Dictamen : 138 - del 08/06/2015

C-138-2015

8 de junio del 2015

Licenciado

Pedro Miguel Juárez Gutiérrez

Auditor Interno

Municipalidad de Acosta

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° AI-032-2015, recibido en fecha 10 de marzo del 2015, mediante el cual nos plantea las siguientes interrogantes:

1.- ¿Puede un Concejo Municipal, autorizar un permiso de ausentarse hasta por seis meses de las sesiones de Concejo Municipal a un regidor propietario, donde la motivación existente de no asistir a las mismas sea por cambio de jornada laboral, el cual entra en roce con el horario establecido para las sesiones ordinarias del Concejo?

2.- ¿Se podría considerar lo antes expuesto como una contraposición horaria?

3.- ¿Contraviene lo estipulado en el artículo 32 inciso a) del Código Municipal, la justificación de un permiso sin goce de dieta hasta por seis meses de un Regidor propietario, por el impedimento de asistir a las sesiones del Concejo Municipal debido a contraposición horaria de la jornada laboral, siendo que esta aplica únicamente por ausencia en el Cantón?

I.- La naturaleza del puesto de regidor municipal

Para efectos de evacuar las interrogantes que aquí nos ocupan, conviene hacer algunas consideraciones introductorias respecto de la naturaleza del puesto de regidor. En primer término, cabe señalar que a nivel de jerarquía las municipalidades están integradas por el Concejo Municipal y por el Alcalde, según lo establece el artículo 169 Constitucional, cuando dispone:

“ARTÍCULO 169.- La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley.”

Sobre la naturaleza del puesto de regidor, resulta valioso traer a colación las consideraciones vertidas en nuestro dictamen C-060-2011 del 14 de marzo del 2011, el cual expresa lo siguiente:

“I.-SOBRE EL SUPERIOR JERÁRQUICO DE LOS ENTES TERRITORIALES

En atención a las consultas planteadas y siendo que la base de estas responden al órgano que ostenta la competencia para nombrar a la Contralora de Servicios, conviene, en primer término, determinar el superior jerárquico del ente consultante .

Sobre este particular se ha pronunciado este órgano consultivo, al sostener:

“…En la especie, se cuestiona cuál órgano municipal detenta la jerarquía máxima dentro de la Corporación Municipal, por lo que, a efectos de solventar lo cuestionado deviene relevante remitirse a lo dispuesto por los ordinales 169 de la Carta Fundamental y 12 del Código que rige la materia, los cuales a la letra rezan:

“ARTÍCULO 169.- La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley.”

“ARTÍCULO 12.-El gobierno municipal estará compuesto por un cuerpo deliberativo denominado Concejo e integrado por los regidores que determine la ley, además, por un alcalde y su respectivo suplente, todos de elección popular.”

De las normas transcritas se desprende con absoluta claridad que el gobierno local es el llamado a ejercer la dirección y tutela de los intereses locales y de los servicios que detentan tal condición. Aunado a lo anterior, se sigue que la regencia municipal está conformada por dos órganos – Concejo Municipal y Alcalde-.

Tocante estas figuras jurídicas, su relación y competencias, este órgano técnico asesor ha sostenido:

“… Ahora bien, esta especial relación entre el Concejo y el Alcalde se subsume dentro de las características propias del régimen municipal que, tal y como esta Procuraduría lo ha indicado, es “…una representación a escala del gobierno nacional…”, por ende, fundamentado en los principios de democracia representativa, alternativa y responsable, así como en el de separación de funciones. En el gobierno municipal “… existe un cuerpo deliberativo de elección popular (Concejo), que tiene competencias muy importantes, y un órgano ejecutivo (Alcalde), también de elección popular, al que le competente la función ejecutiva dentro del Gobierno Municipal. Así las cosas, el gobierno municipal está compuesto por dos órganos diferentes entre sí: el Concejo y el Alcalde. El primero, es deliberativo, plural, donde están representadas todas las fuerzas políticas de la comunidad que, siguiendo el sistema electoral que prevé la Constitución Política y el Código Electoral, lograron obtener un puesto en ese órgano. El segundo, es unipersonal, ejecutivo y con dedicación exclusiva. Desde esta perspectiva, si bien el Alcalde no forma parte del Concejo, sí es un elemento esencial del Gobierno Municipal” (C-114-2002 de 9 de mayo de 2002).

