Dictamen : 165 - del 04/08/2016

4 de agosto de 2016

C-165-2016

Lic. Henry Valerín Sandino

Auditor Interno

Servicio Fitosanitario del Estado

Estimado señor:

Con aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, nos referimos a su oficio AI SFE 119-2016 de 28 de abril del año en curso, donde plantea algunas interrogantes respecto a si el artículo 2 del Decreto 39565 excede la potestad reglamentaria en relación con los alcances del numeral 36 de la Ley de Protección Fitosanitaria. En concreto consulta:

1. Tomando en cuenta la jerarquía que tienen las normas en el sistema de fuentes del Derecho Público, en relación a los decretos del Poder Ejecutivo, y que el artículo 36 de la Ley de Protección Fitosanitaria N° 7664 no hace distinción en los vegetales que contienen residuos de plaguicidas; ¿constituye la siguiente frase del artículo 2 del Decreto Ejecutivo No.39565-MAG “Análisis de residuos: (…) Queda excluido de esta categoría todo producto de origen vegetal que por su naturaleza no pueda ser consumido por humanos ni animales en su estado natural y por lo tanto ser de uso exclusivo para procesos industriales que degraden eventuales residuos de plaguicidas”, un exceso de la potestad reglamentaria del Estado?

2. Considerando lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Protección Fitosanitaria N° 7664, ¿existen riesgos de carácter legal que podrían eventualmente asumir el SFE o sus funcionarios, al no efectuar el control de cumplimiento de los límites máximos de residuos (LMR) en aquellos productos de origen vegetal que por su estado natural, no pueden ser consumidos por humanos ni animales y que estén destinados a procesos industriales en los cuales se degradarían dichos residuos, tal y como lo establece el artículo 2 de Decreto Ejecutivo No.39565-MAG?

3. De existir elementos técnicos debidamente fundamentados por el SFE, sobre la improcedencia de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 2 del decreto ejecutivo N° 39565-MAG, ¿estaría el SFE obligado a acatar lo señalado en el decreto ejecutivo N° 39565-MAG? O ¿existirían mecanismos legales para que la organización pueda fundamentar la no aplicación de dicha norma, sin que ello configure un incumplimiento legal?

I.- Antecedentes

Se adjuntó la Directriz DSFE-01-2016 de 12 de abril de 2016, donde la Dirección Ejecutiva del Servicio Fitosanitario del Estado instruyó a los Departamentos de Agroquímicos y Equipos, de Operaciones Regionales y de Control Fitosanitario, en relación con el Decreto 39565: “1.Continuar realizando el muestreo tal como se viene ejecutando hasta ahora. 2. De no presentar residuos superiores al LMR permitido, continuar con el proceso como hasta ahora. 3. En caso de presentarse residuos por encima del LMR permitido, solicitar la información necesaria para poder determinar que el proceso industrial eliminará el residuo y que no genere peligro a la salud humana o animal. 4. La evaluación de la información presentada se realizara por parte de la Unidad de Buenas Prácticas Agrícolas, Operaciones Regionales y Laboratorio de Residuos de Plaguicidas.”

Asimismo, se anexó el oficio CFI-047-2016, donde el Jefe del Departamento de Control Fitosanitario indicó que el Decreto 39565 omite cuáles productos no pueden ser consumidos por humanos ni animales, trasladando a “los funcionarios de las Estaciones” la decisión, y que el no poder consumirlos en forma directa obliga al uso exclusivo en procesos industriales que degraden los residuos de plaguicidas, sin prever cuáles serían esos procesos. En oficio CFI-049-2016 agregó que ese Decreto no modifica la situación actual ni hay discriminación, pues el análisis de residuos está condicionado a que el producto vegetal no sea para consumo humano o animal.

También adjuntó el oficio AE-035-2016, donde el Departamento de Agroquímicos y Equipos señaló que es posible degradar plaguicidas a través de un proceso industrial, transformándolos en metabolitos que pueden ser más tóxicos que el plaguicida original, o que su concentración aumente o disminuya según el tipo de proceso, el producto vegetal o el plaguicida, y que tanto en la materia prima como en sus subproductos pueden aparecer concentraciones que podrían incumplir el Decreto 35301. Consideró que no es procedente que el SFE no realice los análisis para determinar el cumplimiento de los Límites Máximos de Residuos de acuerdo con la Ley 7664 y el Decreto 35301. Indicó que en el país hay plaguicidas prohibidos que en otros países no lo están. Anexó el listado de LMR para el frijol de soya, y señaló que cuando el laboratorio de residuos implemente nuevas tecnologías de análisis de ingredientes activos de plaguicidas, se incluirán en la lista oficial de LMR los valores correspondientes a cada cultivo. Refirió que para el control de plaguicidas en productos vegetales importados y destinados a un proceso industrial debe cumplirse la Ley 7664, los Decretos 27056, 27683 y 35301, y el procedimiento AE-RES-PO-04 “Muestreo de los productos vegetales no procesados en los puntos de ingreso”, sin que sea necesario que el SFE conozca si se les aplicará algún proceso industrial. Agregó que la aplicación del artículo 2 del Decreto 39565 puede generar riesgo de toxicidad para el consumidor final.

Además, el oficio AJ-049-2016, en el cual la Unidad de Asuntos Jurídicos del SFE estimó que el artículo 2 del Decreto 39565 contraviene los numerales 11 de la Ley 6227, 2 inciso e), 8 incisos c) y e), y 36 de la Ley 7664, cuyo incumplimiento conllevaría responsabilidad administrativa, civil y penal. Consideró que no muestrear los productos a importar generaría desconocimiento de los agroquímicos que eventualmente podrían traer, el proceso y tiempo para degradación y sus efectos nocivos si fueran consumidos en su estado natural. Indicó que la Ley 7664 no diferencia respecto al consumo, proceso o degradación, y por ende, el Decreto 39565 no puede hacer distinción, debiendo optarse por la norma de rango superior acorde con el artículo 6 de la Ley 6227.

Por oficio AAA-555-2016 se confirió audiencia al Ministro de Agricultura y Ganadería, atendida en oficio DM-MAG-0419-2016, que avala el criterio de la Asesoría Jurídica MAG-AJ 0424-2016, según el cual no hay exceso en la potestad reglamentaria, porque estima que “es indispensable que los residuos de plaguicidas se encuentren dentro de los límites establecidos para productos vegetales de consumo humano y/o animal”. Agrega que el Decreto 39565 aclara el artículo 36 de la Ley 7664, al “excluir del análisis de residuos de plaguicidas aquel producto de origen vegetal que por su naturaleza no pueda ser consumido por humanos o animales, es decir en estado natural”, y que no se indica que el análisis “deba realizarse al producto vegetal procesado o industrializado”.

II.- Competencias para la protección fitosanitaria

La Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997 (La Gaceta 83 de 2 de mayo de 1997), declaró de interés público y obligatoria aplicación las medidas de protección fitosanitaria establecidas en ella y sus reglamentos (artículo 1). El objetivo es proteger a los vegetales de las plagas, evitar su introducción y difusión; regular su combate; fomentar su manejo integrado dentro del desarrollo sostenible, y otras metodologías que permitan el control sin deterioro del ambiente; regular el uso y manejo de sustancias químicas, biológicas o afines y equipos para aplicarlas en la agricultura, el registro, importación, calidad y residuos, procurando proteger la salud humana y el ambiente; y, evitar que las medidas fitosanitarias constituyan obstáculos innecesarios para el comercio internacional (artículo 2).

