea
resulta extraña a la propia noción de un sistema procesal ordenado y
posiblemente tiene su origen cuando se otorga a la búsqueda de la resolución
del conflicto entre las partes, en cuanto fin del proceso, una relevancia mayor
a la que le corresponde dentro del sistema. Justamente al contrario, debe
tomarse en cuenta que el diseño del sistema procesal penal actual, conserva aún
como fin primordial la regulación e iteración del ejercicio del poder punitivo
del Estado, inclusive cuando se proveen diversas formas de solución de
conflictos, con las que se pretende atenuar la rigurosidad que en tal sentido
exhibía el sistema anterior, en especial frente a ciertos casos especiales
donde el interés de un particular por la sanción y el resarcimiento sobrepasaba
al estatal. Desde tal perspectiva no resulta irrazonable establecer plazos
finales para el cumplimiento de las diferentes actuaciones y etapas con tal de
que ellas no perjudiquen lo que constituye el interés principal del proceso ni
sus ritualidades esenciales. Más aún, si partimos de la forma de razonar
expuesta por la Sala en las sentencias número 05836-99 y 05981-99 ya
transcritas, en las que sostiene que la limitación temporal debe ser ordenatoria so pena de lesionar derechos fundamentales,
similarmente tampoco se sostendría ninguna otra limitación, (ni siquiera la que
estas mismas resoluciones imponen al autorizar la proposición de las medidas
alternas hasta antes de la apertura de la audiencia según el texto del numeral
341). Llevada a sus últimas consecuencias, la búsqueda de la solución del
conflicto entre las partes, debería hacer permisible la posibilidad de una
conciliación en el transcurso del debate, entre el cierre del debate y la
emisión de la sentencia o bien en la etapa de casación, puesto que aún no
existe cosa juzgada; es decir, los argumentos empleados por la Sala para
desautorizar el límite contenido en el artículo 373 son igualmente válidos para
desautorizar cualquier otro límite temporal o etapa procesal que se quiera
oponer a la voluntad conciliadora de las partes.
IX.- Derivado de la concepción
del sistema procesal penal como una unidad lógica, surge también otro argumento
a favor de la razonabilidad de la limitación del plazo para el ejercicio de
posibilidades procesales como la que se analiza: la estructura del proceso gira
alrededor del juicio oral o debate y el artículo 326 del propio Código lo
afirma de manera contundente:
"Artículo 326.- El
juicio es la fase esencial del proceso. Se realizará sobre la base de la
acusación, en forma oral, pública, contradictoria y continua."
Resulta por ello
incuestionable que en esta etapa deban salir a relucir todas las garantías
fundamentales a favor del ciudadano, entre las cuales está naturalmente la de
ser juzgado por un juez imparcial cuya decisión se origine en los elementos de
convicción adquiridos en la citada audiencia. Contra esta regla atenta
claramente la eliminación de la obligación establecida en el artículo 373 de
proponer la realización de un proceso abreviado antes de que se cierre la etapa
intermedia, porque al quedar libres las partes de solicitar la medida alterna
después de tal etapa procesal, se produciría una peligrosa confusión de
funciones en el juez de juicio, quien, al verse obligado a escuchar las
versiones de las partes sobre los hechos y bastantear los términos de la
negociación y eventualmente hasta intervenir activamente en el logro de un
acuerdo conciliatorio, perdería la objetividad que idealmente debe acompañarlo
hasta el debate. Esta mezcla, además de negativa para los derechos
fundamentales del imputado resulta innecesaria y evitable de manera sencilla
simplemente con la conservación del límite temporal que ha impuesto el
legislador en el citado artículo 373, de modo que deba ser el juez de la etapa
intermedia quien reciba, analice e intervenga en el trámite y resolución de las
medidas alternativas propuestas, de manera que, si resultan fallidas, el asunto
continúe con su trámite normal y el juez encargado del debate reciba la causa
sin ningún tipo de predisposición sobre los hechos que serán objeto de
juzgamiento. En casos excepcionales a calificar por el Tribunal podría
devolverse a la etapa intermedia.