Las funciones de los órganos que integran el gobierno municipal se encuentran claramente detalladas en el Código Municipal. Al Concejo le compete, entre otras, la fijación de las políticas y prioridades de desarrollo del municipio conforme al programa de gobierno inscrito por el alcalde municipal para el período por el cual fue elegido, acordar los presupuestos y aprobar las contribuciones, tasas y precios de los servicios municipales, proponer a la Asamblea Legislativa los proyectos de tributos municipales, dictar los reglamentos para la prestación de los servicios municipales, nombrar y remover al auditor o contador y al secretario del Concejo y comunicar al Tribunal Supremo de Elecciones las faltas que justifiquen la remoción automática del cargo de regidor o alcalde municipal (artículo 13). Por su parte, al Alcalde le compete ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencia municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general, sancionar y promulgar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo Municipal y ejercer el derecho al veto, rendir cuentas a los vecinos del cantón, mediante un informe de labores ante el Concejo Municipal, nombrar, promover y remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones y ostentar la representación legal de la municipalidad, entre otros (artículo 17).

(…) Sobre el particular, la jurisprudencia patria ha sostenido:

“…en el contexto actual, los ayuntamientos tienen un régimen bifronte, compuesto por dos centros jerárquicos de autoridad, los que, por disposición expresa del artículo 169 de la Constitución Política y 3 y 12 del Código Municipal, conforman el Gobierno Municipal (jerarquía superior) de las Corporaciones Municipales. Por un lado, el Concejo, integrado por regidores de elección popular, con funciones de tipo política y normativa (ordinal 12 del C.M), es decir, trata de un órgano de deliberación de connotación política. Por otro, el Alcalde, funcionario también de elección popular (artículo 12 del C.M.), con competencias de índole técnica, connotación gerencial y de ejecución (numerales 14 al 20 ibidem). Su marco competencial se vincula a funciones ejecutivas y de administración…” (énfasis agregado)

Asimismo, debe tenerse muy presente lo dispuesto por el artículo 171 de la Constitución Política, cuando señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 171

Los regidores Municipales serán elegidos por cuatro años y desempeñarán sus cargos obligatoriamente.

La ley determinará el número de regidores y la forma en que actuarán. Sin embargo, las Municipalidades de los cantones centrales de provincias estarán integradas por no menos de cinco regidores propietarios e igual número de suplentes.

Las Municipalidades se instalarán el primero de mayo del año correspondiente.”.(el subrayado es nuestro).

En cuanto a ese rasgo de obligatoriedad en el desempeño del cargo, valga traer a colación nuestro dictamen C-131-2006 del 30 de marzo del 2006, cuando apunta lo siguiente:

“A.- Derechos y obligaciones de los Regidores Municipales.

De manera preliminar, procedemos a indicar que los regidores municipales tienen una serie de derechos y obligaciones en el ejercicio de su cargo, en el campo de sus derechos, está la percepción de dietas, así como otros, que están establecidos en el numeral 27 del Código Municipal, pero este aspecto no se entrará a desarrollar por no ser parte de lo consultado a esta Procuraduría.

Por otro lado, entrando a conocer lo relativo al campo de las obligaciones atinentes a los regidores municipales, el mencionado código en su artículo 26 señala expresamente:

“ARTÍCULO 26.- Serán deberes de los regidores:

a) Concurrir a las sesiones.

b) Votar en los asuntos que se sometan a su decisión; el voto deberá ser afirmativo o negativo.

c) No abandonar las sesiones sin el permiso del Presidente Municipal.

d) Desempeñar las funciones y comisiones que se les encarguen.

e) Responder solidariamente por los actos de la Corporación municipal, excepto que hayan salvado el voto razonadamente,

f) Justificar las solicitudes de licencia referidas en el artículo 32 de este código.

g) Concretarse en el uso de la palabra al tema objeto de discusión y guardar el respeto y la compostura en el ejercicio de sus funciones.

h) Los demás deberes que expresamente señale este código y los reglamentos internos que se emitan.”

Podemos referir que entre las obligaciones con carácter primordial que existen para los regidores están las indicadas en los tres primeros incisos, mismos que son relativos la asistencia, participación y voto en las sesiones del Consejo Municipal, estos con carácter de ineludibles y principales a su investidura de representantes del pueblo a nivel local. Así pues, correlativamente la función de regidor municipal implica por parte de la corporación municipal el derecho a reconocerle un tipo de remuneración por asistencia, votación y permanencia en las sesiones, la cual se denomina dieta, que tiene como condición inexcusable para su percepción el deber de efectiva actuación en las sesiones del Consejo Municipal.” (énfasis agregado)

De todo lo anterior, puede advertirse que al puesto de regidor se accede por elección popular, lo que implica no solo una legitimación democrática para el ejercicio del cargo, sino un cúmulo de responsabilidades ineludibles asumidas luego de un proceso de elección para el cual la persona ha postulado su nombre.

