Dictamen : 190 - del 09/12/1994

9 de diciembre de l994

C-190-94

Señor:

Lic. Rafael Ángel Rivas Contreras

Auditor General

Instituto Mixto de Ayuda Social

S. D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a sus oficios AG-225-94 de 29 de setiembre de l994 y Ag- 243-94 de 14 de octubre de 1994, mediante los cuales consulta a esta Procuraduría General - por su orden - acerca de la procedencia legal del reconocimiento del pago de comisiones a los trabajadores de las Tiendas Libres de Derechos que pertenecen al IMAS por parte de algunos proveedores por la venta de algunos productos; y sobre los alcances de la disposición de que las Tiendas Libres de Derecho están regidas por el Derecho Privado, de conformidad con lo que establece el párrafo segundo del artículo tercero de la Ley General de la Administración Pública, indicando si es correcto considerar que únicamente las actividades de compra y venta de mercaderías están afectas al Derecho Privado.

   De previo a conocer las consultas de referencia, se advierte, que por tratarse de un asunto propio de la competencia de la Contraloría General de la República conforme a lo dispuesto en artículo 4 de la Ley N° 7428 del 7 de agosto de 1994 (Ley Orgánica de la Contraloría General de la República) y por ser vinculantes los dictámenes que ésta emita según el artículo 29 de la Ley, el criterio que esta Procuraduría emita, lo es sin perjuicio de lo que disponga el ente contralor.

I- ANTECEDENTES:

   En la génesis de las Tiendas Libres de Derechos, se pueden distinguir dos momentos de importancia, a saber:

a- El Decreto Ejecutivo N° 2647-T de 22 de noviembre de l972, por el cual, se le asigna al Instituto Mixto de Ayuda Social mediante concesión, el puesto de venta libre de derechos en el Aeropuerto Juan Santamaría, con la intención de proveer al instituto de mayores recursos.

b- El artículo 9 de la Ley de Presupuesto Extraordinario N° 6256 del 28 de abril de l978 (Ley de Explotación de los Puestos Libres de Derechos), mediante el cual el legislador, le otorga al Instituto Mixto de Ayuda Social, de manera definitiva, la explotación exclusiva de los puestos libres de derecho en los puertos, fronteras y aeropuertos internacionales.

c- El artículo 65 del Reglamento a la Ley N° 4760 del 30 de abril de l971 (Ley de Creación del Instituto Mixto de Ayuda Social), mediante el cual se establece el régimen de derecho aplicable a las tiendas libres.

II- NATURALEZA JURIDICA DE LAS TIENDAS LIBRES:

   Dentro de la gama de entes públicos no estatales mediante los cuales la administración pública interviene en el campo económico, reviste importancia para nuestro estudio, referirse a los llamados órganos empresa. Se trata de aquellos órganos mediante los cuales un ente público estatal, individualiza la prestación de un servicio o el ejercicio de una actividad económica. Se caracterizan por tener una estructura muy sui-géneris que permiten al ente público realizar una actividad empresarial que no está dentro de sus fines primordiales; de modo tal que, dentro de la actividad total de éste, la actividad del órgano-empresa es accesoria o secundaria, pero relativamente independiente, con competencia exclusiva e independiente desde el punto de vista financiero.

   Este tipo de órganos-empresas dentro de un ente estatal, no cumplen funciones esenciales del Estado pero sí fines de interés general; los empleados que prestan servicios en ellas, no son funcionarios públicos, por lo que deben regirse por el derecho común. Los actos emitidos por dichos órganos no constituyen actos administrativos y el patrimonio de la entidad puede ser total o parcialmente del ente principal.

