Dictamen : 337 - del 11/10/1983

C-337-83

11 de octubre de 1983

Señor

José Joaquín Martínez Gómez

Director

Banco Crédito Agrícola de Cartago

Sucursal de San José

Estimado señor:

Me refiero con la aprobación del señor Procurador General de la República, a su atenta comunicación del 21 de setiembre último, mediante la cual consulta a este Organismo si existe alguna incompatibilidad para ejercer simultáneamente los puestos de Director Bancario en la Sucursal del Banco Crédito Agrícola de Cartago en San José y de Delegado del señor Presidente en la Provincia de Cartago.

La consulta plantea la necesidad de referirnos al régimen jurídico de las incompatibilidades frente a lo dispuesto por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

I. Régimen Jurídico de las incompatibilidades

De previo al análisis de la situación que se presenta , corresponde referirnos al concepto de incompatibilidad y a sus clases.

A- El concepto de incompatibilidad.

El concepto de incompatibilidad está referido a la imposibilidad de ejercer simultáneamente dos cargos, imposibilidad motivada en la oposición de intereses del funcionario respecto a los de la Administración o bien, en la naturaleza intrínseca de los cargos, que se excluyen mutuamente.

La doctrina define la incompatibilidad como resultado:

“…de la oposición de intereses del funcionario o empleado respecto de los intereses de la Administración Pública, que prevalecen siempre y que son, por eso mismo los que determinan la exclusión del cargo, función o empleo . Los intereses de la Administración pública son administrativos, económicos y morales”. Bielsa, Rafael: Derecho Administrativo (Buenos Aires: Editorial Roque Depalma, 1956, III, pág. 117).

Agrega el mismo autor que:

“La incompatibilidad puede resultar también de la incoherencia de diversos cargos, de la prohibición de acumulación de ellos, y de la posible subordinación del interés público al del funcionario esos intereses no son, por regla general, paralelos o coincidentes” (IBID, pág. 118.)

En el mismo sentido, sostiene Sayagués Laso:

“Los funcionarios públicos se hallan corrientemente sometidos a ciertas incompatibilidades, que les impiden ejercer simultáneamente determinadas actividades públicas y privadas. Dichas incompatibilidades son muy diversas y su extensión completamente variable, al punto que mientras en algunos países la función pública excluye toda otra actividad, en otros regímenes se parte del supuesto de la plena compatibilidad y las limitaciones a texto expreso.

Dichas incompatibilidades deben estar justificadas por razones de buen servicio: dedicación total a las funciones públicas ; imposibilidad material de ejercer éstas simultáneamente con otras actividades ; asegurar la independencia de los funcionarios; evitar su intervención en asuntos en que puedan tener interés o respecto a personas con las cuales estuvieran vinculados …” SAYAGUËS LASO, Enrique: TRATADO de Derecho Administrativo (Montevideo, Editorial Martín Bianchi, 1953, pág 318-319).

De lo transcrito, se deriva que la incompatibilidad se refiere no sólo a la oposición de ejercicio de un cargo privado por parte de un funcionario sino al ejercicio por parte de ese funcionario de dos cargos públicos. El criterio que determina ambas oposiciones está dado por la supremacía de los intereses públicos frente a los del particular, del funcionario o incluso de la Administración.

B- Clases de incompatibilidad

1) Incompatibilidad legal

En principio corresponde a la ley establecer el régimen de las incompatibilidades. Ahora bien, la ley puede establecer las incompatibilidades en forma expresa y taxativa o bien solo en forma enunciativa; en este caso se pueden establecer otras incompatibilidades derivadas de la oposición e intereses.

2) Incompatibilidad no legal

La incompatibilidad para el desempeño del cargo puede provenir de la oposición de intereses en situaciones no previstas ni expresa ni implícitamente por el legislador. Esas incompatibilidades encontrarán fundamente en la naturaleza de la situación o en principios generales de derecho o en criterios éticos, que informan la actuación administrativa.

En relación con las incompatibilidades no previstas por la ley, el dictamen de la Procuraduría N° 166-82 de 3 de junio de 1982, suscrito por el Procurador General de la República, Dr. Hugo Alfonso Muñoz, señala al efecto:

“El régimen jurídico relativo a incompatibilidades está inspirado en el principio fundamental de oposición de intereses. De lo expuesto cae afirmar que existen situaciones esencialmente incompatibles. Muchos de esos casos están expresamente regulados: prohibición de magistrados y Procuradores para ejercer la profesión. Sin embargo, este tipo de incompatibilidades, aunque no estuvieran expresamente reguladas, por principio estarían prohibidas pues existe una incompatibilidad esencial entre ser Juez y parte, en un cado, y de ser abogado de ambas partes, Estado y particular, en el caso de los Procuradores.”

Se podrían dar otros casos que no previstos en el ordenamiento expreso, son incompatibles de acuerdo con el ordenamiento jurídico no escrito. Este ordenamiento no escrito contempla el derecho escrito y constituye fuente de legalidad (art.6 LGAP) que sirve para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico (art.7 LGAP)

Entre esos principios cabe citar el de oposición de intereses que fundamente la incompatibilidad de cargos”.

II.- Situación planteada

En el caso en examen estamos en presencia de dos cargos, desempeñado uno en la Junta Directiva de una Institución Bancaria y el otro en el Poder Ejecutivo.

Para determinar la existencia de una incompatibilidad legal, debe tomarse en cuenta lo dispuesto en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

A-. Disposiciones de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

La citada Ley dispone en su artículo 51:

“ Los miembros de las Juntas Directivas Locales y el Gerente de las Sucursales serán designados por la Junta Directiva General de cada Banco y quedarán sujetos a las prescripciones del artículo 39 de la presente ley, en cuanto fueran racionalmente aplicables…”

Por su parte, el artículo 39 establece:

“Los gerentes y subgerentes quedarán sujetos a las mismas disposiciones que para los miembros de la Junta establecen los artículos 21 a 26 de la presente ley, en cuanto fueren racionalmente aplicables, dada la naturaleza de los cargos y el origen de sus nombramientos…”

Por remisión legal, los miembros de las Juntas Directivas locales están sujetos entonces a lo dispuesto en los artículos 21 a 26 de la ley de referida cita. Interesa en particular l dispuesto en el artículo 23:

“El cargo de miembro de una junta directiva es incompatible con:

Los miembros y empelados de los Supremos Poderes, con excepción de quienes desempeñaren cargo temporal no remunerado”

De la anterior disposición antes transcrita se desprende que existe incompatibilidad, expresamente establecida por ley, para que una misma persona desempeñe un cargo fijo y remunerado en uno de los Supremos Poderes y sea directivo de una entidad bancaria. A contrario sensu, si el puesto que se ocupa en uno de los Supremos Poderes es temporal y no remunerado, no existe incompatibilidad.

B.- Caso concreto

El consultante es directivo de la sucursal del Banco Crédito Agrícola de Cartago en San José. Consulta si el puesto que ocupa resulta incompatible con el de Delegado Presidencial.

Ahora bien, la función fundamental del cargo de Delegado del Presidente consiste en “difundir e informar sobre las políticas y programas básicos del Gobierno de la República, partiendo de las prioridades fijadas por el señor Presidente de la República”. En consecuencia el puesto de delegado presidencial es un puesto de confianza y está ubicado en el Poder Ejecutivo. Entonces quien sea nombrado en ese cargo, será un empleado de confianza del Poder Ejecutivo.

Como se indicó, la confianza está determinada por las funciones que desempeña el delegado presidencial: cumple un papel de intermediario entre el Gobierno y las instituciones y grupos de una localidad, ya que obtiene y administra información de uno a otro sector; además es un órgano de coordinación y enlace entre la presidencia y otros organismos estatales y privados. No es pues, un órgano de decisión.

Ahora bien, según ya indicamos, el artículo 23, inciso 1) de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional impide que el directivo de una sucursal bancaria ejerza simultáneamente el cargo en el banco y un puesto en el Poder Ejecutivo, excepto que sea temporal y no remunerado. Habría que determinar, en consecuencia, si el puesto de delegado presidencial reúne esas dos condiciones.

Pues bien, el carácter temporal del cargo deriva de su propia naturaleza : es un cargo de confianza, de manera que quien lo ocupa permanece en él mientras cuente con la confianza del señor presidente ; pero además es un puesto que no está previsto por una norma jurídica determinada y que deba ser ocupado necesariamente. De allí que, una vez finalizado el período presidencial 1982-1986, o antes, el cargo podría desaparecer. De manera que el requisito de temporalidad se cumple.

En cuanto a la remuneración, cabe indicar que ésta puede consistir en un salario, honorarios, dietas, etc. Pero al legislador interesa que el desempeño del cargo distinto del de director sea gratuito. Entonces, en la medida en que exista una forma de remuneración, el puesto de delegado presidencial no resulta compatible con el de directivo bancario. Consecuentemente, la única posibilidad legal de desempeñar ambos cargos a la vez, reside en que la función de delegado presidencial sea, además de temporal, gratuita.

Por otra parte, interesa referirnos a la situación que se presenta entre el directivo bancario- delegado presidencial, el banco de que es directivo y el Poder Ejecutivo.

En relación con su Banco, el directivo de una sucursal bancaria está en relación jerárquica con la Junta Directiva de la sede central, a tenor de lo dispuesto en el artículo 50 de la ley de repetida cita. En virtud de esa relación jerárquica, el directivo de la sucursal tendrá que acatar la política formulada por la Junta Directiva del Banco. Ello podría originar un conflicto con su cargo de delegado presidencial, en el cual también estará en una relación de subordinación.

No obstante, cabe afirmar que normalmente no se producirá conflicto motivado en la doble condición de directivo bancario y de delegado presidencial. En primer término porque aun cuando el directivo de la sucursal bancaria está subordinado a la Junta Directivo del Banco es también cierto que esa Junta Directiva o es nombrada por el Consejo de Gobierno y constituye un medio de unión entre el Poder Ejecutivo y el Banco estatal que dirige. Los directivos representan al Poder Ejecutivo en la institución bancaria, de allí que entre ellos y el Ejecutivo se establezca una relación de confianza. En segundo lugar, cabe recordar que la política bancaria debe adecuarse a la política general del gobierno. En efecto, los bancos del Estado :

“Están sujetos a la ley en materia de gobierno y deben actuar en estrecha colaboración con el Poder Ejecutivo, coordinando sus esfuerzos y actividades. Las decisiones sobre las funciones puestas bajo su competencia sólo podrán emanar de sus respectivas juntas directivas” (artículo 2, Ley orgánica del Sistema Bancario Nacional)

Asimismo, de conformidad con la Ley de Administración Pública, los bancos están sujetos a las directrices emitidas por el Poder Ejecutivo y deben coordinar su actividad con la de ese Poder (art. 26, inciso b) y 27 de la citada ley).

Consecuentemente, el desempeño simultáneo de los s cargos, no implica por sí solo una oposición de intereses, que determine sus incompatibilidad absoluta, aun en ausencia de ley.

CONCLUSIÓN:

Por lo antes expuesto, es criterio de esta Procuraduría:

a) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, en conexión con los arts. 39 y 23 inciso 1), del mismo cuerpo normativo, el cago de miembro o empleado de los Supremos Poderes, en tanto este puesto sea permanente y remunerado.

b) En consecuencia, si el cargo de Delegado Presidencial es un cargo remunerado, habrá incompatibilidad, expresamente establecida por ley, entre el desempeño del cargo y el de director de una sucursal bancaria. Entonces, si el puesto de delegado no es remunerado, no habrá incompatibilidad.

De ud. Muy atentamente,

Licda. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora adjunta

Lena Patricia White Curling

Asistente de Procuraduría