Asimismo, en el seno del Concejo, al regidor le corresponde cumplir a cabalidad con sus obligaciones y responsabilidades, a fin de que ese órgano colegiado pueda desplegar correctamente las funciones políticas y normativas que le han sido encargadas, y así llevar a buen puerto la protección de los intereses del cantón, alcanzando su desarrollo en las mejores condiciones posibles.

Por ello, la normativa se ha encargado de disponer de modo imperativo que ese cargo debe desempeñarse obligatoriamente, toda vez que no estamos en presencia de un nombramiento puro y simple, del cual su titular pueda disponer con mayores libertades, v. gr., solicitando licencias para dejar temporalmente el cargo por circunstancias personales de cualquier tipo.

Antes bien, en el caso de una persona que accede a un cargo de naturaleza política por medio de un proceso de elección popular, se entiende que ha postulado su nombre llevando la promesa ínsita, seria y formal de asumir posteriormente ese puesto con gran sentido de responsabilidad. Justamente es esa la forma de honrar fielmente el mandato popular que le fue otorgado en el proceso democrático.

En consecuencia, la posibilidad de acceder eventualmente a una licencia para ausentarse del Concejo por un período prolongado no puede basarse en cualquier causal antojadiza, ni estar sujeta a situaciones subjetivas ajenas a la normativa.

Es así como esa posibilidad está regulada en la ley, la cual sienta un orden estricto, ocupándose de prever aquellas situaciones verdaderamente justificadas y calificadas que podrían dar lugar a que eventualmente un regidor se aparte de las obligaciones de su cargo por cierto período.

II.- Sobre las interrogantes de fondo planteadas

Una vez hechas las consideraciones preliminares contenidas en el aparte anterior, pasamos a referirnos a las interrogantes concretas que se plantean en su oficio de consulta.

1) ¿Puede un Concejo Municipal, autorizar un permiso de ausentarse hasta por seis meses de las sesiones de Concejo Municipal a un Regidor propietario, donde la motivación existente de no asistir a las mismas sea por cambio de jornada laboral, en la cual entra en roce con el horario establecido para las sesiones ordinarias del Concejo?

Partiendo del marco desarrollado líneas atrás, respecto de las obligaciones y el compromiso que los regidores poseen frente a su puesto, procede entonces acudir a las normas que regulan la materia. Así, en primer término tenemos que el artículo 26 del Código Municipal, relativo a los deberes de los regidores municipales, señala expresamente lo siguiente:

“(…) Serán deberes de los regidores: (…)

c) No abandonar las sesiones sin el permiso del Presidente Municipal.

f) Justificar las solicitudes de licencia referidas en el artículo 32 de este código (…)”. (Subrayado es nuestro).

Nótese que el primer contenido que encontramos en la norma habilitante es que debe justificarse en la debida forma la solicitud de un permiso de esta naturaleza. Ello deviene claramente entendible no solo por la forma en que este aspecto se regula en términos numerus clausus en el artículo 32 del mismo Código, sino porque la eventual concesión de este tipo de licencias no debe interferir negativamente con el normal funcionamiento del Concejo. El referido artículo 32 del Código Municipal se encarga de disponer lo siguiente:

“ARTÍCULO 32.- El Concejo podrá establecer licencia sin goce de dietas a los regidores, los síndicos y el alcalde municipal únicamente por los motivos y términos siguientes:

a) Por necesidad justificada de ausentarse del cantón, licencia hasta por seis meses.

b) Por enfermedad o incapacidad temporal, licencia por el término que dure el impedimento.

c) Por muerte o enfermedad de padres, hijos, cónyuge o hermanos, licencia hasta por un mes.

Cuando se ausenten para representar a la municipalidad respectiva, tanto al alcalde, los regidores y síndicos se les otorgará licencia con goce de salario o dieta, según el caso.”. (El subrayado es nuestro)

Nótese que si bien es cierto el ordenamiento autoriza la posibilidad de otorgar un permiso de esta naturaleza, ello se hace única y exclusivamente bajo la condición de que se verifique alguna de las causales que en forma taxativa establece la norma.

En consecuencia, tenemos que tales causales tienen naturaleza restrictiva, y están previstas de modo numerus clausus, como ya lo hemos sostenido en anteriores oportunidades.

Así las cosas, si la motivación ofrecida para solicitar el permiso no se ajusta estrictamente a alguna de las causales previstas en la norma de cita, la concesión del beneficio no sería posible, so pena de violentar el Principio de Legalidad.