X.- Conclusión. De las ideas antes
expuestas debe concluirse lo siguiente: efectivamente existe una contradicción
entre las sentencias de esta Sala número 09129-98 y la 05836-99 confirmada
posteriormente por la 05981-99; dicha contradicción va en el sentido de que
mientras en la primera se establece que no existe violación de normas
constitucionales por la aplicación del límite establecido en el artículo 373
del Código Procesal Penal, las otras dos, al hacer referencia indirecta a este
artículo, señalan que debe entenderse que dicho límite no es inconstitucional
siempre y cuando se entienda que no puede ser opuesto a las partes. Ahora, con
nuevos elementos de juicio la Sala reconsidera el asunto para dejar sin efecto
la jurisprudencia contenida en los pronunciamientos 05836-99 y 05981-99 por
entender que, en primer término, el límite temporal impuesto a la solicitud de
aplicación del proceso abreviado se origina en el propio texto del artículo 373
del Código Procesal Penal, sin que se requiera ninguna otra interpretación
fuera de la simple y literal de la norma para aplicarlo; en segundo término que
esa regla obliga a presentar la solicitud de aplicación del proceso abreviado,
ante el juez de la etapa intermedia y previo a que éste ordene la apertura a juicio
de conformidad con la facultad establecida en el artículo 341 del Código
Procesal Penal; en tercer lugar, que la recién referida limitación no incide en
el núcleo de derechos fundamentales del imputado por referirse a trámites no
esenciales dentro del proceso penal; finalmente, que dicha regla, en cuanto
limita temporalmente el ejercicio de potestad legalmente concedida al imputado,
no resulta ser ni irrazonable ni desproporcionada, porque dicha restricción va
en directa protección del principio de juez imparcial a que tiene derecho el
imputado.
Por tanto:Se evacua la consulta
formulada en el sentido de que a) el plazo establecido en el artículo 373 del
Código Procesal Penal impone un límite temporal a la posibilidad de solicitar
la aplicación del proceso abreviado fuera del cual no resulta posible hacer tal
solicitud excepto para los casos que deben continuar su trámite bajo el
anterior Código, contemplados en el Transitorio IV de la Ley de Reorganización
de Tribunales; y b) que dicho límite no resulta contrario a las normas y
principios constitucionales.” En similar sentido, votos 4528-00 del 31
de mayo del 2000, 7915-2004 del 8 de septiembre del 2004, 172-2005 del 19 de
enero del 2005, de la Sala Constitucional.
Hasta este punto, es
factible afirmar que resulta constitucionalmente válido imponer y reformar los
plazos para proponer y homologar medidas alternas, así como el proceso especial
abreviado, lo que responde a un tema de política criminal legislativa.
Dentro de las
consideraciones que han sido sometidas a estudio se ha determinado que la
existencia del actual plazo legal previsto en los numerales 25, 36 y 373 del
Código Procesal Penal, según se ha dicho, es constitucional, además, por cuanto
permite proteger el derecho del imputado a un juez imparcial.
Entonces, deviene
necesario valorar si la reforma planteada podría afectar el principio del Juez
Imparcial. Es decir, si la posibilidad de proponer, aplicar y rechazar medidas
alternas y el proceso abreviado, hasta antes de la apertura del juicio oral y
público, conllevaría una afectación al principio constitucional en
referencia.
En relación con este
tema, la Sala Constitucional mediante resolución 7915-2004 del 8 de septiembre
del 2004, al analizar una consulta judicial preceptiva de
constitucionalidad formulada por el entonces Tribunal de Casación Penal,
concluyó que la propuesta, admisión y aplicación de este procedimiento especial
durante la fase de juicio, resulta constitucional en el tanto se proteja el
principio de independencia del Juez;
“La lesión a derechos fundamentales se produciría,
según el recurrente, por el hecho de que aún siendo
un asunto tramitado bajo las reglas del Código Procesal Penal, el procedimiento
abreviado se solicitó, admitió y aplicó, mucho después de cerrada la etapa
intermedia, y de hecho, prácticamente en el cierre del debate que se realizó
para conocer el caso del imputado. Para la Sala sin embargo, no existe en la
situación que se le consulta ninguna lesión a los derechos fundamentales del
imputado y en particular, no se da ninguna infracción al derecho a un juez imparcial reclamada por el recurrente y que se
menciona en el precedente recién citado. En efecto, lo que se sostuvo en dicha
resolución y se mantiene ahora es que resulta válido limitar la posibilidad
acogerse a un proceso abreviado, porque ello se ajusta a la lógica del sistema
procesal penal actual en el sentido de que –tal y como se dijo- no solamente se
trata de etapas que precluyen de forma sucesiva, sino
porque además, esa limitación protege en principio el derecho fundamental a un
juez imparcial, que se lesionaría si un tribunal toma conocimiento y opinión
sobre un caso por la vía de la valoración de un proceso abreviado, y luego ese
mismo tribunal realiza el juicio oral sobre el caso. Es ese el sentido justo
que se comprende de la siguiente cita del precedente ya señalado: “...se produciría una peligrosa confusión de
funciones en el juez de juicio, quien, al verse obligado a escuchar las
versiones de las partes sobre los hechos y bastantear los términos de la
negociación y eventualmente hasta intervenir activamente en el logro de un
acuerdo conciliatorio, perdería la objetividad que idealmente debe
acompañarlo hasta el debate...”. En el caso planteado no se
presenta tal confusión de roles ni la temida contaminación del Tribunal, lesiva
para el imputado porque justamente la sentencia emitida es el producto de la
aplicación del procedimiento abreviado, con lo que se quiere decir que el
Tribunal, por una sola vez tomó contacto con los elementos y particularidades
del caso, los valoró y emitió de seguido una decisión sobre ellos, con lo que
cumplió a cabalidad con el contenido material del precitado derecho a un juez
imparcial. Por ello, lo procedente es evacuar este aspecto de la consulta
planteada señalando que no constituye infracción al debido proceso, el hecho de
que el procedimiento abreviado se realice ante el Tribunal de juicio, si –como
en este caso- no existió contacto previo de los integrantes del Tribunal
sentenciador con el caso y más bien tal relación se hace relevante justamente
dentro del trámite del procedimiento abreviado que concluyó con la sentencia
recurrida. “
A partir de lo
anterior, se estima que es propio de la función desarrollada por la Asamblea
Legislativa, modificar -bajo el trámite de reforma legislativa correspondiente-
el límite legal existente para proponer y concretar medidas alternas y el
procedimiento especial abreviado.