Las competencias para la protección sanitaria de los vegetales se atribuyen al Servicio Fitosanitario del Estado (Ley 7664, artículo 5; dictámenes C-171-2000, C-215-2013 y C-075-2014), órgano con desconcentración mínima para administrar y ejecutar su presupuesto, adscrito al Ministerio de Agricultura y Ganadería, el cual ejerce respecto al Servicio las funciones de superior jerárquico (Ley 7664, artículo 4; Decreto 36801, artículo 7; dictámenes C-175-05, C-168-06, C-276-09 y C-087-13).

Por ende, el SFE está sujeto a las órdenes, instrucciones o circulares del Ministro de Agricultura, y a la revisión de su conducta a través del recurso de alzada. Al respecto, el dictamen C-276-2009 indicó:

“Conforme con lo expuesto, aún cuando el grado de desconcentración mínima del Servicio Fitosanitario del Estado supone una relajación o atenuación de la relación de jerarquía respecto al Ministro de Agricultura y Ganadería (artículo 83, párrafo 1.ero de la Ley General de la Administración Pública), sigue sujeto, como se indicó en el dictamen C-175-2005, a sus órdenes, instrucciones o circulares (artículo 83, párrafos primero y tercero y 102, inciso a) de la Ley General de la Administración Pública), pero también a la revisión de su conducta a través del recurso de alzada (artículo 83, párrafo 4º, misma norma)…

En efecto, el artículo 254 del Reglamento a la Ley de Protección Fitosanitaria (Decreto Ejecutivo n.°26921-MAG del 20 de marzo de 1998), prevé en su inciso 4, el recurso de apelación ante el Ministro de Agricultura y Ganadería contra las resoluciones administrativas relacionadas con las medidas técnicas contempladas en la Ley de Protección Fitosanitaria y sus reglamentos, en tanto que el numeral siguiente, de forma expresa, señala que el agotamiento de la vía administrativa la hace el Ministro, en su condición de Jerarca de la Institución…

No hay que olvidar tampoco, que la competencia del Ministro de Agricultura y Ganadería, como superior jerárquico supremo del Servicio Fitosanitario del Estado, abarca, en términos más genéricos, las competencias de este último órgano (artículo 101 de la Ley General de la Administración Pública)…”

De acuerdo con el numeral 5 de la Ley 7664, el SFE participa como asesor técnico en la elaboración de los reglamentos de ejecución de la ley y de las normas técnicas para evitar la entrada de nuevas plagas en los vegetales y la propagación de las ya introducidas:

“ARTICULO 5.- Funciones y obligaciones

El Servicio Fitosanitario del Estado tendrá las siguientes funciones:

a) Velar por la protección sanitaria de los vegetales.

b) Asesorar en materia de protección fitosanitaria y recomendar la emisión de las normas jurídicas necesarias en este campo.

c) Coordinar con otros ministerios y sus dependencias, las acciones pertinentes para el cumplimiento de esta Ley y sus Reglamentos. Será órgano coadyuvante y auxiliar de la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda, en la fiscalización y el control de los internamientos y valores de las mercancías o de los productos de carácter agropecuario.

d) Elaborar, recomendar, coordinar, ejecutar y difundir los reglamentos y las disposiciones que garanticen la aplicación de esta ley…” El subrayado es nuestro. En similar sentido ver Decreto 36801, artículo 8 incisos b) y d).

Las citadas funciones no excluyen al MAG del ejercicio de las competencias creadas en la Ley 7664 (Ley 7664, artículos 48; 7 y 10 de su Reglamento; dictámenes C-175-2005 y C-276-2009). Por ello, los reglamentos técnicos sobre medidas fitosanitarias y para regular la importación de vegetales, sus empaques y medios de transporte, deben promulgarse mediante Decreto Ejecutivo (Ley 7664, artículos 43 y 52; dictamen C-175-2005).

En el caso de los plaguicidas, la reglamentación se emite de común acuerdo entre los Ministerios de Agricultura y Ganadería y el de Salud (Ley 5395, artículos 244 y 345; Ley 7664, artículo 5 incisos c) y d); dictámenes C-136-1992 y C-001-1993). Y, de mediar la protección de los consumidores y de la competitividad, también participa el Ministerio de Economía, Industria y Comercio (Decreto 37457, artículo 5 inciso d).

Los lineamientos para la elaboración, aplicación y observación de las medidas fitosanitarias están regulados en el Título IX del Reglamento a la Ley 7664 (artículos 135-145); y, específicamente, por medio de los reglamentos técnicos, se elaboran los requisitos fitosanitarios para la importación o el ingreso en tránsito de productos básicos u otros capaces de propagar una plaga cuarentenal (artículo 145 ibídem).

La adopción de medidas fitosanitarias debe contemplar una evaluación adecuada de los riesgos para la vida, la salud de las personas y la protección de los vegetales, así como las técnicas de evaluación del riesgo elaboradas por las organizaciones internacionales, considerando los testimonios científicos, procesos y métodos de producción, inspección, muestreo y prueba pertinentes, la presencia o no de zonas libres de enfermedades o plagas, las condiciones ecológicas y ambientales, y los regímenes de cuarentena (Ley 7664, artículos 44 y 45; opinión jurídica OJ-086-2014). Además, se toman en cuenta los factores económicos y de competitividad que dispone el numeral 46 ibídem:

“a) El posible perjuicio por pérdida de producción o de ventas, en caso de entrada, radicación o propagación de una plaga o enfermedad.

b) Los costos de control o erradicación en el territorio nacional.

c) La relación costo-eficacia de otros posibles métodos para limitar los riesgos. Al determinar el nivel adecuado de protección fitosanitaria, el Servicio deberá considerar el objetivo de reducir al mínimo los efectos negativos sobre el comercio.

Cuando se establezcan o se mantengan medidas fitosanitarias para alcanzar el nivel adecuado de protección fitosanitaria, se asegurará de que tales medidas, con base en su viabilidad técnica y económica, no entrañen un grado de restricción del comercio mayor que el requerido para lograr tal protección.

De existir otra medida menos restrictiva, técnica y económicamente disponible y útil para conseguir el nivel adecuado de protección fitosanitaria, deberá optarse por aplicarla.”

En similar sentido, el Reglamento Centroamericano sobre Medidas y Procedimientos Sanitarios y Fitosanitarios, adoptado por Decreto 37011-A de 9 de enero de 2012 (Alcance 24 a La Gaceta No. 42 de 28 de febrero de 2012), prevé que las medidas sanitarias y fitosanitarias que los Estados Partes elaboren, adopten, apliquen o mantengan, no tendrán por objeto o efecto crear obstáculos innecesarios al comercio (artículo 4), y han de buscar la armonización de las medidas y metodologías para el análisis de riesgo, control, inspección, aprobación y certificación (artículos 9, 10 y 12 inciso 4); sentencia constitucional 6728-2016).

III.- Requisitos fitosanitarios para la importación de vegetales y casos de excepción

La importación o el tránsito de productos vegetales requieren la autorización del SFE, cumpliendo los requisitos fitosanitarios establecidos por Decreto Ejecutivo y los supuestos de excepción, previa recomendación de ese Servicio (Ley 7664, artículos 48, 51-52; 191 de su Reglamento). Sólo en aquéllos casos donde se requiera “proteger el sector agrícola nacional y cuando se justifique por razones cuarentenales”, el SFE podrá modificar o eliminar cualquier requisito de importación o tránsito fijado con base en la Ley 7664 y sus reglamentos (Ley 7664, artículo 52 párrafo 3; opinión jurídica OJ-086-14).

El Título X del Reglamento a la Ley 7664, “De las regulaciones fitosanitarias relacionadas con el comercio internacional”, contiene las disposiciones generales sobre importación, requisitos, medidas cuarentenales, y regulaciones fitosanitarias para la importación y el ingreso en tránsito, en puertos, aeropuertos y fronteras.

Entre las medidas técnicas que se estipulan cuando se pretenda introducir al país, en importación, redestino o tránsito vegetales, agentes de control biológico y otros tipos de organismos para uso agrícola, practicada la inspección y revisados los documentos que amparan la importación o el tránsito, la autoridad fitosanitaria puede ordenar medidas tales como muestreo, análisis de laboratorio, retención, tratamiento, reacondicionamiento, aislamiento, cuarentena post-entrada, libertad de ingreso, rechazo de entrada, industrialización, reexpedición, decomiso y destrucción, de acuerdo con el análisis de riesgo de plagas. Incluso, esas medidas podrán aplicarse, cuando proceda, a otros materiales no vegetales, cuyo ingreso represente riesgo de introducir plagas (Ley 7664, artículo 54; y, en similar sentido, obsérvense los numerales 155, 157, 158, 159, 162 y 175 de su Reglamento).

En ese orden, el Decreto 29473-MEIC-MAG de 5 de enero de 2001 (La Gaceta 93 de 16 de mayo de 2001), aprobó el Reglamento Técnico denominado “RTCR 379:2000. Procedimientos para la aplicación de los requisitos fitosanitarios para la importación de plantas, productos vegetales y otros productos capaces de transportar plagas”, que con el objetivo de prevenir la introducción de plagas cuarentenarias de plantas, establece medidas fitosanitarias para importar plantas, productos vegetales y otros capaces de transportarlas, y dispone los siguientes requisitos:

“4.1. Los interesados en importar plantas, productos vegetales y otros productos capaces de transportar plagas deben cumplir con los requisitos establecidos en el presente reglamento técnico y en los manuales o guías técnicas de requisitos específicos por país y producto.

4.2. Toda importación de una especie o de un país de origen no establecidos en los manuales o guías técnicas de requisitos específicos, deberá ser solicitada al MAG por medio del Servicio Fitosanitario del Estado para determinar los requisitos fitosanitarios para la misma o la realización de un análisis de riesgo de plagas según los procedimientos establecidos.

4.3. Los interesados en importar plantas, productos vegetales y otros productos capaces de transportar plagas deberán obtener autorización previa del Servicio Fitosanitario del Estado, donde se especificarán los requisitos fitosanitarios específicos establecidos en los manuales o guías técnicas de requisitos específicos. Estos requisitos se solicitarán en los lugares determinados por el Servicio Fitosanitario del Estado (oficinas centrales de la Dirección de Protección Fitosanitaria, Ventanilla Unica de PROCOMER o en las Estaciones de Cuarentena Agropecuaria). Para su resolución, el Servicio Fitosanitario del Estado dispondrá de un plazo de hasta ocho días hábiles a partir del día siguiente a la fecha de recepción de la solicitud, según lo estipulado en la Ley Nº 7664 de Protección Fitosanitaria.

4.4. Toda importación de plantas, productos vegetales y otros productos capaces de transportar plagas será objeto de inspección, en la cual se determinarán las medidas fitosanitarias que fueran necesarias tales como, muestreo y análisis de laboratorio para diagnóstico de plagas o residuos de plaguicidas para el cumplimiento de la reglamentación establecida de acuerdo al artículo 54 de la Ley Nº 7664 de Protección Fitosanitaria.

4.5. Los embarques de semillas enlatadas, deberán traer una muestra de origen adjunta para evitar la apertura de las latas, de lo contrario se procederá a la apertura de las mismas para el respectivo análisis de laboratorio si este fuera necesario.

4.6. La importación de plantas, productos vegetales y otros productos capaces de transportar plagas estará sujeta a cumplir cuando así corresponda a la presentación del Certificado Fitosanitario del país de origen o cualquier otro tipo de certificación y cuando sean requeridos requisitos específicos, la importación debe acompañarse de una declaración adicional en el Certificado Fitosanitario del país de origen, en la cual se indique las plagas de las cuales el producto está libre o proviene de áreas libres de las mismas así como de los tratamientos exigidos u otras observaciones solicitadas.

4.7. Toda importación de plantas o productos vegetales no contemplados o con restricciones en los manuales o guías técnicas de requisitos específicos y solo para fines de investigación, será analizada individualmente, para lo cual la institución o empresa interesada presentará solicitud ante el Servicio Fitosanitario del Estado para su resolución y en caso de que esta sea aceptada se deberá realizar una carta de entendimiento entre este y el interesado para compromiso de acuerdos.

4.8. La importación de muestras sin valor comercial tendrá los mismos requisitos que los embarques comerciales, a excepción de las especies o países con restricciones. En este último caso se deberá hacer una solicitud ante el Servicio Fitosanitario del Estado para estudiar cada caso individualmente.

4.9 Toda importación de semillas (u otro producto) genéticamente modificadas, además de cumplir con todos los requisitos establecidos en los manuales o guías técnicas de requisitos específicos, deberá tener la autorización de la Comisión de Bioseguridad además de una posterior fiscalización de campo de parte de la Autoridad competente.

4.10 Cuando se detecten problemas de calidad fitosanitaria, el MAG, por medio del Servicio Fitosanitario del Estado, podrá ordenar, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 54 de la Ley Nº 7664 de Protección Fitosanitaria, que el interesado realice el tratamiento cuarentenario del producto, el cual se llevará a cabo en las instalaciones disponibles de la Estación de Cuarentena Agropecuaria o en las del interesado bajo la supervisión de una Autoridad Fitosanitaria.

4.11 No se permite el ingreso de ningún material con presencia de tierra.

4.12 Solamente se permite sustrato inerte como material de enraíce.”

El destacado es nuestro.

Además, conforme con los artículos 7 Constitucional y 47 de la Ley 7664, el SFE debe aplicar los convenios internacionales sobre procedimientos de control de verificación y cumplimiento de las medidas fitosanitarias, en particular, del Anexo C del Acuerdo sobre medidas sanitarias y fitosanitarias de la Ronda Uruguay, Ley 7475 de 20 de diciembre de 1994 (Alcance 40 a La Gaceta 245 de 26 de diciembre de 1994), acuerdo que obliga a evaluar el riesgo que esas medidas puedan tener mediante las técnicas elaboradas por organismos internacionales (artículo 5).

Así lo prevé también el citado Reglamento Centroamericano sobre Medidas y Procedimientos Sanitarios y Fitosanitarios, artículos 12 inciso 3) y 13 inciso 1), cuando indica que el control, inspección, aprobación y certificación deben realizarse con celeridad, proporcionalidad, racionalidad, sin exigir más información de la necesaria, y con condiciones de importación no discriminatorias, de acuerdo con el Anexo C del AMSF de la OMC y la reglamentación regional.

El Decreto 32060 de 16 de setiembre 2004 (La Gaceta 209 de 26 de octubre de 2004), con base en los artículos 1, 15, 26, 30, 36, 37, 38, 39 y 55 del Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Protocolo de Guatemala), Ley 7629 del 26 de setiembre de 1996, en el marco del establecimiento de la Unión Aduanera, aprobó los acuerdos en materia de medidas sanitarias y fitosanitarias, y dispuso la vigencia de la resolución No. 117-2004 del Consejo de Ministros de Integración Económica, con los siguientes objetivos:

“a. Liberar del trámite de obtención de permisos o autorización de importación o certificados fitosanitarios de origen, los productos y subproductos vegetales que no tienen la capacidad para albergar, reproducir o transportar plagas reglamentadas.

b. Facilitar el comercio internacional de productos que no presentan riesgo de introducción de plagas para los países de la Unión Aduanera Centroamericana.

c. Simplificar los trámites a los usuarios, disminuir sus costos y descongestionar las instancias oficiales encargadas de emitir autorización y certificados fitosanitarios.”

Al efecto, la citada resolución 117-2004 del COMIECO exime de los trámites de autorización de importación y certificado o permiso fitosanitario de exportación a los productos y subproductos de origen vegetal de su Anexo 1, actualizado por la resolución 175-2006, Decreto 33492 de 10 de noviembre de 2006 (La Gaceta 9 de 12 de enero de 2007). El Consejo de Ministros de Integración Económica es el que aprueba la inclusión o exclusión en el listado de los productos que no requieran autorización, una vez que cuenten con el aval del Comité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, según el análisis técnico presentado por las Organizaciones Nacionales de Protección Fitosanitaria.

Los criterios de riesgo en que se basa la resolución 117-2004 contemplan el grado de procesamiento o industrialización; la capacidad para albergar, reproducir y transportar plagas; la relación o asociación con plagas cuarentenarias de interés para la región; y, el tipo de empaque y embalaje.

Asimismo, se establece la inspección aleatoria en el punto de ingreso con el propósito de verificar la concordancia de los documentos con el producto declarado, y comprobar el estado fitosanitario del mismo, embalajes y medios de transporte (Anexo 1, Nota 2; y Anexo 2).

Esa inspección aleatoria para los productos del Anexo 1 es acorde con lo estipulado en la Ley 7664, artículo 5 párrafo final, el cual dispone el control total o aleatorio, según criterios técnicos, que ejerce el SFE de las sustancias químicas, biológicas o afines para uso agrícola, entre otros, su tolerancia y residuos:

“ARTICULO 5.- Funciones y obligaciones

El Servicio Fitosanitario del Estado tendrá las siguientes funciones: (…)

g) Realizar el control fitosanitario del intercambio, nacional e internacional, de vegetales, de agentes de control biológico y otros tipos de organismos usados en la agricultura, materiales de empaque y acondicionamiento, y medios de transporte capaces de propagar o introducir plagas que amenacen la seguridad alimentaria y la actividad económica en que se basa la producción agrícola…

o) Controlar las sustancias químicas, biológicas o afines para uso agrícola, en lo que compete a su inscripción, importación, exportación, calidad, tolerancia, residuos, dosificaciones, efectividad, toxicidad, presentación al público, conservación, manejo, comercio, condiciones generales de uso, seguridad y precauciones en el transporte, almacenamiento, eliminación de envases y residuos de tales sustancias; asimismo, controlar los equipos necesarios para aplicarlas y cualquier otra actividad inherente a esta materia…

Los controles que menciona este artículo podrán realizarse en forma total o aleatoria, según se establezca mediante criterios técnicos.” El subrayado es nuestro.

Como se aprecia, la inspección en el punto de ingreso, sea total o aleatoria, según el caso, está contemplada tanto en la legislación nacional y sus reglamentos, como en los acuerdos internacionales suscritos, y, es a partir de esa inspección que la autoridad fitosanitaria podría ordenar medidas adicionales que estime pertinentes.

Sobre la primacía de los instrumentos de Derecho Comunitario, véanse las sentencias constitucionales 1079-93, 791-94 y 4638-96, entre otras. Y, recientemente, el voto 6728-2016, considerando III, indicó:

“Así las cosas, la normativa comunitaria tiene el efecto de desaplicar la legislación nacional, pues no puede regular en sentido opuesto a la armonización o uniformidad acordada por la legislación centroamericana, que es lo que se pretende establecer en el proceso de integración, de forma recíproca entre todos los Estados de la comunidad. (…) Los Reglamentos emitidos por el Consejo de Ministros de Integración Económica (COMIECO), de manera sectorial, o intersectorial (por ejemplo, con el Consejo Agropecuario Centroamericano -CAC-) forman parte del Derecho Comunitario derivado, por lo que gozan de eficacia directa (generan derechos y obligaciones para todos los centroamericanos, no solamente para los Estados), aplicabilidad inmediata (son aplicables en nuestro territorio sin solución de continuidad, es decir, no es necesario que superen el tamiz del procedimiento para la aprobación y ratificación de un tratado internacional; mucho menos resulta imprescindible se dicte un acto de reconocimiento) y primacía sobre el Derecho interno (preeminencia en su aplicación, no validez, como lo ha analizado la doctrina alemana). Esta primacía, según la sólida línea jurisprudencial de esta Sala, es relativa, por lo que cede cuando se encuentren de por medio los principios estructurales del ordenamiento jurídico costarricense y los derechos fundamentales (véanse en este sentido las sentencias Nos. 1996-4638 de las 09:03 horas y 1996 - 4640 de las 09:09 horas, ambas de 6 de setiembre de 1996). Según se enfatizó en la sentencia Nº 2013 - 9660 de las 14:30 horas de 17 de julio de 2013, el proceder de un Consejo de Ministros se respalda en el Derecho Comunitario originario de la región: el Protocolo de Tegucigalpa (artículos 12 inciso b), 16, 21 y 22), el Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana (artículo 55) y el Tratado de Integración Social Centroamericana (artículo 17), entre otros instrumentos aprobados por la Asamblea Legislativa costarricense, por la mayoría calificada que impone el artículo 121 inciso 4 de la Constitución Política. A dichos instrumentos se suma el Reglamento para la Adopción de Actos Normativos del SICA, del año 2013, entre los cuales se contemplan los reglamentos comunitarios.”

El destacado es nuestro.

Valga agregar que también se pueden aceptar como equivalentes las medidas fitosanitarias de otros países, aun cuando difieran de las nacionales, siempre que se demuestre, objetivamente, que logran una adecuada protección. Para tal efecto, el SFE, en coordinación con el Ministerio de Comercio Exterior, establece consultas para la conclusión de acuerdos, bilaterales y multilaterales, para reconocer la equivalencia de medidas fitosanitarias (Ley 7664, artículo 6; Reglamento Centroamericano sobre Medidas y Procedimientos Sanitarios y Fitosanitarios, artículo 11).

IV.- Límites Máximos de Residuos de plaguicidas en los vegetales

Entre las medidas técnicas previstas está el deber de retener, decomisar y destruir los vegetales que contengan residuos de plaguicidas en cantidades que excedan los límites máximos establecidos para el consumo humano y animal, según el artículo 36 de la Ley 7664:

“ARTICULO 36.- Vegetales con residuos de plaguicidas

El Servicio Fitosanitario del Estado deberá retener, decomisar y destruir los vegetales que contengan residuos de plaguicidas en cantidades que excedan de los límites máximos establecidos para el consumo humano y animal.”

La metodología para determinar los límites máximos de residuos (LMR) de plaguicidas en vegetales para el consumo humano y animal, está contenida en diversas normas reglamentarias y procedimientos:

1) El Reglamento a la Ley 7664, Decreto 26921 de 20 de marzo de 1998 (La Gaceta 98 de 22 de mayo 1998), contempla:

“Artículo 106.—De los vegetales con residuos de plaguicidas.

Los procedimientos técnicos y legales para el muestreo, análisis, interpretación del análisis y la toma de decisión sobre los vegetales, están establecidos en el Reglamento Técnico del Laboratorio para el Análisis de Residuos de Sustancias Químicas y Biológicas de Uso en la Agricultura para el consumo humano y animal, y en el Reglamento sobre Límites Máximos de Residuos de plaguicidas en los vegetales”.

2) El Reglamento Técnico RTCR 213:1997, Decreto 27056-MAG-MEIC de 5 de enero de 1998 (La Gaceta 178 de 11 de setiembre de 1998), denominado "Toma de muestras para análisis de residuos de plaguicidas en los cultivos de vegetales", contiene los métodos para realizar el muestreo a fin de determinar los niveles de residuos de plaguicidas en los vegetales de consumo humano (punto 1), entre ellos, dispone lo relativo a aquéllos que se importen (punto 12). En el acta de muestreo ha de consignarse, entre otros aspectos, el lugar en el que se realiza y la dirección exacta (puntos 5.7.2 y 5.7.3).

3) El Reglamento Técnico 357:1997, Decreto 27683-MAG-MEIC-S de 19 de mayo de 1998 (La Gaceta 48 de 10 de marzo de 1999), de acuerdo con el numeral 10 de la Ley 7664, establece las funciones del Laboratorio para el Análisis de Residuos de Sustancias Químicas y Biológicas de Uso en la Agricultura para el consumo humano y animal, y regula el análisis de las muestras y sus resultados, entre ellos, cuando se encuentra un plaguicida que no posee Límites Máximos Permitidos, si el valor obtenido es superior al límite, o cuando se detecta un plaguicida no permitido en el cultivo analizado (punto 3.7.12 y 3.7.13). Además, faculta el muestreo en los puntos de producción, comercialización, puertos o entradas al país, y en cualquier lugar del territorio, de los productos agrícolas destinados al consumo nacional, ya sean de producción interna, importados, o para la exportación (punto 4.3).

4) El Reglamento Técnico RTCR 424-2008, Decreto 35301-MAG-MEIC-S de 28 de abril de 2009 (La Gaceta 129 de 6 de julio de 2009), define los Límites Máximos de Residuos de Plaguicidas en Vegetales y sus metabolitos, que se permiten en los cultivos de vegetales para consumo humano y animal:

“3.3 Límite máximo para residuos (LMR): Es la concentración máxima de residuos de un plaguicida (expresada en mg/kg), para que se permita legalmente en la superficie o la parte interna de productos alimenticios para consumo humano y de piensos.”

El subrayado es nuestro.

Además, el citado Decreto 35301 dispone como LMR oficial el del Codex Alimentarius, y en casos no contemplados, se aplican los de la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos y los de la Unión Europea, y cuando éstos sean diferentes, se adopta el de mayor valor nominal conforme con el artículo 5 incisos 1, 3 y 4 del Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias. También se podrán adoptar como oficiales los LMR de otros países, una vez que la Unidad de Registro del SFE compruebe que el procedimiento para establecerlos es similar a los del Codex. Los LMR son definidos en resolución administrativa emitida por la Dirección del SFE, publicada en el Diario Oficial y colocada en la página web del SFE (artículos 5.1 y 5.2).

El Decreto 35301 cita como referencias la “Norma Residuos de plaguicidas en los alimentos” del Codex Alimentarius, la “Norma LMR de la EPA 2005 CFR-Title 20 volumen 23”, referencia que no fue posible ubicar, y el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de febrero de 2005, sobre límites máximos de residuos de plaguicidas en alimentos y piensos de origen vegetal y animal de la EU, vigentes en el momento de la importación.

Respecto a esas normas de referencia, cabe señalar que la finalidad del Codex Alimentarius es garantizar alimentos inocuos y de calidad, por medio de normas, directrices y códigos de prácticas alimentarias internacionales, que contemplen la equidad en el comercio internacional de alimentos. Compete al Comité del Codex sobre Residuos de Plaguicidas establecer los LMR de plaguicidas en alimentos y en algunos productos forrajeros, cuando esté justificado por razones de protección de la salud humana; preparar listas de prioridades de plaguicidas para su evaluación por la Reunión Conjunta FAO/OMS; examinar métodos de muestreo y análisis para la determinación de residuos de plaguicidas en alimentos y piensos, y otros asuntos relacionados con su inocuidad; y, establecer límites máximos para contaminantes ambientales e industriales, que tienen características químicas o de otra índole análogas a las de los plaguicidas, en alimentos o grupos de ellos (disponible en la página web http://www.fao.org/fao-who-codexalimentarius/about-codex/es/).

El Codex Alimentarius está a cargo de la Comisión conjunta de la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura y la Organización Mundial de la Salud, además, está reconocido por la Organización Mundial del Comercio como referencia para la resolución de conflictos sobre la seguridad alimentaria y protección del consumidor. En cuanto a su aplicación, el dictamen C-140-97 señala que al haber normas internacionales suscritas que le otorgan carácter vinculante, como las que aprueban las Leyes 7474 y 7475, éste debe ser aplicado directamente o mediante la promulgación de Decreto Ejecutivo.

Por su parte, el Capítulo I del Título 40 del Código de Regulaciones Federales, Subcapítulo E, relativo a Programas de Pesticidas, Parte 180, contiene la normativa promulgada por la Agencia de Protección Ambiental de Estados Unidos de América sobre tolerancias y exenciones de residuos de plaguicidas químicos en los alimentos (disponible en la página web http://www.ecfr.gov).

Y, el Reglamento 396/2005 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de febrero de 2005, relativo a los LMR de plaguicidas en alimentos y piensos de origen vegetal y animal (disponible en la página web http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex:32005R0396), excluye su aplicación si se demuestra con pruebas adecuadas que el destino de los productos es distinto a alimentos y piensos, entre otros:

“Artículo 2. Ámbito de aplicación

1. El presente Reglamento será aplicable a los productos y partes de productos de origen vegetal y animal comprendidos en el anexo I que vayan a utilizarse como alimentos o piensos, frescos, transformados o compuestos en los que pueda haber residuos de plaguicidas.

2. El presente Reglamento no se aplicará a los productos comprendidos en el anexo I si puede demostrarse, mediante las pruebas adecuadas, que se destinan:

a) a la fabricación de productos distintos de los alimentos o los piensos;

b) a la siembra o a la plantación, o

c) a las actividades autorizadas por la legislación nacional para ensayos de las sustancias activas…”

5) El Decreto 36457-MEIC-MAG-S de 22 de noviembre de 2010 (La Gaceta 55 de 18 de marzo de 2011), oficializó los métodos de análisis y muestreo de la norma Codex stan 234-1999 y sus enmiendas para verificar los límites máximos o mínimos de sustancias permitidas en los alimentos que se comercializan en el país, en el caso de que no exista un método oficializado por la autoridad competente (artículo 1). Si el Codex Alimentarius no registra método para alguna determinación, se podrán utilizar alternativamente los de la Asociación de Químicos Analíticos Oficiales (AOAC) y de Sociedad Americana para Pruebas y Materiales (ASTM), en sus versiones más recientes y aquellos reconocidos internacionalmente (artículo 2). Se excluyen de la aplicación del Decreto los reglamentos técnicos para alimentos que expresamente indiquen los métodos de análisis y muestreo para verificar el cumplimiento de los parámetros respectivos (artículo 3).

6) La Unidad de Control de Residuos de Agroquímicos del Departamento de Agroquímicos y Equipos del SFE, retoma la definición del Decreto 35301 en el Procedimiento AE-RES-PO-04, Versión 6, de 21 de enero de 2016: “Muestreo de los productos vegetales no procesados en los puntos de ingreso”, al disponer:

“Límite máximo de residuos (LMR): Es la concentración máxima de residuos de un plaguicida expresada en mg/kg, que se permite legalmente en la superficie o la parte interna de un producto alimenticio, para consumo humano y animal; basada en las buenas prácticas agrícolas.” El subrayado es nuestro.

De lo expuesto se aprecia que en los reglamentos técnicos y el procedimiento mencionados, la definición de los límites máximos de residuos de plaguicidas versa sobre productos vegetales para el consumo humano y animal. Asimismo, las normas de referencia internacional citadas sobre límites máximos de residuos de plaguicidas y métodos de análisis y muestreo también están circunscritas a alimentos y piensos.

V.- Sobre lo consultado

1) Se consulta si el artículo 2 del Decreto 39565 de 7 de marzo de 2016 (Alcance 49 a La Gaceta No. 63 de 1° de abril de 2016), excede la potestad reglamentaria en relación con los alcances del numeral 36 de la Ley de Protección Fitosanitaria. Estima que el citado numeral 36 no hace distinción en los vegetales que contienen residuos de plaguicidas, mientras que el artículo 2 del Decreto 39565 adicionó a las definiciones contenidas en el ordinal 2 del Reglamento a la Ley 7664, el concepto de “análisis de residuos” del cual excluyó los productos vegetales que no sean para consumo humano o animal:

"Análisis de residuos: el procedimiento analítico para determinar la presencia de residuos de plaguicidas en productos para el consumo humano o animal.

Queda excluido de esta categoría todo producto de origen vegetal que por su naturaleza no pueda ser consumido por humanos ni animales en su estado natural y por lo tanto ser de uso exclusivo para procesos industriales que degraden eventuales residuos de plaguicidas".

Ante ello, cabe anotar que si bien la potestad reglamentaria de las leyes es competencia exclusiva del Poder Ejecutivo (artículo 140 incisos 3) y 18) Constitucional; sentencias constitucionales 16999-07, 8065-09; pronunciamientos C-003-2002 y OJ-051-2002, entre otros), está sujeta al principio de jerarquía de las normas, según el cual, la de grado superior priva sobre la inferior. Por ende, las de rango inferior no pueden modificar ni sustituir las de nivel superior (Ley 6227, artículo 6; dictámenes C-107-2016 y C-118-2016, entre otros).

Como se apuntó en el apartado II, la Ley 7664 prevé que los reglamentos técnicos sobre medidas fitosanitarias y para regular la importación de vegetales, sus empaques y medios de transporte, se emitan mediante Decreto Ejecutivo (artículos 43 y 52), donde participan diversas carteras Ministeriales con competencias en la materia, y bajo los lineamientos de evaluación de riesgos, factores económicos y de competitividad dispuestos en el ordenamiento nacional, internacional y comunitario.

Entre las normas reglamentarias dictadas en relación con la Ley 7664, su Reglamento, Decreto 26921, en el artículo 2, define los términos empleados en ambos cuerpos normativos. El Decreto 39565 adicionó el concepto de “análisis de residuos”, acorde con la premisa de que este tipo de medidas deben promulgarse mediante Decreto Ejecutivo.

El artículo 2 del Reglamento a la Ley 7664 también define la “inspección” como aquél “examen visual oficial realizado por la autoridad fitosanitaria a vegetales, organismos, sustancias química, biológicas, bioquímicas o afines y equipos de aplicación de uso en la agricultura y a cualquier otro bien, elementos y medios de transporte, equipajes, pasajeros, instalaciones, predios y áreas de cultivo para determinar el cumplimiento de las reglamentaciones fitosanitarias vigentes.”

En el acápite III se anotó que la Ley 7664 dispone la práctica de la inspección total o aleatoria, según criterios técnicos, cuando se pretenda introducir al país, en importación, redestino o tránsito, vegetales, agentes de control biológico y otros organismos para uso agrícola. Practicada esa inspección, y revisados los documentos que amparan la importación o tránsito, la autoridad fitosanitaria podrá ordenar otras medidas técnicas (artículos 5 párrafo final y 54 ibídem).

Además, el Reglamento Técnico “RTCR 379:2000. Procedimientos para la aplicación de los requisitos fitosanitarios para la importación de plantas, productos vegetales y otros productos capaces de transportar plagas”, Decreto 29473, dispone que toda importación de plantas, productos vegetales y otros productos capaces de transportar plagas será objeto de inspección, en la cual se determinarán las medidas fitosanitarias que fueran necesarias tales como, muestreo y análisis de laboratorio para diagnóstico de plagas o residuos de plaguicidas.

Entonces, es a partir de la inspección, en aquéllos casos en que la autoridad fitosanitaria lo considere necesario, que se podrían ordenar las medidas adicionales, por ejemplo, las dispuestas en el artículo 54 de la Ley 7664, a saber: muestreo, análisis de laboratorio, retención, tratamiento, reacondicionamiento, aislamiento, cuarentena post-entrada, libertad de ingreso, rechazo de entrada, industrialización, reexpedición, decomiso y destrucción, de acuerdo con el análisis de riesgo de plagas.

Entre las medidas fitosanitarias que podrían ordenarse previa inspección, están también la retención, el decomiso y destrucción de los vegetales que contengan residuos de plaguicidas en cantidades que excedan los límites máximos establecidos para el consumo humano y animal (Ley 7664, artículo 36).

No obstante, conforme con una interpretación sistemática, el artículo 36 de la Ley 7664 ha de aplicarse en concordancia con los demás parámetros normativos que aporta ese mismo cuerpo legal y el resto del ordenamiento jurídico.

Entonces, han de concordarse los citados numerales 36 y 54 de la Ley 7664, pues corresponde a la autoridad fitosanitaria valorar todo ese elenco de medidas fitosanitarias contempladas en la Ley y sus reglamentos, a fin de determinar, dentro del marco de proporcionalidad y racionalidad previsto, aquélla que técnicamente resulte más adecuada, tomando en cuenta la evaluación científica y de riesgos, y para que no se constituyan obstáculos innecesarios al comercio.

La definición de “análisis de residuos” que se incorporó al Reglamento de la Ley 7664, también resulta acorde con en el numeral 52 de la Ley 7664, el cual señala que por Decreto se fijarán los requisitos para la importación o tránsito, así como los casos de excepción.

Por ende, el artículo 2 del Decreto 39565 no va más allá de lo dispuesto en los numerales 36 y 54 de la Ley 7664, pues la definición de “análisis de residuos” desarrolla el término “análisis de laboratorio”, y dispone exclusiones tal y como lo permite el artículo 52 ibídem.

La participación del SFE se circunscribe a emitir una recomendación previa al Decreto que fijará los requisitos para la importación o el ingreso en tránsito (Ley 7664, artículo 52). No obstante, priva la potestad reglamentaria como competencia exclusiva del Poder Ejecutivo.

También ha de observarse que el artículo 36 de la Ley 7664 refiere que los residuos de plaguicidas en los vegetales no deben exceder los límites máximos establecidos para el consumo humano y animal. En este sentido, en el apartado IV se acotó que las diversas normas para determinar esos LMR refieren a productos destinados para el consumo humano y animal, y que el Decreto 35301 se apoya en las normas de referencia del Codex Alimentarius, la EPA y la Unión Europea, las cuales tienden a garantizar alimentos inocuos y de calidad, e incluso, el Reglamento EU 396/2005 excluye su aplicación si se demuestra con pruebas adecuadas que el destino de los productos es distinto a alimentos y piensos.

De ahí que el análisis de residuos de plaguicidas está previsto para aquellos productos vegetales en que, previa inspección total o aleatoria, la autoridad fitosanitaria lo considere técnicamente necesario, de manera proporcional y racional, tomando en cuenta, además, como se anotó en el apartado III, las excepciones contenidas en la resolución 117-2004 del COMIECO, que exime de los trámites de autorización de importación y permiso fitosanitario de exportación a los productos y subproductos de origen vegetal de su Anexo 1, actualizado por la resolución 175-2006.

2) Se consulta si considerando lo previsto en el artículo 36 de la Ley 7664, hay riesgos de carácter legal que podrían eventualmente asumir el SFE o sus funcionarios, al no efectuar el control de cumplimiento de los LMR en productos de origen vegetal que por su estado natural, no pueden ser consumidos por humanos ni animales y sean destinados a procesos industriales en los cuales se degradarían dichos residuos, como lo indica el artículo 2 de Decreto 39565.

Al respecto cabe agregar que las autoridades fitosanitarias tienen facultades de inspección de los vegetales en diversos sitios y fases de la cadena productiva. Así lo dispone la Ley 7664:

“ARTICULO 8.- Facultades de autoridades fitosanitarias

Las autoridades fitosanitarias debidamente acreditadas estarán facultadas para:

a) Inspeccionar los vegetales donde se cultiven, empaquen, procesen, almacenen o comercialicen.

b) Inspeccionar los lugares donde se fabriquen, formulen, mezclen, reempaquen, reenvasen, almacenen, vendan y utilicen sustancias químicas, biológicas o afines y equipos de aplicación para uso agrícola, así como sus medios de transporte.

c) Efectuar la inspección fitosanitaria en el lugar o país de origen de los vegetales, agentes de control biológico y otros organismos de uso agrícola que la requieran para autorizar su importación.

El Servicio Fitosanitario del Estado determinará en cuáles casos el costo de la inspección correrá por cuenta del importador.

d) Inspeccionar los medios de transporte nacional o internacional, la carga, los equipajes y otras pertenencias de pasajeros y solicitar la documentación necesaria en caso de transporte de carga, para determinar la existencia de plagas.

e) Tomar muestras para análisis, retenerlas o inspeccionarlas; efectuar o supervisar el análisis; ordenar los tratamientos, ejecutarlos o supervisarlos; ordenar y supervisar la industrialización y cuarentena de post-entrada; decomisar vegetales, agentes de control biológico y otros organismos de uso agrícola, sustancias químicas, biológicas o afines y equipos de aplicación, destruirlos, rechazar el ingreso o reexpedirlos, de acuerdo con lo estipulado en la presente ley y sus reglamentos.

f) Emitir los documentos fitosanitarios oficiales.

g) Velar por el cumplimiento y la ejecución de las medidas técnicas.

h) Controlar el ingreso y la salida de personas y vehículos de áreas o zonas en cuarentena.

i) Retener vehículos, maquinaria agrícola, suelo, vegetales y otros materiales portadores o posibles portadores de plagas, para aplicar u ordenar las medidas fitosanitarias que procedan.

j) Denunciar, ante la autoridad judicial correspondiente, a las personas físicas o jurídicas que infrinjan las disposiciones de esta ley y sus reglamentos.”

El destacado es nuestro.

Esas facultades de inspección no se restringen únicamente a los puntos de ingreso al país mediante importación, pues la autoridad fitosanitaria mantiene aquéllas aun durante la industrialización y comercialización. Así se establece también en los Decretos 27056 y 27683 reseñados en el apartado IV.

Entonces, practicada la inspección, corresponde a la autoridad fitosanitaria valorar la medida fitosanitaria que técnicamente resulte más adecuada (Ley 7664, artículo 54), proporcional y racional, previa evaluación científica y de riesgos, y que no constituya obstáculo innecesario al comercio.

En el apartado IV se señaló que el análisis de los LMR de plaguicidas en los vegetales está dirigido a alimentos o piensos, sin embargo, la exclusión del análisis de residuos de plaguicidas en productos vegetales que por su naturaleza no puedan ser consumidos en su estado natural, y de uso exclusivo para procesos industriales que degraden eventuales residuos, no impide que se efectúe dicho análisis en caso de que el producto de la industrialización si se destine al consumo humano o animal.

La retención, el decomiso y destrucción de los vegetales que contengan residuos de plaguicidas en cantidades que excedan los LMR establecidos para el consumo humano y animal (Ley 7664, artículo 36), constituyen medidas fitosanitarias que podrían ordenarse, entre otras, previa inspección y valoración técnica que al efecto realice la autoridad fitosanitaria dentro del ámbito de sus competencias, descrito en el apartado II.

Sobre ese tipo de medidas, el artículo 58 de la Ley 7664 agrega:

“ARTICULO 58.- Decomisos.

El Servicio Fitosanitario del Estado procederá a retener y podrá ordenar el decomiso y destrucción o reexpedición de vegetales, agentes de control biológico y otros tipos de organismos de uso agrícola que se hayan importado o hayan ingresado en tránsito incumpliendo lo establecido en esta ley y sus reglamentos, sin perjuicio de que proceda interponer la denuncia ante los tribunales de justicia. En estos casos, deberá levantarse un acta de la resolución.

Cuando lo justifiquen razones técnicas, se procederá de conformidad con el artículo 81.”

En consecuencia, lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 39565 excluye del análisis de residuos aquellos productos vegetales que por su naturaleza no puedan ser consumidos por humanos, ni animales en su estado natural. Sin embargo, en el momento en que se dispongan a ese consumo mediante la industrialización, el SFE cuenta con las facultades para realizar las inspecciones y análisis oportunos y pertinentes a fin de que se cumplan los límites máximos de residuos de plaguicidas en los vegetales, y de no cumplirse esos límites, el SFE ha de valorar la aplicación de las medidas fitosanitarias adecuadas conforme con los artículos 36, 54 y demás previstas en la Ley 7664 y sus reglamentos.

Recordemos que no acatar el ordenamiento jurídico podría generar responsabilidad administrativa, civil y/o penal, según sea el caso, para el funcionario (Ley 6227, artículos 199 y 210; Código Penal, artículo 339; dictámenes C-127-98, C-52-99, C-276-2000, C-55-2001, C-36-2011, C-283-2014, C-317-2015, entre otros).

3) Se consulta si el SFE estaría obligado a acatar el artículo 2 del Decreto 39565, de haber elementos técnicos debidamente fundamentados sobre la improcedencia de su aplicación, y, si hay mecanismos legales para fundamentar la no aplicación de dicha norma, sin que haya un incumplimiento legal.

Como se sabe la Administración ha de observar el bloque de legalidad, del que participan los principios de jerarquía de las fuentes normativas (artículo 11 Constitucional; Ley 6227, numerales 6 y 11), e inderogabilidad singular de los reglamentos, el cual implica que toda decisión individual debe conformarse a la regla general establecida:

“Artículo 13.- 1. La Administración estará sujeta, en general, a todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, y al derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos.

2. La regla anterior se aplicará también en relación con los reglamentos, sea que éstos provengan de la misma autoridad, sea que provengan de otra superior o inferior competente.” (Ley 6227).

Sobre el principio de legalidad administrativa, el dictamen C-040-2013 indicó:

“El principio de legalidad exige la necesaria cobertura legal previa de la actuación administrativa legítima, para su validez; “lo que no está permitido ha de entenderse prohibido”. (García De Enterría, Eduardo y Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Edit Civitas. Madrid. 1997, pg 432. Vid también: SALA PRIMERA DE LA CORTE, voto N° 63-F-2000. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION I, resoluciones 274 y 293, ambas del 2005. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION II, voto 182/2012. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN III, voto 118/2012, cons. VI, pto. 3°. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN VI, votos 168/2011, 173/2011, 24272011 y 153/2012).

“Las instituciones públicas solo pueden actuar en la medida en la que se encuentre apoderadas para hacerlo por el mismo ordenamiento y normalmente a texto expreso, en consecuencia solo le es permitido lo que esté constitucionalmente y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado”. (SALA CONSTITUCIONAL, votos 440-98 y 2002-00233. En la misma línea, resolución N° 293-2005 de la SECCION PRIMERA DEL TIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO).

“La sujeción de la actuación administrativa al Ordenamiento jurídico significa que la norma se erige en el fundamento previo y necesario de su actividad. Esto implica que en todo momento requiere de una habilitación normativa que a un propio tiempo justifique y autorice la conducta desplegada para que esta pueda considerarse lícita, y más que lícita, no prohibida. De consiguiente, cualquier actuación de la Administración discordante con el bloque de legalidad, constituye una infracción del Ordenamiento Jurídico”. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia N° 40 de 1995. Vid también: SALA CONSTITUCIONAL, votos 7015 y 7776, ambos del 2007 SECCION TERCERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO N° 326-2001).

La legalidad administrativa “supone una armonía de las actuaciones y omisiones de los órganos y entes públicos con el Ordenamiento Jurídico, que delimita su régimen de competencias”. El concepto de validez del acto (art 128 LGAP) es “la conformidad de la manifestación administrativa (actuación, función u omisión) con el Ordenamiento Jurídico” (fuentes escritas y no escritas). La validez constituye “un efecto del principio de legalidad, en tanto toda actuación o función administrativa debe sustentarse en una norma jurídica válida que la autorice, ajustando todos sus elementos a la finalidad misma de la potestad y competencia pública….” (SALA PRIMERA DE LA CORTE 523-F-2005).

Ahora bien, como se indicó, conforme con lo dispuesto al artículo 36 de la Ley 7664, en relación con los numerales 52 y 54 ibídem, el ordinal 2 del Decreto 39565, así como las demás normas reglamentarias para el análisis de LMR de plaguicidas en vegetales, no hay una autorización automática para la retención, el decomiso y destrucción de los vegetales que excedan esos límites. De manera que han de valorarse y analizarse las diversas medidas fitosanitarias previstas para cumplir los objetivos de la Ley 7664 y demás normativa internacional y comunitaria.

El artículo 2 del Decreto 39565, cumpliendo con el parámetro jurídico de reglamentación técnica en materia de medidas fitosanitarias, lo que estipula es una exclusión técnica a la medida del “análisis de residuos” para aquellos vegetales cuyo destino no es el consumo humano y animal.

Si el SFE considera que el numeral 2 del Decreto 39565 no observa las reglas de la ciencia y la técnica, y dispone de criterios técnicos que así lo acredite, ha de ponerlo en conocimiento del Poder Ejecutivo (Ley 7664, artículo 5), para que en uso de la potestad reglamentaria valore realizar las enmiendas respectivas (artículos 43 y 52 ibídem).

Y, como se refirió en el apartado III, sólo en aquéllos casos donde se requiera “proteger el sector agrícola nacional y cuando se justifique por razones cuarentenales”, el SFE podrá modificar o eliminar cualquier requisito de importación o tránsito establecido con base en la Ley 7664 y sus reglamentos (Ley 7664, artículo 52 párrafo 3).

VI.- Conclusiones

1) Como potestad exclusiva del Poder Ejecutivo, los reglamentos técnicos sobre medidas fitosanitarias y para regular la importación o tránsito de vegetales, sus empaques y medios de transporte, así como los casos de excepción, se emiten mediante Decreto Ejecutivo, que debe responder a criterios técnicos y ser conforme a la Ley.

2) Para la emisión del Decreto que fija los requisitos para la importación o tránsito de vegetales, sus empaques y medios de transporte, así como los casos de excepción, la participación del SFE se circunscribe a emitir una recomendación previa (Ley 7664, artículo 52). No obstante, priva la potestad reglamentaria como competencia exclusiva del Poder Ejecutivo.

3) De acuerdo con una interpretación sistemática, el artículo 36 de la Ley 7664 ha de aplicarse en concordancia con los demás parámetros normativos que aporta ese mismo cuerpo legal y el resto del ordenamiento jurídico.

4) El artículo 2 del Decreto 39565 no excede la potestad reglamentaria en relación con los numerales 36 y 54 de la Ley 7664, pues la definición de “análisis de residuos” desarrolla el término “análisis de laboratorio”, y estipula una exclusión técnica para aquellos vegetales cuyo destino no es el consumo humano y animal, tal y como lo permite el artículo 52 ibídem.

5) Las diversas normas y procedimientos para determinar los límites máximos de residuos de plaguicidas en los vegetales refieren a productos destinados para el consumo humano o animal.

6) Corresponde a la autoridad fitosanitaria valorar el elenco de medidas fitosanitarias y casos de excepción contemplados en la Ley y sus reglamentos, y determinar, dentro del marco de proporcionalidad y racionalidad previsto, la medida que técnicamente sea más adecuada, tomando en cuenta la evaluación científica y de riesgos, y que no se constituyan obstáculos innecesarios al comercio.

7) Conforme con el artículo 36 de la Ley 7664, en relación con los numerales 52 y 54 ibídem, el ordinal 2 del Decreto 39565, así como las demás normas reglamentarias para el análisis de límites máximos de residuos de plaguicidas en vegetales, no hay una autorización automática para la retención, el decomiso y destrucción de los vegetales que excedan esos límites. De manera que han de valorarse y analizarse las diversas medidas fitosanitarias previstas para cumplir los objetivos de la Ley 7664 y demás normativa internacional y comunitaria.

8) El artículo 2 del Decreto 39565 excluye del análisis de residuos aquellos productos vegetales que por su naturaleza no puedan ser consumidos por humanos, ni animales en su estado natural. Sin embargo, en el momento en que se dispongan a ese consumo, el SFE cuenta con las facultades para realizar las inspecciones y análisis oportunos y pertinentes para que se cumplan los límites máximos de residuos de plaguicidas, y, si no se cumplen esos límites, el SFE ha de valorar la aplicación de las medidas fitosanitarias adecuadas.

9) Si el SFE considera que el numeral 2 del Decreto 39565 no observa las reglas de la ciencia y la técnica, y dispone de criterios técnicos que así lo acredite, ha de ponerlo en conocimiento del Poder Ejecutivo, para que en uso de la potestad reglamentaria valore realizar las enmiendas respectivas.

10) Sólo en aquéllos casos donde se requiera “proteger el sector agrícola nacional y cuando se justifique por razones cuarentenales”, el SFE podrá modificar o eliminar requisitos de importación o tránsito establecidos con base en la Ley 7664 y sus reglamentos.

Atentamente,

Silvia Quesada Casares

Procuradora

C: Dr. Luis Felipe Arauz Cavallini

Ministro de Agricultura y Ganadería

SQC/hmu

C-165-2016

MEDIDAS FITOSANITARIAS. REQUISITOS FITOSANITARIOS DE IMPORTACION DE VEGETALES. RESIDUOS DE PLAGUICIDAS. SERVICIO FITOSANITARIO DEL ESTADO. DESCONCENTRACIÓN MÍNIMA. POTESTAD REGLAMENTARIA. DERECHO COMUNITARIO. CODEX ALIMENTARIUS.

Por oficio AI SFE 119-2016, el Auditor Interno del Servicio Fitosanitario del Estado planteó algunas interrogantes respecto a si el artículo 2 del Decreto 39565 excede la potestad reglamentaria en relación con los alcances del numeral 36 de la Ley de Protección Fitosanitaria. En el dictamen C-165-2016 de 4 de agosto de 2016, la Procuradora Silvia Quesada Casares, emitió las siguientes conclusiones:

5) Las diversas normas y procedimientos para determinar los límites máximos de residuos de plaguicidas en los vegetales refieren a productos destinados para el consumo humano o animal.