Asimismo –y en consonancia con lo ya expresado en el aparte anterior–, la posibilidad planteada en la consulta, de la cual desprendemos que se pretendería la obtención de una licencia para estar atendiendo responsabilidades laborales ajenas a la Municipalidad, deviene aún más improcedente, toda vez que implica desatender el compromiso asumido frente a la voluntad popular de los habitantes del cantón. En este sentido, resulta particularmente provechoso remitirnos a las consideraciones que desarrollamos en nuestra opinión jurídica N° OJ-134-2006, que en lo conducente expresa lo siguiente:

“En lo que se refiere al punto concreto que involucra esta consulta, nótese que si bien es cierto el ordenamiento autoriza la posibilidad de otorgar un permiso de esta naturaleza, ello se hace única y exclusivamente bajo la condición de que se verifique alguna de las causales que en forma taxativa establece la norma.

Lo anterior significa que el Concejo no estaría legalmente autorizado para conceder un permiso sin goce de salario fuera de esos supuestos, pues tal cosa carecería de fundamento y rebasaría de modo irregular las potestades que en esta materia le ha conferido el ordenamiento jurídico. En otras palabras, sólo cabe la concesión de una licencia de esta clase con base en las causales expresamente previstas, que a nuestro juicio constituyen un elenco de naturaleza numerus clausus.

A mayor abundamiento, es nuestro criterio que resulta improcedente que el funcionario que ocupa el puesto de Alcalde, para el que fue electo popularmente, una vez que ha entrado en ejercicio del cargo pretenda ampararse a un permiso sin goce de sueldo para asumir otro puesto dentro de la Administración Pública. Tal cosa no hace más que evidenciar un claro menosprecio de la voluntad popular por cuya virtud ha obtenido su credencial, así como el incumplimiento inexcusable de las importantes responsabilidades que un puesto de esa naturaleza implica, dada la seriedad del compromiso que supone el postular una candidatura para un cargo de elección popular, a partir de lo cual los ciudadanos le han confiado esa tarea.

Precisamente en la búsqueda de un equilibrio entre las condiciones personales del funcionario y la importancia de las funciones de administrador que el Alcalde debe cumplir en los gobiernos locales, es que el ordenamiento, de forma muy razonable, ha previsto la posibilidad de que, en aquellos casos muy calificados que así lo justifiquen, el Alcalde pueda separarse de sus funciones, debiendo acreditarse fehacientemente la existencia de una situación personal especial, como lo es una incapacidad, la muerte o enfermedad de algún familiar cercano u otras similares, toda vez que en tales hipótesis no puede obviarse la afectación que esas circunstancias de fuerza mayor pueden causar a la persona, al punto de que le impidan desempeñar con normalidad su trabajo.

Sin embargo, el dejar el cargo de Alcalde -y por ende desatender las responsabilidad que éste conlleva- para ser nombrado en otro puesto de la Administración Pública, a todas luces dista mucho de una situación de necesidad justificada, sino que más bien perfila un incumplimiento de los deberes del puesto de Alcalde, por lo que tal posibilidad a nuestro juicio no sólo resulta violatoria del ordenamiento sino además claramente censurable por las razones ya señaladas, en orden a la sensible responsabilidad que implica asumir un cargo de elección popular.”

Si bien, como se advierte, esas consideraciones están referidas al puesto de Alcalde, recordemos que el ya citado artículo 32 del Código Municipal impone en los mismos términos esa regulación tanto para el puesto de Alcalde como para los regidores municipales, de ahí ese criterio deviene plenamente aplicable al supuesto que aquí nos ocupa.

2) ¿Se podría considerar lo antes expuesto como una contraposición horaria?

En cuanto a esta interrogante, debemos señalar que la prohibición de superposición horaria está regulada a nivel general en el artículo 17 de la Ley N° 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública).

Dicha norma establece la prohibición de ocupar más de un cargo simultáneamente –con las excepciones que se enlistan–, norma que fue posteriormente interpretada por la Sala Constitucional en el sentido de que lo proscrito no es per se estar nombrado en dos plazas, sino que el término "simultáneamente" debe ser entendido en el sentido de que ello implique una situación de superposición horaria o eventualmente una jornada superior al tiempo completo de trabajo, en el desempeño de dos cargos públicos. Así, en su sentencia N° 13431-08 del 02 de setiembre del 2008, resolvió la Sala lo siguiente:

“Al respecto, estima la Sala que, cuando ambas normas utilizan el término "simultáneamente" para definir los empleos públicos cuyo ejercicio no es autorizado, se debe entender que ese concepto implica una superposición horaria, o a lo sumo de una jornada superior a tiempo completo. En su intención de evitar un abuso en el manejo de fondos públicos, el legislador (y posteriormente el Poder Reglamentario) determinaron la imposibilidad de desempeñar dos cargos públicos en forma simultánea, salvo casos de excepción expresamente previstos. Una situación como en la que se encontraba la amparada al formular este recurso no se corresponde con dichos supuestos, pues las dos plazas que ha venido ocupando una en la Junta de Protección Social en horario diurno y la otra en un colegio con horario nocturno, no conllevan una transposición horaria. De ahí que la interpretación dada por las autoridades recurridas a dichas normas resulta excesiva, en detrimento del derecho fundamental de la amparada al trabajo. La señora recurrente no desempeña dos cargos en forma "simultánea", en el sentido en que debe ser comprendido el concepto en el contexto de las normas dichas, por lo que el inicio del procedimiento disciplinario incoado en su contra con la finalidad de cesarla en el puesto que ocupa en propiedad en la Junta de Protección Social de San José consiste en una amenaza a sus derechos, lo que debe llevar a la declaración estimatoria de este recurso, y a la consecuente anulación de los actos basados en dicha errónea interpretación, como en efecto se hace (…)”

Asimismo, con la finalidad de entender cabalmente el punto, consideramos importante ilustrar el tema del desempeño simultáneo de cargos públicos y la superposición horaria, en los siguientes términos:

“Es indudable que el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública ha impuesto importantes limitaciones para que un mismo funcionario público pueda desempeñar dos cargos remunerados salarialmente.

No obstante, esa misma disposición legal no impide que un funcionario nombrado a tiempo completo, específicamente en una institución universitaria, pueda también integrar un órgano colegiado de otra administración o ente público.

Por el contrario, esa posibilidad se encuentra expresamente recogida en el cuarto párrafo del artículo 17 en comentario:

“(…) Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos. (…)

Sobre el alcance de esta disposición del artículo 17, conviene citar lo señalado en el dictamen C-345-2006 de 28 de agosto de 2006:

“Por otra parte, si el miembro del Consejo ocupa otro puesto remunerado salarialmente, nótese que la norma abre la posibilidad de que un funcionario pueda percibir simultáneamente salario y también el pago de dietas por su asistencia a juntas directivas u otros órganos colegiados, de ahí que resulta procedente que perciba ambas remuneraciones, pero bajo la estricta condición de que no exista superposición horaria entre su jornada laboral y las sesiones del Consejo.

Reviste importancia resaltar la exigencia de que no exista superposición horaria, pues se trata de una regla de principio que debe respetarse incluso si no estuviera recogida de modo expreso como lo hace el artículo 17 de la Ley N° 8422, toda vez que se deriva directamente de las obligaciones que impone el régimen de empleo público.

Lo anterior por cuanto el salario con el cual se retribuye la relación de servicio con el Estado apareja una serie de obligaciones, siendo una de las más importantes el efectivo cumplimiento de las labores del cargo, obligación que no puede atenderse apropiadamente si dentro de la jornada el funcionario se distrae en actividades o funciones ajenas a su puesto, aún cuando se trate de labores para otra institución pública.”

Así las cosas, es claro que una persona nombrada a tiempo completo en la universidad pública, puede, sin embargo, integrar órganos colegiados de otros entes de la administración pública, sobre todo si no existe superposición horaria, pues es claro que en ese supuesto no se interrumpirían las funciones de la persona en la respectiva universidad y se vería mejor servido el interés público. Al respecto, conviene citar lo señalado en la Opinión Jurídica OJ-153-2003 de 28 de agosto de 2003 – citada en el dictamen C-345-2006 -:

“A juicio de este Despacho, los órganos colegiados del sector público que cuentan entre sus integrantes con personas que ocupan un cargo regular dentro de la Administración Pública, deberían abstenerse - en circunstancias normales- de sesionar dentro del horario en que el servidor regular ejecuta su jornada de trabajo.

A pesar de lo anterior (que aplica como regla general) consideramos que ni al Consejo de Transporte Público, ni a ningún otro órgano colegiado de la Administración Pública, podría negársele la posibilidad de sesionar válidamente en "horas hábiles" cuando así lo exijan razones de oportunidad y conveniencia, o la urgencia de los asuntos a tratar.

Ahora bien, en caso de que las sesiones se realicen en "horas hábiles", los integrantes del órgano que a su vez sean funcionarios públicos regulares, no podrían percibir dietas por asistir a esas sesiones, pues eso implicaría remunerar dos veces a una persona por el mismo lapso de trabajo.