Adicionalmente, las
eventuales resoluciones emitidas por el Tribunal de Juicio referentes al tema
en estudio, pueden ser objeto de control jurisdiccional por el Tribunal de
Apelación de Sentencia Penal correspondiente, y éste a su vez, por la Sala
Tercera; siempre por supuesto de conformidad con la regulación legal existente.
Debe hacerse la observación,
acerca de la necesidad de armonizar el alcance de la reforma planteada, con
otros artículos del ordenamiento jurídico relacionados con el tema, como por
ejemplo, los ordinales 374 y 375 del Código Procesal Penal.
Partiendo de la posibilidad que brinda
el proyecto de mérito de aplicar medidas alternas y el procedimiento especial
abreviado antes de la formal apertura al debate, es pertinente señalar que
podrían generarse dificultades de orden práctico y la consecuente discusión
acerca de la afectación al principio de imparcialidad del Juez, especialmente
en relación con el procedimiento especial abreviado, cuando: a) el Tribunal
rechace la solicitud formulada y luego de ello realice el juicio oral y
público, y, b) cuando se aplique la previsión normativa contenida en el párrafo
final del numeral 373 del Código Procesal Penal; en ambos casos, el Tribunal de
Juicio debe tomar las previsiones necesarias para proteger su imparcialidad, o
bien, para lograr una modificación en su integración con el objeto de continuar
con la celebración del debate.
Por ejemplo, mediante resolución
951-13 del 10 de mayo del 2013, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del
Segundo Circuito Judicial de San José, resolvió:
“Sobre la violación al principio de
imparcialidad.- El
respecto al principio de imparcialidad es una garantía fundamental del debido
proceso, que motiva su alusión constante en la normativa nacional y en
distintos instrumentos internacionales. El artículo 42 de la Constitución
Política: "Un mismo juez no puede
serlo en diversas instancias para la decisión de un mismo punto...";
y dentro del Código Procesal Penal, entre otros, el artículo 6
: "Los jueces deberán
resolver con objetividad los asuntos sometidos a su conocimiento...";
… De igual forma se localizan referencias expresas en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos: Artículo 8.1.- “Toda
persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley…”. Existe un deber ineludible en todo juzgador: apartarse del juzgamiento
de cualquier asunto del que se haya impuesto por el fondo y/o, resolviera
expresando un criterio específico, de manera que, cualquier observador pueda
temer de su independencia de criterio o su exclusiva sujeción a la Constitución
y la ley; por encontrarse el juzgador orientado o prejuiciado a priori, a favor
o en contra del acusado.
Como lo ha indicado la Sala Constitucional: " No cabe la menor duda de que el debido proceso legal exige el
juzgamiento del acusado por parte de un tribunal imparcial..."
(Sala Constitucional, voto Nº 2695-1995, de
las 15:27 horas del 13 de junio de 1995);
... En el sub examine, es evidente la violación al principio de
imparcialidad, pues aún cuando el juez Ulate Calderón justifica una y otra vez, que al resolver la
propuesta de abreviado de las partes, no está adelantando criterio pues no se
examina la prueba, limitándose a efectuar una revisión objetiva de la pieza
acusatoria versus los términos
del pacto abreviado sometido a su conocimiento; olvida considerar dos aspectos
importantes. El primero, que antes de expresar criterio, resolviendo no acoger
la propuesta de abreviado, él personalmente había preguntado de forma expresa
al imputado si aceptaba la acusación, la pena y en suma, la aplicación de ese
procedimiento abreviado, que además tenía como efecto inmediato su condena, sin
la opción de un beneficio de ejecución condicional de la pena. Ya esta circunstancia
por sí sola, impedía de forma definitiva a ese juzgador conocer del juicio oral
y público, pues en su actuación se había impuesto de manifestaciones del
acusado que incuestionamente podían afectar su
independencia de criterio. Pero aunado a ello, entra a analizar la acusación y
alude a la cantidad de hechos atribuidos no contemplados en el pacto o
negociación de las partes; lo que también representa una imposición de hechos
nada favorable a la posición imparcial que debe mantener todo juez al conocer
de un juicio, donde precisamente, se va a conocer el reproche y eventual
condena de una persona. El juez Ulate Calderón
intentó sin éxito presentar su intervención como la resolución de un aspecto de
mero trámite, pero las actuaciones realizadas en esa audiencia sí habían
interferido con el principio de imparcialidad. “
Asimismo, mediante resolución
086-2016 del 19 de enero del 2016 emitida por el Tribunal de Apelación de
Sentencia del Segundo Circuito Judicial de San José, indicó:
“ III. Según se extrae de los
registros del debate y las actuaciones previas, el Tribunal integrado por las
juezas Lorena Blanco Jiménez y Gabriela Thuel
Aguilar, y el juez Alberto García Chaves, previa verificación de las
formalidades exigidas por los numerales 373 y 374 del Código Procesal Penal,
admitieron la solicitud de aplicación de procedimiento abreviado planteada por
el licenciado Marvin Aguirre Chaves en favor de los intereses del acusado Josué
Davis Porras Conejo, y se reservaron el dictado de la sentencia para después
(cfr. archivo audiovisual c0002150615103114.vgz). También se corrobora que, por
los mismos hechos, continuaron con la celebración del debate contra el
encartado Ariel Garro Díaz, a quien condenaron, con la misma prueba ofrecida
contra Porras Conejo, mediante sentencia 582-2015 (aquí recurrida). Y,
finalmente, mediante sentencia 628-2015, uno de los jueces que participó de la
admisión del abreviado, la celebración del debate y el dictado de la sentencia
contra Garro Díaz, emitió pronunciamiento condenatorio contra Josue Davis Porras Conejo (cfr. f. 338-349). El recuento
anterior permite establecer que se ha violentado el principio de juez natural e
imparcial en el dictado de la sentencia impugnada. En primer término recordemos
que el principio de "juez natural," como integrante del debido
proceso, se refiere a dos aspectos: i)
que el juez o tribunal sea imparcial y
ii) que haya sido establecido previamente por la ley. Desde la recordada
sentencia 1739-92, la Sala Constitucional reconoció que el derecho a un juez
regular o natural se recoge especialmente en el artículo 35 según el cual "Nadie puede ser juzgado por comisión
tribunal o juez especialmente nombrado para el caso, sino exclusivamente por
los tribunales establecidos de acuerdo con la Constitución." Este
principio se complementa, a su vez, con el artículo 39, del que se extrae que
la "autoridad competente" es la judicial y ordinaria, excluyendo así
cualquier posibilidad de juzgamiento por tribunales especiales nombrados para
el caso concreto. Precisamente, "la imparcialidad del juez" es una
consecuencia de ese principio de juez natural y del derecho fundamental a ser
juzgado en condiciones de igualdad y sin discriminación, por un órgano creado
por ley (artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos).
Garantiza al ciudadano que será juzgado sobre la base del respeto del derecho a
una tutela judicial efectiva y al debido proceso, reconociéndose que la
imparcialidad rige desde dos dimensiones: una de carácter subjetivo y otra de carácter
objetivo. La primera (imparcialidad subjetiva) entendida como la garantía de que “… el juez no ha mantenido relaciones
indebidas con las partes” mientras que la imparcialidad objetiva se refiere “al
objeto del proceso, asegurando que el juez o tribunal no ha tenido un contacto
previo con el thema decidendi,
y, por tanto, que se acerca al objeto mismo sin prevenciones en su ánimo.”,
(Jaén Vallejo, Manuel. Derechos Fundamentales del Proceso Penal. Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibáñez C. Ltda.. Colombia, 2004. p.
111).” (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Resolución
2006-00451 de las 11:50 horas del 19 de mayo de 2006). En ese sentido, Goldschmidt había
advertido que “la imparcialidad
consiste en poner entre paréntesis todas las consideraciones subjetivas del
juez” (Goldschmidt, Werner. La
imparcialidad como principio básico del proceso. Revista de Derecho
Procesal, 1950, p. 187). Es decir, debe evitar las interferencias raciales,
culturales, religiosas, y de otras convicciones, así como cualquier estado de
ánimo que revele preferencia o animadversión hacia una de las partes. La
segunda, referida a la imposibilidad de que un juez intervenga en varias etapas
procesales, o de que haya tenido contacto previo con el caso a juzgar, pues
ello podría dejar dudas de su transparencia y objetividad. El respeto de esos
postulados, garantiza una decisión libre de prejuicios, neutralidad para
resolver, y la legitimidad de la resolución. En el caso sometido a examen se
corrobora la existencia de una infracción a ese deber de imparcialidad. Un
análisis distinto al realizado por los recurrentes permite resaltar que los
juzgadores aprobaron el abreviado con relación a Porras Conejo y a la vez
resolvieron la causa seguida, por los mismos hechos y basada en la misma
prueba, contra Ariel Garro Díaz para luego, uno de los miembros de ese mismo
Tribunal, dictar la sentencia contra el primero… En el caso concreto, los
mismos tres jueces que admitieron la aplicación del procedimiento abreviado,
participaron del debate en el que Ariel Garro Díaz estaba siendo juzgado, y
solo de ese hecho podía derivarse que si Porras Conejo había aceptado la
acusación y los cargos, tal como estaban planteados, entonces Garro Díaz había
participado de la conducta delictiva. Y es que el mismo procedimiento está
diseñado de manera que la solicitud de aplicación del abreviado sea de
conocimiento del juez de la fase intermedia, quien trasladará las actuaciones
al juez de sentencia para lo que corresponda. De manera que, si el
planteamiento fue recibido por los jueces de sentencia, debieron tomar las
medidas correspondientes, primero, para determinar si procedía su aplicación en
esa etapa procesal y, segundo, para ajustar el procedimiento con el fin de no
contaminarse con la valoración de admisión o rechazo de la aplicación del
instituto del abreviado, pero nunca atender la solicitud de uno de los
imputados, admitirla, celebrar el debate contra el otro de los encartados,
dictar la sentencia derivada del juicio, y uno de esos mismos integrantes
emitir el fallo en el procedimiento especial.”.
A partir de lo expuesto, la
posibilidad de modificar el plazo legal para aplicar medidas alternas así como
el proceso especial abreviado, antes de la apertura a debate, no evidencia
problemas de constitucionalidad.
Acerca del artículo 26 del Código
Procesal Penal, la reforma en estudio se dirige a eliminar el extremo inferior
del plazo actual que regula la suspensión del proceso a prueba, plazo que
actualmente no puede ser inferior a dos años, ni superior a cinco años. Así, el
proyecto propone que el citado periodo, “no
podrá ser superior a cinco años”.
La determinación de plazos para
regular la duración de una medida alterna, responde a un tema de política
criminal legislativa respecto de la cual no se observan vicios de
constitucionalidad.
A.2) Sobre la modificación
planteada para el Código Penal.
Mediante el artículo tercero del
proyecto de ley, se pretende reformar los numerales 73, 208, 213 inciso 3), 228
y 394 del Código Penal, lo cual obedece al ejercicio de una potestad
legislativa dirigida a concretar una decisión de política criminal.
A.2.1) Sobre el diseño de la política criminal y
antecedentes relacionados con la reforma propuesta.
La
Sala Constitucional, mediante voto 2006-5977 de las quince horas con dieciséis
minutos del tres de mayo de dos mil seis, se ha referido a la competencia
legislativa en el diseño de las normas penales y ha indicado:
“VII.- El diseño
de la política criminal es competencia del legislador. Es la propia
Constitución Política en su artículo 39 la que le asigna al legislador la
competencia exclusiva para dictar la política criminal, es decir de determinar
que conductas se penalizan y con qué quantum de pena, cuando señala que la
creación de los delitos y las penas, está reservado a la ley, de modo que esta
Sala lo que puede controlar, es únicamente que ésta se dicte en armonía con el
marco constitucional. Si la política criminal es particularmente buena o mala,
es un tema que escapa - como se dijo-, de las competencias constitucionalmente
asignadas a este Tribunal.”.
En similar sentido, mediante resolución 13625-2012 de
las catorce horas treinta minutos del veintiséis de setiembre de dos mil doce,
la Sala Constitucional manifestó:
“En atención a
lo previsto en el artículo 39 constitucional, compete a la Asamblea Legislativa
definir cuáles conductas deben ser calificadas y sancionadas como delito. La
definición de cuáles bienes jurídicos deben ser resguardados por el Derecho
Penal, es una decisión de carácter político criminal, que corresponde adoptar
al legislador; no obstante, como ha advertido en diversas oportunidades esta
Sala, el ejercicio de dicha competencia encuentra limitaciones que derivan de
los principios, derechos y garantías consagrados por el Derecho de la
Constitución, dentro de los cuales, tienen un papel preponderante los
principios constitucionales de ofensividad o
lesividad y de proporcionalidad y de razonabilidad. Así, en la sentencia número
2012004790 de las 14:30 horas del 18 de abril de 2012, se indicó: ³ («) el
diseño de la política criminal es competencia del legislador. Es la
propia Constitución Política en su artículo 39 la que le asigna al legislador
la competencia exclusiva para dictar la política criminal, es decir,
determinar las conductas que deben penalizarse y el quantum de la pena, al
disponer que la tipificación de conductas y la determinación de las penas está reservado a la ley. De modo que la jurisdicción
constitucional lo que puede controlar es, únicamente, que la legislación y la
política criminal del Estado se dicte en armonía con el marco constitucional.
Si la política criminal es particularmente buena o mala, es un tema que
se encuentra fuera del ámbito de las competencias constitucionalmente asignadas
a la Sala. Lo que sí está dentro de las competencias de este Tribunal, es
verificar la razonabilidad y la proporcionalidad de la política criminal,
expresada por medio de la tipificación y penalización de conductas específicas,
para lo cual debe tomar en cuenta, al menos, los siguientes aspectos: la
relevancia del bien jurídico tutelado, el respeto al principio de legalidad y tipicidad penal, y la
razonabilidad y proporcionalidad de la pena con respecto al bien jurídico tutelado”.
De esta forma, las modificaciones propuestas en el
proyecto de ley en estudio constituyen el ejercicio de una potestad
legislativa, la cual necesariamente, debe estar ajustada al marco constitucional.
Ahora, es importante indicar que mediante Ley
8720 del 4 de marzo del 2009, se reformaron los artículos 208, 228 y 387
(actualmente el numeral 394) del Código Penal, derogándose las contravenciones
de hurto menor y de daños menores, así como modificando los ordinales 208 y 228
del cuerpo normativo en referencia.
De esta manera, actualmente los numerales 208,
228 y 394 del Código Penal, establecen:
"Artículo
208.- Hurto. Será reprimido con prisión de un mes a tres
años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o
parcialmente ajena.
“ Artículo 228.- Daños. Será
reprimido con prisión de quince días a un año, o con diez a cien días multa, al
que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o dañare de cualquier modo,
una cosa, total o parcialmente ajena. “.
"Artículo
394.- Se impondrá de diez a sesenta días multa:
Dibujo en
paredes
1) A quien
escribiere, exhibiere o trazare dibujos o emblemas o fijare papeles o carteles
en la parte exterior de una construcción, un edificio público o privado, una
casa de habitación, una pared, un bien mueble, una señal de tránsito o en
cualquier otro objeto ubicado visiblemente, sin permiso del dueño o poseedor o
de la autoridad respectiva, en su caso. Si reincidiere, la pena será de cinco a
veinte días de prisión.
Pesas o
medidas falsas
2) A quien, al
ejercer el comercio, usare pesas o medidas falsas o medidas exactas no
contrastadas o diferentes de las autorizadas por la ley."
La reforma realizada al ordinal 208 del
Código Penal, que guarda correlación con la derogación de la contravención de
hurto menor, fue objeto de análisis constitucional, y sobre el particular la
Sala Constitucional mediante resolución 3016-2013 del 6 de marzo del 2013,
estableció:
“En el caso que
nos ocupa, la duda del Tribunal nace a partir de resultado causado por el
infractor. El análisis de la norma según
los consultantes- debe partir de la sanción
mínima que señala el legislador por una conducta con resultados mínimos o
irrisibles. Pero para tener una comprensión total de la norma no sería posible
analizarse solo en uno de sus extremos, sino que debería darse desde cualquier de
los dos extremos que tiene, pues, evidentemente, en algunos de estos será
posible encontrar casos hipotéticos en los que efectivamente el perjuicio
patrimonial, o es mínimo, como se consulta, o podría ser muy alto, donde los
tres años de prisión se
pensaría son insuficientes para sancionar la gravedad de un perjuicio
patrimonial. Así, permítase al Tribunal
señalar el caso hipotético del hurto simple de pinturas o joyas
confeccionadas con metales
preciosos con el montaje de
diamantes, que determinarían aún más su
valor, además porque no- agregado su valor afectivo que han pasado entre las
generaciones familiares. Es evidente,
que podría criticarse que la sanción de tres años sería insuficiente, frente a
un altísimo valor por daño patrimonial.
De este modo,
una primera conclusión es que los extremos de la sanción si bien son muy
diferentes, se sanciona independientemente del perjuicio causado por la
conducta antijurídica, por lo que la finalidad de la norma es proteger la
propiedad, institución que acompaña a la humanidad en su evolución histórica, y
que aún hoy, sigue en formación a lo largo de los años tanto como ha venido
tomando diversas formas, y con ellas, las diversas leyes que le protegen. En el caso,
respecto de las posesiones personales o comerciales, por su carácter mueble, por
su facilidad de movimiento, entre otras, merece un criterio protector especial.
Así, se observa, además del derecho a la
propiedad otra serie de principios constitucionales, que acompañan al mismo tiempo el
bien jurídico protegido por el tipo penal, que sancionaría el apoderamiento de cosas
muebles ajenas parcial o totalmente, con un mes a tres años de prisión. El
extremo mínimo de la norma revela el para qué se establece esta sanción, toda
vez que se aplicaría a todo aquél o aquella que se apodere ilegítimamente de un
bien total o parcialmente ajeno, situación que evidentemente excluye cualquier
consideración culposa del delito, por lo que se requiere apoderarse dolosamente
de un objeto mueble, a sabiendas que no le pertenece. Es así que, en recintos
privados o sitios públicos el apoderamiento
ilegítimo implica la
infracción de una
serie de principios adicionales, como lo son los
principios de buena fe en las relaciones comerciales, así como confianza pública, o los de dignidad y decencia humana, que
deberían ser la regla en lugares no confinados o negocios comerciales abiertos
o de fácil acceso al público, ese apoderamiento infracciona los derechos
tutelados por los artículos 28, 29, 45 y 46
de la Constitución Política. Como se ve, de lo anterior, se sanciona
la conducta por un resultado contra un bien jurídico resguardado desde la
cúspide del ordenamiento jurídico. Por
lo tanto, no es que no existe un bien jurídico relevante o que la conducta
sancionada no tenga relevancia social,
la tiene y repercute en muchas otras áreas de la convivencia social. Se
sanciona un comportamiento concreto con
un resultado igualmente
concreto que debe demostrarse en juicio, con independencia
de su valor económico y perjuicio patrimonial.
III.- Sobre la razonabilidad y
proporcionalidad. De igual manera la sentencia No. 2009-016307 estableció al citar
otra resolución que: ³En
la misma resolución #3933-98 de las 9:59 horas del 12 de junio de 1998 se
plasman tales criterios como sigue:
³...la
idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para
alcanzar efectivamente el objetivo pretendido; la necesidad significa que entre
varias medidas igualmente aptas para alcanzar
tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la
esfera jurídica de la persona; y la proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de
proporción con respecto al objetivo pretendido..´
Así, en virtud
de la proporcionalidad en sentido estricto, lo ordenado por la norma debe
guardar proporción con el objetivo pretendido. Se trata, en principio, de una
valoración de intensidad. La noción
se emplea, por ejemplo, para determinar
si utilizar gases lacrimógenos (el uso de la fuerza como medio) es necesario en
aras de disolver una manifestación (el orden público como fin); o si imponer una sanción de confiscación de todo el patrimonio (la sanción
como medio) se
requiere para castigar
la defraudación fiscal (el deber de contribuir con las cargas públicas
como fin). En ambos casos el problema radica no solamente en la relación entre
medio
y fin, sino también en la escogencia del medio específico de determinada
intensidad entre varios posibles para alcanzar el objetivo´.
Es común,
señalar que la sanción penal tiene una doble finalidad, por un lado, preventiva
general, mediante la cual se pretende causar un efecto disuasorio entre la población
para evitar la infracción de las normas jurídicas prohibitivas, de ahí que
se supone que la persona evita la
conducta para no ser sancionada.
También, la norma cumple una función preventiva especial, para que aquel
que infringió la norma, modifique su conducta distinta a la que le dio origen a
su sanción. El análisis propuesto por la jurisprudencia es claro, en el tanto
que la privación de libertad como medio existe para imponer respeto a los
bienes ajenos. Dicho de otra manera,
irrespetar la propiedad privada, así
como las circunstancias que existan, puede acarrearle al infractor
las mayores penalidades. Pero primero se
debe reconocer que
el legislador podía
eliminar cualquier consideración contravencional a la conducta según la ley No. 8720 de 4 de marzo de 2009,
además, un análisis de conductas punibles similares revela que los rangos para
el hurto simple estaría antecedida por los hurtos atenuados o por necesidad
(artículo 210), la que basada en consideraciones de necesidad mantiene una
posible pena alternativa que se sanciona
con prisión de un mes a un año o de diez a sesenta días multa. En el hurto de uso existen mayores
sanciones, la pena se distribuye de uno a cinco meses, con el agravante si se trata de vehículos
automotores o bajo un criterio del tipo
de uso del bien (artículo 211), que se agrava a un año el extremo menor según
el Código Penal. En algunos estos casos, el legislador contempla circunstancias
atenuantes para la sanción en los extremos mayores que se plasma en la ley, en
los menores, se evidencia una
consideración del legislador por sancionar conductas que atenten contra el bien
jurídico protegido por la norma, la propiedad. No debemos olvidar que el Juez también queda autorizado
por el legislador para que al imponer
esta sanción debe
analizar la conducta integralmente
con todos los mecanismos de graduación de la pena, así como de los posibles
beneficios que se podrían establecer a los infractores. Cuando el Juez sanciona con prisión no se
trata de una operación mecánica de subsunción de la
conducta contrastada en
la norma, sino
hace toda una
valoración de las circunstancias de conformidad con los artículos 24 y 71 del Código Penal,
de manera que la pena refleje las consecuencias del hecho punible, por ejemplo,
la tentativa y la importancia de la puesta en peligro del bien jurídico
protegido. En este sentido, el Juez puede incluso determinar en el caso de
personas primarias el otorgar un beneficio de la ejecución condicional de la
pena. En consecuencia, el bien protegido de relevancia es la propiedad privada
y le siguen otros como el principio de la buena fe, que deben formar parte de
un principio ético en cada ciudadano, que el Estado debe reforzar para mantener
un equilibrio y bienestar en el orden
social, como bien lo señala la Procuraduría General de la República.
III.-
Finalmente, el hecho que el legislador haya establecido un cambio en la política criminal al
reformar el artículo 208, por Ley No. 8720 de 4 de marzo de 2009, para eliminar
y agravar la penalidad del hurto simple, despejadas las dudas de constitucionalidad no es un asunto de resorte
de la Sala Constitucional, sino del legislador
y del juzgador. Obsérvese que el tipo
penal no se encuentra desprovisto de la protección de un bien jurídico
relevante, por el contrario, lo tiene por lo dicho
supra.”. En similar sentido, puede consultarse el voto
819-14 del 23 de mayo del 2014 de la Sala Tercera.
Los argumentos
jurídicos elaborados para el análisis de constitucionalidad del delito de
hurto, resultan válidos para el actual delito de daños previsto en el ordinal
228 del Código Penal.
A.2.2) Sobre la
reforma planteada.
El proyecto de ley que nos ocupa, básicamente,
pretende revertir el alcance normativo obtenido mediante la reforma generada a
través de la Ley 8720 del 4 de marzo del 2009.
De esta forma, reincorpora las contravenciones de
Hurto Menor y Daños Menores mediante la reforma propuesta al ordinal 394 del
Código Penal.
Sobre el texto de la contravención de los Daños Menores, en el renglón
tercero se indica “cuando el valor de lo
hurtado…”, lo que representa un evidente error material, toda vez que se
refiere a la contravención de daños menores y no de hurto.
Asimismo, con ocasión a los artículos 208 y 228,
la reforma agrega la frase “siempre que
no se trate de la contravención de“, Hurto Menor y de Daños Menores,
respectivamente, lo cual deviene necesario en caso de que prospere la
iniciativa legislativa en cuestión.
Sobre el artículo 213 del Código Penal, se
observa que la reforma indica que cuando el robo fuere cometido entre dos o más
personas se configurará la agravante siempre y cuando la acción sea realizada
con grave violencia sobre la víctima. Sin embargo, mantiene el párrafo final,
el cual establece que, “Los casos de
agravación y atenuación para el delito de hurto, serán también agravantes y
atenuantes del robo…”, y es en este punto donde se encuentra una
divergencia que debe ser superada.
Nótese, que la reforma exige que cuando la acción
sea cometida por dos o más sujetos la agravante se configura solamente si
existe grave violencia sobre la víctima, sin embargo el artículo 209 inciso 7)
del Código Penal, establece como causal agravante del delito de Hurto, “Si fuere cometido por dos o más personas”, es
decir no requiere que se dé grave violencia sobre la víctima.
Finalmente,
el
ordinal 73 del Código Penal vigente, establece:
“El delito consumado tendrá la pena que la ley
determine, fijada dentro de sus extremos, de acuerdo con el artículo 71. La
tentativa será reprimida con la pena prevista para el delito consumado
disminuida o no a juicio del Juez. No es punible la tentativa cuando se
tratare de contravenciones.”. (El énfasis no es del original).
La modificación contenida en el
proyecto de ley, procura penalizar la tentativa de la contravención del hurto
menor, estableciendo una medida de diferenciación que carece de justificación
alguna y que se aleja del objeto del proyecto de ley en estudio.
En lo restante, no encontramos mayor inconveniente, ni
comentario que agregar a la presente opinión jurídica.
Cuestiones finales:
De esta manera, se da respuesta a la consulta
formulada. Por lo demás, las eventuales modificaciones, así como su
aprobación o no, es un asunto de política legislativa que le compete en forma
exclusiva a ese Poder de la República.
Cordialmente,
Federico Quesada Soto
Procurador Penal
FQS/sac
OJ-103-2016
CRITERIO EN RELACIÓN AL PROYECTO DE LEY. DENOMINADO. REFORMA A LA LEY N° 7594 CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 10 DE ABRIL DE 1996.
ARTÍCULOS 22 INCISO A) 25, 26, 36 Y 373 Y A LA LEY N° 4573 CÓDIGO PENAL DEL 30 DE
ABRIL DE 1970. ARTÍCULOS 73, 208, 213 INCISO 3) 228 Y 394. PARA INTRODUCIR LA
PROPORCIONALIDAD EN LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Y PROMOVER LA INSERCIÓN
SOCIAL DE LAS PERSONAS INFRACTORAS DE LA LEY PENAL.
La asamblea Legislativa ha requerido el criterio de la Procuraduría en
relación con el proyecto de ley denominado, “Reforma a la Ley N° 7594 Código Procesal Penal
del 10 de abril de 1996, artículos 22 inciso a), 25, 26, 36 y 373 y a la Ley N°
4573 Código Penal del 30 de abril de 1970, artículos 73, 208, 213 inciso 3),
228 y 394, para introducir la proporcionalidad en los delitos contra la
propiedad y promover la inserción social de las personas infractoras de la ley
penal””.
El proyecto de ley
sometido a consideración de la Procuraduría General de la República, está
conformado por tres artículos que proponen la reforma de los numerales 22
inciso a), 25, 26, 36 y 373 del Código Procesal Penal; 73, 208, 213, inciso 3),
228 y 394 del Código Penal.