   Partiendo de la anterior conceptualización y teniendo en cuenta la actividad de las tiendas libres, se puede afirmar que, desde el punto de vista formal, las tiendas libres cuya explotación compete - por disposición del artículo 9 de la Ley N° 6256 – al Instituto Mixto de Ayuda Social, encajan dentro del concepto esbozado; veamos:

   El artículo 9 de la Ley N° 6256, dispone en lo que interesa:

“Otorgase al IMAS la explotación exclusiva de puestos libres de derechos en los puertos, fronteras y aeropuertos internacionales. El Estado percibirá un 20% de las utilidades que el IMAS obtenga en la explotación de los puestos en fronteras y puertos y el mismo porcentaje percibirá el Consejo Técnico de Aviación Civil en los puestos en aeropuertos internacionales."

   Conforme con el artículo transcrito, se tiene, que si bien la actividad comercial no figura dentro de los fines primordiales que le impone el artículo 4° de la Ley N° 4760 al Instituto Mixto de Ayuda Social, la explotación de las tiendas libres, constituye para el IMAS un instrumento mediante el cual puede ejercer una actividad comercial que le permite obtener otros ingresos para el cumplimiento de los fines generales asignados. Es decir, que la actividad comercial realizada a través de los puestos libres, es una actividad secundaria o accesoria para la institución.

   Por otra parte, el artículo 65 del Reglamento a la Ley del IMAS, dispone:

“Las Tiendas Libres de Derechos a que se refiere la ley 6256 de 28 de abril de l978, estará regida por el Derecho Privado, de conformidad con lo que establece el párrafo segundo, artículo tercero de la Ley General de la Administración Pública. El Consejo Directivo dictará las normas para lograr la eficiencia y orden, así como todos los sistemas de control que garanticen el éxito económico de la actividad y correcta administración de los fondos. "

   La disposición reglamentaria transcrita, reafirma el criterio de que las tiendas libres se pueden conceptuar formalmente como órganos-empresas, al sujetar expresamente la regulación de dichos puestos al ámbito del derecho privado; ello con la intención de hacer más expedito su funcionamiento, por el dinamismo que éstos requieren por la actividad comercial que despliegan.

    De ahí que se le otorgue competencia al Consejo Directivo para que dicte las directrices necesarias que garanticen el éxito económico de la actividad, con la intención de que tales órganos-empresas puedan lograr la efectiva independencia administrativa y financiera.

   No obstante, lo dicho, desde el punto de vista operativo y funcional, tales puestos - según lo expuesto por el Auditor General de la entidad, en audiencia concedida por esta Procuraduría -, se apartan del esquema bajo el cual fueron concebidos, por las siguientes razones:

a- Las personas que prestan los servicios en las tiendas libres son funcionarios del IMAS, sujetos al cumplimiento de todos los deberes y obligaciones que les impone la Ley y el Reglamento a todos los funcionarios de la institución.

b- Las tiendas carecen de independencia financiera, por cuanto, del presupuesto asignado a la institución debe asignársele una partida para su funcionamiento, lo que las convierte en un programa más de la institución.

c- Al operar con funcionarios de la institución, están sujetas a las directrices que sobre puestos y salarios establezca la Autoridad Presupuestaria, y consecuentemente a los controles que establece la Contraloría General de la República para la institución.

   Lo anterior, nos permite concluir, que las tiendas libres de derechos, desde el punto de vista de organización, operación y funcionamiento, se constituyen en un híbrido, donde se confunden el ente descentralizado (IMAS ), autorizado por ley para explotar los puestos libres, con el " órgano-empresa " encargado de la actividad comercial, por lo que en la realidad tales puestos constituyen una prolongación del Instituto Mixto de Ayuda Social, lo que viene desvirtuar la intención contenida en los artículos 9 de la Ley y 65 de su Reglamento; ello por cuanto, el Consejo Directivo como órgano competente, no ha dotado a tales empresas de una verdadera estructura de empresa económica .

III- DEL REGIMEN JURIDICO APLICABLE:

a- En cuanto a la organización operación y funcionamiento de las tiendas libres:

   Según lo dispone el Reglamento a la Ley de Creación del IMAS, la actividad de las Tiendas Libres estará regida por las disposiciones contenidas en el párrafo 2° del artículo 3° de la Ley General de la Administración Pública.