El obstáculo para el pago de dietas en tales circunstancias es claro: se trataría de un pago doble que sería irrazonable, aparte de que implicaría un enriquecimiento sin causa y un acto contrario a principios elementales de la lógica (artículo 16 Ley General de la Administración Pública).”(Dictamen C-334-2014 del 14 de octubre del 2014)

Ahora bien, la cuestión planteada en su consulta pareciera referirse a la solicitud de un permiso o licencia sin goce de dietas, para atender obligaciones de otro puesto de trabajo. Por esa razón, conviene hacer algunas consideraciones acerca de ese supuesto, y para ello, traemos a colación lo señalado en nuestro dictamen C-396-2005 del 15 de noviembre del 2005, cuando señala:

“Para dar cabal respuesta a esta última cuestión, resulta necesario, en primer término, hacer una breve consideración general acerca de los permisos sin goce de salario en las relaciones de empleo público.

Ciertamente existen determinadas circunstancias que pueden justificar que al servidor se le otorgue un permiso sin goce de salario, condición en la cual se suspende la obligación del funcionario de prestar los servicios y a su vez deja de recibir ordinariamente su salario. Tomando como referencia general las disposiciones contenidas en el numeral 33 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, por ejemplo, se faculta al jerarca para otorgar licencia sin goce de salario hasta por un mes mediante resolución interna, y tratándose de períodos más prolongados, se exige el estricto cumplimiento de las condiciones que se establecen en cuanto a plazos y motivos que pueden invocarse, entre ellos, asuntos personales del servidor, tratamiento médico, la realización de estudios, ejecución de proyectos especiales, desempeño de cargos en sindicatos, en el extranjero, en organismos internacionales o en otras instituciones del Estado, o cuando su cónyuge sea becario o sea nombrado en el Servicio Exterior y el funcionario deba acompañarlo.

En todo caso, tratándose de personas sujetas a una relación de servicio –sea que provengan del Banco Popular o de cualquier otra entidad de la Administración Pública– con apego al Principio de Legalidad, el otorgamiento de este tipo de permisos debe ampararse a una norma, que usualmente se encuentra en reglamentaciones internas que prevén las condiciones y requisitos bajo los cuales puede concederse.

Asimismo, no sobra recordar que el otorgamiento de esta clase de permisos constituye una mera facultad y no una obligación para el jerarca, el cual tiene la potestad de valorar los motivos en que se fundamenta la correspondiente solicitud y determinar discrecionalmente si cabe la concesión de tal beneficio, sopesando las consecuencias que ello pueda tener sobre la prestación de los servicios en la institución, las condiciones del funcionario de que se trate, etc., con apego a principios de justicia, conveniencia y objetividad.

Ahora bien, tratándose de la separación temporal del puesto para desempeñar otro distinto dentro de la Administración, el permiso supone una cierta prolongación en el tiempo. Tan es así que la causal de nombramiento en otro cargo público (aparte c.5 del citado artículo 33) se permite por un plazo de cuatro años, prorrogable hasta por un período igual.

Asimismo, aunque el permiso no fuera concedido invocando esta causal específica, el servidor público que se separa temporalmente de su puesto por varios meses o años igualmente está facultado para desarrollar otras actividades, de tal suerte que eventualmente podría ser nombrado dentro de ese período como miembro de junta directiva o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública y devengar las dietas correspondientes, toda vez ahí no está desempeñando simultáneamente ambos cargos, ni incurriendo en superposición horaria –cualquiera que sea el momento en que se realicen las respectivas sesiones– ya que durante ese lapso el servidor está separado de la institución en la que ostenta su plaza.

Bajo este orden de ideas, puede advertirse que la licencia sin goce de salario gestionada con la intención de ocupar otro cargo, por su propia naturaleza y en apego a un sentido lógico, implica que ese otro nombramiento si bien es temporal, conlleva una vocación de permanencia mínima en el tiempo, es decir, que se formalice por un período razonable, determinado y continuo, de tal suerte que se produzca una verdadera separación temporal de su puesto.

Por ello no cabe pensar en su otorgamiento por tan solo unas horas, o por ciertos días de forma discontinua o irregular a lo largo del mes calendario, pues ahí no existe una verdadera separación del puesto y por ende tampoco del cumplimiento de las responsabilidades normales de éste, tan es así que el funcionario no podría ser excluido de la planilla. Esto último sumado a los problemas o inconvenientes de carácter administrativo que tal cosa podría implicar, en relación con el efectivo control del tiempo utilizado y su cálculo para ser rebajado del salario.

Incluso dejando de lado los inconvenientes administrativos que tal cosa aparejaría de modo inevitable, ubicándonos en el supuesto específico que aquí se consulta, es necesario detenerse a analizar el espíritu de la regla instaurada por la Ley N° 8422 relativa al desempeño simultáneo de cargos públicos, en el sentido de que las sesiones de junta directiva a las cuales va a asistir el funcionario público se realicen fuera de su jornada laboral.

Por un lado, se persigue impedir una doble remuneración, es decir, que el funcionario no perciba su salario y a la vez la dieta por su asistencia a las sesiones de un órgano colegiado cuya celebración coincide con su horario de trabajo.

Pero además, entendemos que la inteligencia de la norma está igualmente orientada a asegurar que el servidor público se dedique íntegramente a las funciones y responsabilidades que le demanda su puesto durante su horario de trabajo, lo que a su vez garantiza la sana prestación del servicio público en condiciones de eficiencia y continuidad, postulado consagrado con rango legal por virtud del artículo 4° de la Ley General de la Administración Pública.

Bajo este entendido, y en armonía con el deber de probidad recogido en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el funcionario público está obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se manifiesta, entre otras cosas, en el cumplimiento de los deberes de su puesto de forma eficiente y continua, y teniendo como prioridad la correcta satisfacción de los objetivos propios de la institución en la que se desempeña. Lo anterior conlleva indiscutiblemente administrar bajo esos lineamientos todos los recursos involucrados en la relación de servicio, entre los cuales está justamente el tiempo de su jornada laboral.

Nótese que la modificación que sufrió el numeral 17 analizado se aprobó con una intención de flexibilizar la regla, al autorizar la posibilidad de percibir simultáneamente dietas y salario, pero sin soslayar la premisa fundamental de la que parte esa norma, cual es que las actividades adicionales ajenas a su puesto que un funcionario pueda desempeñar se realicen una vez cumplida su jornada, pues a fin de cuentas el objetivo que permea estas disposiciones es que el funcionario no desatienda indebidamente las labores sustantivas de su puesto, pues con ello se deteriora la eficiente y adecuada prestación del servicio público.

Así, como es bien sabido, la Ley N° 8422 se promulgó con el objeto de erradicar una serie de prácticas indebidas o al menos poco recomendables que venían dándose en la función pública, entre ellas el descuido o la desmejora en la atención de sus funciones por parte del servidor que se distrae en otros menesteres ajenos a su puesto, más propios de su interés personal.

Así las cosas, a nuestro entender no cabe adoptar una interpretación que favorezca evadir la exigencia que quiso imponer esta nueva legislación, avalando un mecanismo que pretende buscar un amparo en el ordenamiento –en este caso mediante un permiso sin goce de salario– el cual resultaría legítimo sólo en apariencia, habida cuenta de que en el fondo persigue sustraerse abiertamente de la regla impuesta por el legislador, mediante una deformación o desnaturalización de esta clase de licencias.

A esta altura de la exposición, reviste particular importancia recordar lo dispuesto por la misma Ley N° 8422, cuando señala:

“Artículo 5°. Fraude de ley. La función administrativa ejercida por el Estado y los demás entes públicos, así como la conducta de sujetos de derecho privado en las relaciones con estos que se realicen al amparo del texto de una norma jurídica y persigan un resultado que no se conforme a la satisfacción de los fines públicos y el ordenamiento jurídico, se considerarán ejecutadas en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma jurídica que se haya tratado de eludir.”

Con fundamento en todo lo expuesto, y a partir de una interpretación y aplicación integral de los principios que fluyen de la Ley N° 8422, es criterio de este Despacho que no resulta posible que un funcionario utilice un “permiso sin goce de salario” otorgado por horas para acudir a sesiones de junta directiva o de otros órganos colegiados dentro de su jornada laboral, pues con ello se produce un fraude de ley a la regla de que esa posibilidad está sujeta estrictamente a que no se produzca superposición horaria entre esa jornada y las sesiones de tales órganos.”

Teniendo presentes todas las explicaciones que hemos venido desarrollando, es claro que si un regidor pudiera separarse de su puesto temporalmente en virtud de una licencia –por ejemplo, por seis meses, que constituye la hipótesis consultada– podría ir a atender responsabilidades laborales de otro puesto, sin que ello apareje ningún tipo de superposición horaria. Ello por cuanto, como quedó explicado, durante ese período la persona está justamente separada del cargo, de tal suerte que puede dedicarse a otras actividades de trabajo.

No obstante, para el supuesto que aquí se nos consulta, en realidad ese no es el tema determinante. Esto, porque –tal como quedó explicado– no existe posibilidad legalmente válida para conceder una licencia por seis meses a un regidor para que vaya a atender otras responsabilidades de trabajo ajenas a su puesto de regidor en la municipalidad.