   Pero siendo las tiendas libres del IMAS órganos-empresas ( formalmente ), desde el punto de vista de su organización, operación funcionalmente carecen de una verdadera estructura de empresa económica y que se constituyen como un programa más con cargo al presupuesto institucional, resulta menester deslindar los alcances de lo dispuesto en el párrafo 2° del artículo 3° de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que tales entidades económicas, en la práctica constituyen - contraviniendo lo dispuesto por la Ley N° 6256 - un fin de la institución, y no un medio para proveer recursos económicos para el cumplimiento de programas sociales.

   En lo que interesa, dicha norma dispone:

" El derecho privado regulará la actividad de los entes que, por su régimen de conjunto y requerimientos de su giro, pueden estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes. " (las negrillas no son del texto)

   Resulta importante destacar, que la intención del legislador, al sujetar aquellos entes que se constituyen como empresas industriales o mercantiles comunes expresamente a las regulaciones del derecho privado, es precisamente para no entorpecer el desarrollo de la actividad comercial de tales empresas, por lo que no puede negarse, que algunas disposiciones del Derecho Público, le sean aplicables en lo que respecta a su organización y funcionamiento.

   En lo que respecta a las tiendas libres de derechos, cuya actividad se contrae a la comercialización de licores, cigarrillos, perfumes, electrodomésticos, ropa, etc., actividad que desde el punto de vista económico constituye el giro de dichos puestos, debe entenderse entonces, que es precisamente la realización de esa actividad comercial de compra y venta de productos la que debe quedar sujeta a las regulaciones del derecho común, por constituir tal actividad a la luz del Derecho Comercial una actividad mercantil pura y simple - tal y como lo ha manifestado la Contraloría General República en su oficio N° 011442 del 25 de setiembre de l990 -. Ello resulta lógico, por cuanto, por tratarse de una actividad de gran dinámica, no puede sujetarse la adquisición de compra y venta de bienes, al trámite de la Contratación Administrativa y los requerimientos del servicio público que rige respecto de los entes públicos en general, para no entorpecer el funcionamiento de tales locales comerciales, que por su naturaleza requieren de mucha agilidad.

   Lo anterior, nos lleva afirmar que la organización de tales unidades económicas, al constituirse en un programa del presupuesto de la institución, no pueden sustraerse a las regulaciones propias del derecho administrativo.

b- En cuanto a los empleados:

   A la luz del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, debe entenderse por servidor público, a la persona que presta servicios a la administración, a nombre y por cuenta de ésta, de la cual forma parte por acto válido y eficaz de investidura.

   Asimismo, establece el aparte 3° del citado artículo, que no son funcionarios públicos, los servidores o empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común, haciendo eco, tal disposición, de la posición doctrinaria que afirma, que los empleados que prestan servicios en los llamados órganos-empresas, no son funcionarios públicos, por lo que sus relaciones laborales deben dilucidarse al amparo del derecho común.

   Por su parte, la Sala Constitucional en resolución N° 1696 de las 15 horas del 23 de agosto de l992, repitiendo lo dispuesto por el párrafo 3° del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, y considerando la actividad que se realiza, consideró que no son funcionarios públicos los que " no realizan gestión pública ", y mediante el Voto N° 3053-94 de las 9:45 horas del 24 de junio de 1994 que complementa el criterio vertido en el Voto N° 1696, manifestó: " Así las cosas, el régimen es administrativo, estatutario, para los " servidores públicos ", o sea para quienes prestan servicios a la administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura; ...".

   Establecido el concepto de " funcionario público " a la luz de la Ley General de la Administración Pública y de lo resuelto por la Sala Constitucional, el status de los empleados de las tiendas libres debe de ser analizado considerando si tales servidores han sido contratados por el IMAS - conforme a su capacidad de derecho privado - para realizar estrictamente una actividad comercial, o si como funcionarios de la institución han sido asignados a cumplir una labor ajena a los fines que le impone la ley.

    Las tiendas libres como bien se expuso, desde el punto de vista organizativo y operacional - al carecer de una verdadera estructura como unidades económicas -, dentro de la estructura presupuestaria del IMAS, constituyen un programa de dicha institución, que ejecuta su actividad con funcionarios que pertenecen a la planilla de la institución, que han sido centrados en puestos autorizados por la Autoridad Presupuestaria para la ejecución de labores ordinarias - por cuanto no existe una relación de puestos propia para el funcionamiento de las tiendas libres – y que en materia laboral les son aplicadas las mismas regulaciones que al resto del personal. Es decir, no sólo están sujetos a las regulaciones de la Ley N° 4760 y su Reglamento, sino también al Reglamento Interior de Trabajo, que en su artículo 2° define expresamente las partes de la relación laboral y establece quienes son trabajadores regulares del IMAS. Así, el inciso c) del artículo 2 del Reglamento Interior de Trabajo, en lo que interesa considera para todos los efectos como trabajadores del IMAS " Toda persona física que preste al IMAS sus servicios materiales, intelectuales o de ambos géneros en forma subordinada y a cambio de una retribución o salario en forma permanente o transitoria y como consecuencia de una relación laboral producto de un contrato de trabajo expreso o implícito...", por lo que no se puede considerar que dichos funcionarios, por el hecho de realizar una labor diferente - actividad comercial - pierden su condición de trabajadores del IMAS y consecuentemente su condición de funcionarios o servidores públicos, para quedar sometidos al régimen jurídico que establece el derecho común, como lo expone la asesoría Jurídica de la Institución consultante. Al contrario, tales funcionarios, no solo deben someterse al cumplimiento de las disposiciones laborales que al efecto establezca la institución, sino a las disposiciones que establece la Ley General de la Administración Pública en relación con los funcionarios públicos, por cuanto se trata de funcionarios que han sido investidos por el superior jerárquico del IMAS para que presten sus servicios por cuenta y a nombre de éste y que por consiguiente, forman parte de su organización.

IV.-EN CUANTO AL PAGO DE COMISIONES:

   Siendo aplicable a los funcionarios de las tiendas libres de derecho del IMAS las disposiciones contenidas en el Reglamento Interior de Trabajo de la institución, conviene analizar algunas regulaciones de importancia que comprende el citado reglamento. El artículo 61, en lo interesa dispone:

" h) Además de lo dispuesto en otros artículos de este Reglamento y en el Código de Trabajo, queda absolutamente prohibido a los trabajadores:

Recibir gratificaciones de cualquier naturaleza que sea, por razón de sus servicios prestados como trabajador del IMAS, o que emanen de su condición de tales, salvo aquellas que el mismo IMAS acordase o autorizase expresamente,

o) Ejecutar algún trabajo a terceras personas de cualquier naturaleza que sea, si con ello se perjudica el buen nombre o el rendimiento que se le debe a la institución".

   La prohibición contenida en la norma transcrita alcanza a los funcionarios de IMAS en forma genérica, independientemente de que realicen actividades propias o ajenas a los fines de la institución, por cuanto basta que ostente la condición de trabajador del IMAS, en virtud de prestar servicios materiales, intelectuales, o de ambos géneros en forma subordinada y a cambio de una retribución ( tal y como lo dispone el inciso c) del art. 2 del Reglamento Interno ), para quedar sometidos a las regulaciones que norman la conducta de los funcionarios de la institución establecidas por el Reglamento Interior de Trabajo.

   Partiendo de la disposición anterior, y teniendo en cuenta que el Reglamento Interior de Trabajo es de acatamiento obligatorio, tal y como lo establece el artículo 77, y habiéndose definido, que los servidores de las tiendas libres, son funcionarios públicos, las comisiones que reciben algunos funcionarios de las tiendas por parte de algunos proveedores y amparados en una supuesta práctica comercial, deviene en ilegal y contraria a la moral pública, y, por ende podría constituir falta grave y, eventualmente podría tipificarse desde el punto de vista del Derecho Penal, como un caso típico de cohecho impropio, con las consecuente responsabilidad para el funcionario.

V- CONCLUSIONES:

   Con fundamento en todo lo expuesto, esta Procuraduría llega a las siguientes conclusiones:

1- a) Que al constituir la compra y venta de bienes el giro de las tiendas libres, éstas en cuanto a la ejecución de tal actividad quedan sometidas a las regulaciones del derecho común, por tratarse de una actividad comercial ordinaria, sin que ello implique que deban sustraerse a los controles que establezca la Contraloría General de la República, por tratarse de una actividad comercial, que se desarrolla con fondos públicos.

b) Por constituir la explotación de las Tiendas Libres un programa con cargo al presupuesto del IMAS, éstas quedan sujetas a las regulaciones propias del derecho público, en cuanto a su organización, operación y funcionamiento.

2- Los funcionarios que laboran para las Tiendas Libres de Derechos, en tanto son funcionarios del Instituto Mixto de Ayuda Social, quedan sujetos al cumplimiento de los deberes y obligaciones que impone la Ley N° 4760 (Ley de Creación del IMAS), su Reglamento y el Reglamento Interior de Trabajo y las regulaciones que impone la Ley General de la Administración Pública. En virtud de lo anterior, las comisiones que reciben de algunos proveedores por la venta de sus productos resulta ilegal y contraria a la moral pública, por lo que tal práctica se constituye en una falta grave y, eventualmente, podría dar origen a lo que en el Código Penal se tipifica como cohecho impropio.

Quedan en esta forma evacuadas las consultas presentadas.

Con toda consideración,

LIC. JUAN LUIS MONTOYA SEGURA

PROCURADOR

cc. Msc. Clotilde Fonseca. Presidenta Ejecutiva.

C-190-94

INSTITUTO MIXTO DE AYUDA SOCIAL. PUESTOS LIBRES.

   Consulta el  Auditor General, Instituto Mixto de Ayuda Social la procedencia legal del reconocimiento del pago de comisiones a los trabajadores de las Tiendas libres de Derechos que pertenecen al IMAS por parte de algunos proveedores por la venta de algunos productos, y sobre los alcances de la disposición de que las Tiendas Libres de Derecho están regidas por el Derecho Privado, de conformidad con lo que establece el párrafo segundo del artículo tercero de la Ley General de la Administración Pública, indicando si es correcto considerar que únicamente las actividades de compra y venta de mercaderías están afectadas al Derecho Privado.

Conclusiones:

1.-Que al constituir la compra y venta de bienes el giro de las tiendas libres éstas en cuanto a la ejecución de tal actividad quedan sometidas a las regulaciones del derecho común por tratarse de una actividad comercial ordinaria, sin que ello implique que deban sustraerse a los controles que establezca la Contraloría General de la República, por tratarse de una actividad comercial, que se desarrolla con fondos públicos.

   Por constituir la explotación de las Tiendas Libres un programa con cargo al presupuesto del IMAS, estas quedan sujetas a las regulaciones propias del derecho público, en cuanto a su organización, operación y funcionamiento.

   Los funcionarios que laboran para las tiendas libres de derechos, en tanto son funcionarios del Instituto Mixto de Ayuda Social, quedan sujetos al cumplimiento de los deberes y obligaciones que impone la Ley 4760 (Ley de Creación del IMAS, su Reglamento y el Reglamento Interior de Trabajo y las regulaciones que impone la Ley General de la Administración Pública. En virtud de lo anterior, las comisiones que reciben de algunos proveedores por la venta de sus productos resultan ilegal y contraria a la moral pública, por lo que tal práctica se constituye en una falta grave, y eventualmente, podría dar origen a lo que en el Código Penal se tipifica como cohecho impropio.