En efecto, esa situación es la que pareciera ocurrir en relación con las inquietudes planteadas, cuando se nos indica que el motivo es un cambio de jornada que “entra en roce con el horario establecido para las sesiones ordinarias del Concejo”. Así las cosas, si un regidor tiene otro puesto de trabajo en el cual le variaron su horario, y éste ahora interfiere con las horas en que debe presentarse a las sesiones del Concejo, ello no puede ser bajo ningún concepto un motivo legalmente válido para solicitar licencia ante la Municipalidad y con ello desatender sus compromisos como regidor electo popularmente, tal como explicamos líneas atrás.

En consecuencia, de presentarse la hipótesis consultada, el regidor se vería en la necesidad de renunciar al otro puesto de trabajo que ostente, para poder seguir cumpliendo a cabalidad con sus obligaciones en el Concejo Municipal, en su puesto de regidor. Si no se tomara tal decisión, la única alternativa –dado que no puede pedir una licencia invocando ese motivo– sería entonces que renuncie a su puesto de regidor, siendo el Tribunal Supremo de Elecciones el que habría de conocer dicha renuncia, y si fuera del caso aceptar su separación del cargo y proceder a retirarle sus credenciales.

3) ¿Contraviene lo estipulado en el artículo 32 inciso a) del Código Municipal, la justificación de un permiso sin goce de dieta hasta por seis meses de un regidor propietario, por el impedimento de asistir a las sesiones del Concejo Municipal debido a contraposición horaria de la jornada laboral, siendo que esta aplica únicamente por ausencia en el Cantón?

Esta interrogante ha quedado ya evacuada con fundamento en todas las consideraciones expuestas supra, siendo la respuesta afirmativa, dado que efectivamente esa situación estaría contraviniendo lo dispuesto en el artículo 32 del Código Municipal.

III.- Conclusiones

1) Al puesto de regidor se accede por elección popular, lo que implica no solo una legitimación democrática para el ejercicio del cargo, sino un cúmulo de responsabilidades ineludibles asumidas luego de un proceso de elección para el cual la persona ha postulado su nombre.

2) Por lo anterior, la normativa se ha encargado de disponer de modo imperativo que ese cargo debe desempeñarse obligatoriamente, a fin de que el Concejo Municipal funcione correctamente en ejercicio de sus importantes competencias.

3) Si bien el artículo 32 del Código Municipal autoriza la posibilidad de otorgar una licencia para separarse temporalmente del cargo de regidor sin goce de dietas, ello se hace única y exclusivamente bajo la condición de que se verifique alguna de las causales que en forma taxativa establece la norma. Tales causales tienen naturaleza restrictiva, y están previstas de modo numerus clausus.

4) Si la motivación ofrecida para solicitar el permiso no se ajusta estrictamente a alguna de las causales previstas en la norma de cita, la concesión del beneficio no sería posible, so pena de violentar el Principio de Legalidad.

5) En el caso de las consultas planteadas, la superposición horaria no es tema determinante ni aplicable, dado que cuando se otorga una licencia para separarse temporalmente del cargo, existe libertad de ocupar otro puesto. No obstante, en el caso consultado no es legalmente válido otorgar ese tipo de licencia para tales propósitos.

6) Si un regidor tiene otro puesto de trabajo en el cual le variaron su horario, y éste ahora interfiere con las horas en que debe presentarse a las sesiones del Concejo, ello no puede ser bajo ningún concepto un motivo legalmente válido para solicitar licencia ante la Municipalidad y con ello desatender sus compromisos como regidor electo popularmente, separándose temporalmente del cargo de regidor.

7) En consecuencia, de presentarse la hipótesis consultada, el regidor se vería en la necesidad de renunciar al otro puesto de trabajo que ostente. De lo contrario, la única alternativa sería entonces que renuncie a su puesto de regidor, siendo el Tribunal Supremo de Elecciones el que habría de conocer dicha renuncia, y si fuera del caso aceptar su separación del cargo y proceder a retirarle sus credenciales.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

C-138-2015

REGIDOR MUNICIPAL. NATURALEZA DEL PUESTO. OBLIGACIONES. DESEMPEÑO DE OTROS CARGOS. SUPERPOSICIÓN HORARIA. LICENCIA SIN GOCE DE DIETAS.

El Auditor Interno de la Municipalidad de Acosta nos plantea las siguientes interrogantes:

2.- ¿Se podría considerar lo antes expuesto como una contraposición horaria?

Mediante nuestro dictamen C-138-2015 del 8 de junio del 2015, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, evacuamos la consulta, analizando la naturaleza del puesto de regidor y el tema de la superposición horaria, para finalmente arribar a las siguientes conclusiones: