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Dictamen : 110 - del 10/05/2016
C-110-2016
10 de mayo, 2016
Doctor
Marcelo Jenkins
Coronas
Ministro de
Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones
Estimado señor:
Me refiero a su atento oficio N. MICITT-DM-OF-075-2016 de
2 de febrero último, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría
General de la República, “en cuanto a la determinación de las pautas a seguir
conforme a la legislación vigente sobre la integración de normas en caso de
posibles vacíos o lagunas contenidas en la Ley N. 1758, Ley de Radio (Servicios
Inalámbricos) del 26 de junio de 1954”. Así como “sobre las pautas a seguir de cara al proceso de transición a la
televisión digital terrestre en virtud de lo establecido por el Poder Ejecutivo
mediante Decreto Ejecutivo N. 36009-MINAET de fecha 25 de mayo de 2010”. En
concreto, consulta:
1-. “¿Los servicios de radiodifusión sonora y televisiva de libre
acceso, son concebidos como servicios de telecomunicaciones?
2-. Siendo que los servicios de radiodifusión sonora y televisiva de
acceso libre son servicios de telecomunicaciones, ¿En caso de la existencia de
lagunas o vacíos en la Ley de Radio, es la Ley General de Telecomunicaciones la
norma que debe aplicarse supletoriamente con el fin de llenar los mismos?
3-. ¿Es la Superintendencia de Telecomunicaciones el órgano encargado de
la regulación del servicio y de las redes relacionadas con la radiodifusión
sonora y televisiva; incluyendo el régimen de competencia, acceso e
interconexión, y de determinar cuándo la concentración de frecuencias afecte la
competencia efectiva?
4-. ¿La regulación de interconexión, administración y control del
espectro en materia de radiodifusión, en razón de todos los motivos técnicos y
legales expuestos, se encuentran debidamente regulados en la Ley General de
Telecomunicaciones?
5-. Tomando en cuenta que el operador de canal lógico o programador, es
una persona física o jurídica que utiliza la concesión otorgada a un tercero,
para proveer sus servicios de televisión digital terrestre, ¿es posible que
puede regularse por medio de alguna o todas las siguientes maneras: a) vía
reglamento, b) Por medio de las especificaciones técnicas que se establezcan en
el respectivo cartel de licitación en el marco del concurso público, cuyo
objeto sea el ancho de banda de 6MHz; c) Por medio del proceso de
concentración, regulado a partir del artículo 56 de la LGT, donde se permiten
las alianzas estratégicas o incluso cualquier otro acto que se realicen entre
operadores y proveedores de servicios de telecomunicaciones que han sido
independientes entre sí, o d) Por medio del título habilitante denominado
“autorización” y regulado por la LGT?”.
Remite Ud. el informe “Acerca de la consulta a la Procuraduría
General de la República sobre la aplicación de la Ley General de
Telecomunicaciones en materia de radiodifusión sonora y televisiva, en
cumplimiento de las disposiciones de la Contraloría General de la República”,
N. MICITT-DCN-IT-001-2016 de 1 de febrero del presente año. En este se concluye:
1)
La Ley General de Telecomunicaciones es el cuerpo legal que asegura la
eficiente y efectiva asignación, uso, explotación, administración y control del
espectro radioeléctrico y demás recursos escasos.
2)
Los servicios de radiodifusión sonora y televisiva de libre acceso son
concebidos como servicios de telecomunicaciones y están sometidos al régimen
mixto regulado por la Ley de Radio como por la LGT.
3)
Dichos servicios son servicios de telecomunicaciones regulados por un
régimen jurídico mixto y que en defecto de especificación expresa en la
legislación especial aplicará la ley general (supletoriamente en los ámbitos en
que no existe disposición específica en la Ley de Radio y no resulte prohibida
la aplicación.
4)
SUTEL es el órgano encargado de la regulación del servicio y de las
redes relacionadas con la radiodifusión sonora y televisiva.
5)
En cuanto a los informes DFOE-IFR-IF-06-2012 y DFOE-IFR-05-2013 de la
Contraloría General de la República, concluye que:
a)
se está en presencia de un régimen mixto que permite integrar la
normativa en la materia y solventar cualquier vacío normativo o la aplicación
de la LGT en lo no dispuesto por la Ley de Radio.
b)
los servicios de radiodifusión sonora y televisiva de acceso libre al
implicar el uso del espectro, encuentran su regulación en la LGT y sus
principios rectores.
c)
La regulación de interconexión, administración y control del espectro en
materia de radiodifusión se encuentra en la LGT.
d)
Si bien se está ante un cambio tecnológico, no se cambia la naturaleza
del servicio de radiodifusión, ya que lo que varía son sus características
técnicas de transmisión y resolución, sin que implique que se brinden servicios
de telecomunicaciones disponibles al público a través de sus redes.
e)
el procedimiento para la asignación de concesiones de radiodifusión, por
aplicación supletoria y en atención al fin y principios que establece la norma
es el dispuesto por la Ley de Radio, aplicándose supletoriamente la LGT cuando
existan vacíos o lagunas.
f)
El modelo de operar multiplex es una modalidad de negocios y servicios
que se posibilita a través de la televisión digital terrestre, cuyos
componentes encuentran regulación en las figuras de la LGT.
g)
Bajo el marco legal de la LGT se regulan los servicios en convergencia,
entre ellos los de radiodifusión sonora y televisiva y por ende, la televisión
digital terrestre que es una de las modalidades.
6)
el objeto de la concesión de espectro radioeléctrico, sea 6 MHz de
espectro es indivisible, por lo que no se puede técnicamente concesionar a
diferentes personas, por ejemplo en 6 programaciones o canales lógicos del
ancho de 1 MHz cada uno, por lo que deberá concesionarse los 6 MHz en un solo
bloque.
7)
Por el carácter indivisible de los 6 MHz, por su carácter de asignación
exclusiva según el PNAF y el tipo de proceso, no es posible declarar como
adjudicatario de la concesión a más de una persona.
8)
El legislador estableció que la materia de radiodifusión queda sujeta a
dicha Ley en cuanto a la planificación, administración y control del espectro
radioeléctrico, acceso e interconexión y al régimen sectorial de competencia.
Por lo que Sutel es el llamado a regular todo lo
concerniente a la prestación de los servicios de radiocomunicaciones y temas
del espectro.
9)
La definición del mecanismo del otorgamiento del espectro es reserva de
ley, y esa situación está resuelta desde la promulgación de la LGT y de la Ley
de Radio.
10)
El operador de canal lógico o programador es una persona física o
jurídica que utiliza la concesión
otorgada a un tercero para proveer sus servicios de televisión digital
terrestre y su habilitación puede regularse por cuatro maneras:
a)
vía reglamento
b)
por medio de especificaciones técnicas del cartel de licitación en el
marco de un concurso público cuyo objeto sea el ancho de banda de 6 MHz.
c)
mediante un proceso de concentración con base en el artículo 56 de la
LGT
d)
Por medio de una autorización.
La Procuraduría
General analiza los temas consultados, tomando en consideración que:
·
Los servicios de radiodifusión son servicios de telecomunicaciones.
·
La aplicación de la Ley General de Telecomunicaciones a los servicios de
radiodifusión.
·
Competencia de la SUTEL sobre radiodifusión.
·
Regulación del operador de canal lógico o programador.
A-. LOS
SERVICIOS DE RADIODIFUSION SONORA SON TELECOMUNICACIONES
En el Informe remitido con la consulta se señala que los
servicios de radiodifusión son servicios de telecomunicaciones, desde el punto
de vista del ordenamiento nacional y de Unión Internacional de
Telecomunicaciones. Punto en que se transcribe lo señalado en el dictamen N.
C-089-2010 de 20 de abril de 2010 de esta Procuraduría.
En el estado actual del ordenamiento legal, no
existe una definición de radiodifusión. Ciertamente, la Ley de Radio definía el
servicio de radiodifusión como el servicio de radiocomunicación dirigido a
ser recibido directamente por el público en general, lo que comprende la emisión
sonora, televisiva o de otro género. En efecto, disponía el artículo 10 de la
Ley, hoy derogado:
"Es servicio de radiodifusión el que, mediante emisiones sonoras o
visuales -televisión- trasmite directamente al público programas culturales
educativos, artísticos, informativos o de entretenimiento que respondan al
interés general".
Definición que se conformaba con la internacional. El Convenio
sobre la Constitución de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, aprobado
por la Ley N° 8100 de 4 de abril de 2002, en su Anexo, define dicho servicio
como:
“1010 Servicio de radiodifusión: Servicio de radiocomunicación cuyas
emisiones se destinan a ser recibidas directamente por el público en general.
Dicho servicio abarca emisiones sonoras, de televisión o de otro género”.
En tanto que es:
“1009 Radiocomunicación: Toda telecomunicación transmitida por ondas radioeléctricas”.
“1012 Telecomunicación: Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales,
escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por hilo,
radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos”.
El término telecomunicación hace referencia tanto a los servicios que se
transmiten por ondas electromagnéticas como a otro tipo de servicios donde la
comunicación no hace uso de esas ondas. Habrá telecomunicación en tanto se esté
en presencia de una transmisión, emisión o recepción de señales, escritos,
imágenes, sonidos o cualquier otra información por un sistema de hilo, medios
ópticos, radioeléctricos u electromagnéticos. Agrupa, entonces, las
radiocomunicaciones y otros tipos de telecomunicación. Las radiocomunicaciones
son telecomunicaciones transmitidas por ondas radioeléctricas, tal como indica
el punto 1009 del Anexo del Convenio sobre la Constitución de la Unión
Internacional de Telecomunicaciones, antes transcrito. Las ondas hertzianas son energía radioeléctrica definida por cualidades
físicas (longitud y frecuencia) y que se propagan por el espacio aéreo. Es este bien el que permite la explotación de
diversos servicios, entre ellos telegrafía, telefonía inalámbrica,
radionavegación y radiodifusión, entre otros.
Por lo que no queda duda de que a nivel
internacional, la radiodifusión por ser radiocomunicación es
telecomunicación. Concepción que retiene
nuestro legislador en la Ley General de Telecomunicaciones, que define
telecomunicaciones en su artículo 6 como:
“29) Telecomunicaciones: toda transmisión,
emisión y/o recepción de signos, señales, escritos, datos, imágenes, sonidos o
información de cualquier naturaleza por hilo, conductores, ondas
radioeléctricas, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos”.
Al comprender la definición
legal de telecomunicaciones la transmisión, emisión o recepción a partir de
ondas radioeléctricas, abarca la radiodifusión. Incorporación que ratifica el
concepto de redes de telecomunicaciones y de servicios de telecomunicaciones:
“19) Red de telecomunicaciones: sistemas de transmisión y demás
recursos que permiten la transmisión de señales entre puntos de terminación
definidos mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios
radioeléctricos, con inclusión de las redes satelitales, redes terrestres fijas
(de conmutación de circuitos o de paquetes, incluida Internet) y móviles,
sistemas de tendido eléctrico, utilizadas para la transmisión de señales, redes
utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por
cable, con independencia del tipo de información transportada.
23) Servicios de telecomunicaciones: servicios que consisten, en su
totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de
telecomunicaciones. Incluyen los servicios de telecomunicaciones que se
prestan por las redes utilizadas para la radiodifusión sonora o televisiva”.
Las redes de radiodifusión sonora y televisiva y las redes de televisión
por cable son redes de telecomunicaciones y el servicio de radiodifusión es un
servicio de telecomunicación en tanto se preste por esas redes. Es por ello que
en el dictamen N. C-89-2010
de 30 de abril de 2010, manifestó la
Procuraduría: “Dada la amplitud de la definición del término
telecomunicaciones, no puede existir duda en cuanto que la radiodifusión es una
especie de telecomunicaciones”. Criterio que reafirmó en el dictamen N.
C-280-2011 de 11 de noviembre de 2011.
Dada esa
naturaleza podría considerarse que le resulta aplicable el conjunto de
disposiciones de la Ley General de Telecomunicaciones. Se sometería, así, al
régimen jurídico de las telecomunicaciones por ella establecido. No obstante,
el legislador dispuso mantener la vigencia de la Ley de Radio, por lo que el
régimen jurídico es mixto.
B-. RADIODIFUSION: SUJECIÓN A UN RÉGIMEN MIXTO
Partiendo de que la
radiodifusión es telecomunicación, el
Ministerio pregunta si al existir lagunas o vacíos en la Ley de Radio, puede
aplicarse la Ley General de Telecomunicaciones para llenar dichos vacíos. Una consulta que se plantea a raíz de que la
Ley General de Telecomunicaciones derogó una parte apreciable de las
disposiciones de la Ley de Radio. Al mismo tiempo, estableció la sujeción de
los servicios de radiodifusión a ciertas disposiciones de la Ley General de
Telecomunicaciones.
La norma general en materia de telecomunicaciones es la Ley General.
Dado ese carácter y al ser la radiodifusión un servicio de telecomunicación,
cabría considerar la aplicación de la norma general. Sin embargo, el legislador
decidió excepcionar esa aplicación general y uniforme, manteniendo la
aplicación de la Ley de Radio en lo no derogado.
Dispone la Ley General sobre
ese régimen:
“ARTÍCULO 29.- Servicios de radiodifusión y televisión
El aprovechamiento de la radiodifusión sonora y televisiva, por sus
aspectos informativos, culturales y recreativos, constituye una actividad
privada de interés público. El otorgamiento de concesiones y la
prestación de los servicios de radiodifusión y televisión continuarán
rigiéndose por lo dispuesto en la Ley de radio, N.º
1758, de 19 de junio de 1954, sus reformas y su Reglamento. A la Sutel le corresponderá realizar las actividades y los
estudios necesarios para preparar el concurso de la concesión y recomendarle al
Poder Ejecutivo el otorgamiento o no de estas concesiones.
Los servicios de radiodifusión sonora o televisiva definidos en el presente
artículo, son los de acceso libre; estos se entienden como servicios de radiodifusión
sonora o televisión convencional, de programación comercial, educativa o
cultural, que pueden ser recibidos libremente por el público, en general, sin
pago de derechos de suscripción, y sus señales se transmiten en un solo sentido
a varios puntos de recepción simultánea.
Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, las redes que sirvan de
soporte a los servicios de radiodifusión y televisión, quedan sujetas a la
presente Ley en lo dispuesto en materia de planificación, administración y control
del espectro radioeléctrico, acceso e interconexión y al régimen sectorial de
competencia previsto en esta Ley.
Cuando los proveedores de servicios de
radiodifusión y televisión se encuentren habilitados tecnológicamente para
prestar servicios de telecomunicaciones por medio de sus redes, deberán
sujetarse a las regulaciones previstas en la presente Ley. Para prestar
servicios de telecomunicaciones deberán contar con el respectivo título
habilitante y cumplir los requisitos legales y administrativos que para ello se
requiera”.
La Procuraduría General
analizó el contenido de este artículo en el citado dictamen C-089-2010 antes
citado, en el que se señaló:
“Lo primero que salta a la vista es la
afirmación legislativa de la naturaleza del servicio, afirmación que no se hace
respecto del resto de servicios de telecomunicaciones. En efecto, respecto de
estos no se precisa cuál es la naturaleza jurídica de la actividad, obligando
al operador jurídico a derivarlo del conjunto de sus disposiciones. Luego, la
exclusión de la Ley General de Telecomunicaciones en cuanto al régimen de los
títulos habilitantes y respecto de la propia prestación de los servicios. Estos
ámbitos continúan rigiéndose por la Ley de Radio. SUTEL realiza los trámites necesarios para
preparar el concurso de la concesión y recomienda el otorgamiento de esas
concesiones.
El párrafo segundo hace una precisión a lo
anterior: La Ley de Radio continúa aplicándose a los servicios de radiodifusión
de acceso libre, sea los que pueden ser recibidos libremente por el público,
“sin pago de derechos de suscripción” y cuyas señales se transmiten en un solo
sentido a varios puntos de recepción simultánea. De esa forma, el párrafo
segundo del artículo marca diferencias sustanciales con el resto de servicios
de telecomunicaciones e incluso con otros servicios de radiodifusión. Con base
en ese párrafo es posible afirmar la inaplicabilidad de las distintas
disposiciones de la Ley referidas a los servicios disponibles al público. O
mejor dicho, los servicios de radiodifusión de acceso libre no son servicios de
telecomunicaciones disponibles al público. Ello en el tanto en que estos se
definen en el artículo 6 de la Ley como:
“24) Servicios de
telecomunicaciones disponibles al público: servicios
que se ofrecen al público en general, a cambio de una contraprestación
económica”.
En el
concepto de servicios disponibles al público va implícito el pago por el
servicio recibido. Ergo, para recibir el servicio el usuario debe cubrir una
tarifa, sin que pueda recibirlos en forma gratuita. Gratuidad que se postula en
la radiodifusión de acceso libre, puesto que cualquiera puede recibir el
servicio a partir de la tenencia del aparato correspondiente sin tener que
cubrir suma alguna por esa recepción.
De acuerdo con la definición de redes de telecomunicaciones, estas
comprenden las “redes utilizadas para la
radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia
del tipo de información transportada”. Unas redes que no pueden ser calificadas
como redes públicas de telecomunicaciones, ya que de acuerdo con el
inciso 21 del artículo 6, las redes públicas de telecomunicaciones se utilizan total
o principalmente para la prestación de servicios de telecomunicaciones
disponibles al público y como ya se sabe, los servicios de radiodifusión de
acceso libre no son servicios disponibles al público y no en toda red de
radiodifusión convencional puede prestarse un servicio de telecomunicaciones
disponible al público. Tampoco son redes privadas puesto que estas excluyen la
prestación y explotación de servicios a terceros. Precisamos,
de acuerdo con el artículo 6, inciso 19, el concepto de redes de
telecomunicación en tanto sistema de transmisión y recursos que permiten la
transmisión de señales entre puntos de terminación definidos, en este caso, por
medios radioeléctricos, abarca las redes utilizadas para la radiodifusión
sonora y televisiva, pero estas no son ni redes públicas ni redes
privadas. En ese sentido, si la Ley de
Telecomunicaciones se aplica a las redes con que se proveen los servicios de
radiodifusión de acceso libre es por el interés en sujetarlas a la planificación,
administración y control del espectro radioeléctrico, al régimen sectorial de
competencia y a las disposiciones de acceso e interconexión, sin que eso
signifique que esas redes se rijan por otras disposiciones aplicables a las
redes públicas de telecomunicaciones.
El tercer párrafo de este
artículo 29 significa, a contrario sensu, que cualquier regulación de la Ley
General que no concierna directamente la planificación, administración y
control del espectro radioeléctrico, acceso e interconexión y el régimen
sectorial de competencia, resulta inaplicable a las redes de soporte de los
servicios de radiodifusión de acceso libre. A diferencia de lo que se sostiene
en la consulta, considera la Procuraduría que de los párrafos
tercero y cuarto de ese artículo no es posible concluir que los servicios
de radiodifusión sonora y televisiva sólo están regulados en la Ley de Radio y
su reglamento en orden al otorgamiento de concesiones y la prestación de los
servicios. Por el contrario, estos servicios presentan la particularidad de que
están sujetos a la Ley de Radio en todas sus disposiciones y a la de
Telecomunicaciones en orden a los aspectos expresamente señalados en el párrafo
tercero de mérito: planificación, administración y control del espectro
radioeléctrico, al régimen sectorial de competencia y a las disposiciones de
acceso e interconexión.
El
último párrafo del artículo 29 manifiesta claramente la exclusión de los
servicios de radiodifusión de acceso libre a las regulaciones de la Ley de
Telecomunicaciones. Solo en el tanto en que los proveedores de estos servicios
se encuentren habilitados tecnológicamente para prestar “servicios de
telecomunicaciones” (lo que reafirma que para efectos de la Ley, los de
radiodifusión de acceso libre no son servicios de telecomunicaciones) por medio
de sus redes, se sujetan plenamente a la Ley y por ello requerirán el
título habilitante previsto en ella y cumplir el resto de requisitos
obligatorios allí establecidos”.
Criterio que se mantiene en el dictamen
C-105-2016 de 3 de mayo último, cuya conclusión manifiesta:
6.
“El estudio de los
antecedentes legislativos también demuestra la intención para que la
radiodifusión sonora y televisiva se siguiera rigiendo por la Ley de Radio,
salvo en los aspectos expresamente señalados por el actual artículo 29, párrafo
segundo de la LGT, a saber: planificación, administración y control del
espectro, acceso e interconexión y el régimen de competencia. En estas materias
regiría esta última normativa, como también para el momento en que los
proveedores de radio y televisión contaran con la capacidad tecnológica para
prestar servicios de telecomunicaciones, que en el sentido entendido por los
mismos congresistas, se diferencian de los primeros por su carácter
bidireccional e interactivo”.
La Ley General de Telecomunicaciones
dispuso, además, la derogación de una parte importante de los artículos de la
Ley de Radio:
“ARTÍCULO
76.- Ley de radio
Modifícase la Ley de radio N.º 1758, de 19 de junio de
1954, en las siguientes disposiciones:
a) Se reforman
los artículos 7, 8, 11, 12, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26 de manera que
donde se menciona "estaciones inalámbricas" se lea "estaciones
radiodifusoras", donde se menciona "licencias" se lea
"concesiones", donde se menciona "servicios inalámbricos"
se lea "servicios de radiodifusión y donde se menciona el "Ministerio
de Gobernación" o el "Departamento de Control Nacional de Radio"
se lea "el Ministerio de Ambiente y Energía".
b) Se derogan
los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 13, 14, 15, 16 y 19”.
Derogación referente al objeto de la Ley, la
creación y competencia del Departamento de Control Nacional de Radio, órgano
competente para analizar las solicitudes de licencia para establecer estaciones
radiotransmisoras, artículo 5. El artículo 6 atribuía
competencia al Poder Ejecutivo para otorgar y revocar licencias de explotación
de las ondas radioeléctricas, así como para autorizar los traspasos de
licencia. El numeral 9 sujetaba tanto el uso de las frecuencias como el
servicio de radiocomunicaciones a las normas internacionales. Además, obligaba
a la emisión de un Reglamento que ofreciera las facilidades técnicas para la
televisión, según los acuerdos internacionales.
Y como se indicó, el numeral 10 definía la radiodifusión como el
servicio que transmite directamente al público programas culturales,
educativos, artísticos, informativos o de otra naturaleza, mediante emisiones
sonoras o visuales. El numeral 13 regulaba los servicios de radioaficionados y
el 14 las estaciones meteorológicas. Los servicios de radiocomunicación privada
eran regulados en el numeral 15. El artículo 16 prohibía a las radiodifusoras
comerciales transmitir mensajes de carácter particular u oficial, locales o
internacionales y a las dedicadas al servicio de radiocomunicaciones les
prohibía difundir programas comerciales. En fin, el 19 exoneraba del pago del
tributo a las estaciones de radioaficionados que sirvan como estaciones
meteorológicas y fijaba el monto a pagar por dichas emisoras en los otros
supuestos.
Quedan
vigentes los artículos 7, 8, 11, 12, 17, 18, 20 y siguientes de la Ley de
Radio. Por consiguiente, no se dio una respuesta legislativa satisfactoria para
la radiodifusión. La Procuraduría tradicionalmente ha considerado que la Ley de
Radio no proporciona una regulación suficiente y moderna para la radio y
televisión. Al conocer del proyecto de Ley de Telecomunicaciones reiteramos esa
posición, señalando:
“La Ley de
Radio fue dictada en 1954 en un entorno histórico y tecnológico radicalmente
diferente al que vivimos. Lo que explica las deficiencias de esa normativa. El
desarrollo tecnológico a nivel mundial era precario, se conocían y explotaban
pocos servicios y se concebía el espectro electromagnético como un espacio
infinito y no como un bien escaso y estratégico como sucede en la actualidad.
Por lo que no puede ignorarse que la Ley de Radio no responde a las necesidades
actuales en el ámbito de la radiodifusión. Si se examina cuidadosamente su
texto, tampoco puede considerarse que responda a las exigencias constitucionales,
tal como hoy día son interpretadas. En efecto, no contiene suficientes
regulaciones sobre el mecanismo de otorgamiento de la concesión, lo que ha
hecho necesario que en los últimos tiempos el Poder Ejecutivo emita
regulaciones dirigidas a normar distintos aspectos relacionados con el uso del
espectro y la explotación de los servicios. de
radiocomunicación. Podría incluso afirmarse que la Ley de Radio remite al Poder
Ejecutivo a efecto de que proceda a regular el procedimiento de concesión, en
orden a aspectos tan importantes como los requisitos que debe llenar el
solicitante, el plazo de la concesión, etc. Por lo que en la realidad es el
Reglamento y no la Ley la que regula el uso del espectro electromagnético y la
prestación del servicio de radiodifusión, desconociéndose la reserva de ley en
la materia.
Dado que el
legislador se enfrenta a la necesidad de dar una respuesta normativa al uso del
espectro electromagnético para la era de la convergencia, estima la
Procuraduría necesario y razonable que ejercite su potestad legislativa para
regular tanto el uso del espectro para servicios de radiodifusión como dichos
servicios en sí mismos considerados. Al efecto, no parece razonable que la Ley
que se propone resulte aplicable en materia de interconexión, administración y
control del espectro pero se excluya dicha aplicación en tratándose del
otorgamiento de la concesión y de la regulación del servicio. Por otra parte,
la redacción del segundo párrafo deja la duda si “acceso” se refiere al acceso
al servicio o bien a acceso al uso del espectro electromagnético”. Opinión Jurídica N. OJ-015-2007 de 26 de febrero de
2007.
Carácter obsoleto de la Ley de Radio que fue
puesto de manifiesto durante la discusión legislativa del proyecto de Ley de
Telecomunicaciones. Al presentarse la moción que dio origen al artículo 76 de
la Ley 8642, el entonces Diputado Solís Bolaños manifestó:
“Debo aclarar
que nosotros en principio como una concepción general, nosotros no estamos de
acuerdo con que en esta Ley se mantenga la Ley de radio de 1954. Nos parece que
eso es una de las grandes fallas de esta Ley el no haber aprovechado para
modernizar esta Ley, y que en realidad también se adapte a las nuevas circunstancias.
Pues ya tiene más de cincuenta años” Expediente Legislativo, folio 10411.
En igual sentido se manifestó el Diputado
Madrigal Brenes según se deriva del folio 10416 del expediente.
La falta de una nueva regulación que
contemple la radiodifusión de una manera más acorde con la Ley General de
Telecomunicaciones, es lo que conduce al Ministerio a preguntarse sobre la
norma que debe solucionar vacíos normativos en materia de radiodifusión. Señala
el Ministerio que la Ley de Radio se ve limitada para satisfacer aspectos de
regulación como son la planificación, administración y control del espectro.
Ámbito en que estima debe recurrirse a la norma general para suplir la laguna
normativa. En orden a las lagunas normativas, tómese en cuenta que:
“Si existe una laguna en un
sistema normativo y, no obstante pretendemos ofrecer una solución jurídica –lo
que, como sabemos, para el juez representa una obligación- entonces
irremediablemente habremos de crear una norma nueva que sirva para regular el
caso….la constatación de que existe una laguna o de que, por el contrario, el
Derecho es pleno resulta ser una operación que sigue a la interpretación, al
menos a una primera interpretación.
Por eso, tiene razón Guastini al decir que la
interpretación constituye una vía tanto para evitar las lagunas como para
crearlas. Mediante la interpretación, en efecto, el juez decide que el caso
contemplado forma parte del supuesto abstracto de una norma, eludiendo la
laguna, o que no forma parte del mismo, provocando la laguna….
Constatada o creada una
laguna, se plantea el problema de su integración, esto es, de la creación de
una norma nueva apta para resolver el caso. Pero de nuevo aquí son varios los
caminos que se pueden tomar, unos que pudiéramos llamar restrictivos y otros expansivos….”, L, PRIETO SANCHIS: Apuntes de Teoría del Derecho,
Editorial Trotta, pp. 126-127.
Una labor de integración que hemos indicado debe
hacerse dentro del ordenamiento y considerando, entonces, sus normas expresas:
“En orden a lo expuesto, es necesario manifestar que si bien el operador
jurídico debe interpretar e integrar el ordenamiento jurídico a efecto de
concretizar el interés público, esa labor no puede desconocer el mandato legal.
La interpretación debe mantenerse dentro del precepto legal, ya que no puede
sustituir al legislador en la creación del Derecho y en la valoración de las
opciones políticas implícitas en la ley. En el caso que nos ocupa, existe norma
expresa que remite a otra norma y excluye de su esfera de aplicación ciertos
supuestos. Aspecto que no puede ignorar esta Procuraduría”. Dictámen C-221-98 de 28 de octubre de
1998.
Ahora bien, cabe aclarar que el artículo 29 de la Ley General de
Telecomunicaciones sujeta las redes de radiodifusión a sus estipulaciones en
materia de planificación, administración y control del espectro radioeléctrico,
acceso e interconexión y régimen sectorial de la competencia. Por consiguiente,
en estos ámbitos no puede considerarse que exista una situación de vacío normativo. Ergo, en esas materias no se presenta la
necesidad de integrar el ordenamiento a efecto de llenar el vacío.
Sencillamente, el legislador decidió regular las redes de radiodifusión de
acceso libre en materia de planificación, administración y control, sustrayendo
estos ámbitos de la regulación de la Ley de Radio y consecuentemente, de las
normas especiales que esta establezca. Así, planificación, administración y
control de la red de radiodifusión, se rigen por la Ley de Telecomunicaciones y
ello con independencia de que se trate de la radiodifusión abierta o de la
radiodifusión digital. Sobre estos ámbitos el operador jurídico no tiene que
integrar el ordenamiento, porque el propio legislador decidió cómo se regían
esos temas, sujetándolos a la Ley General de Telecomunicaciones. Por ende, lo
que corresponde es aplicar sus disposiciones.
La
planificación de las telecomunicaciones está a cargo del MINAET (artículo 6,
incisos 14 y 15, 7 y 10 de la citada Ley de Telecomunicaciones y 39 de la Ley
de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector
Telecomunicaciones, N° 8660 de 8 de agosto de 2008). Las redes de
radiodifusión abierta están sujetas al Plan Nacional de Atribución de
frecuencias dictado por el Poder Ejecutivo. Por ende, los operadores de estas
redes deben respetar los usos específicos que dicho Plan atribuye a cada una de
las bandas del espectro. Asignación de frecuencias que en un determinado
momento pueden requerir una reasignación o bien un rescate.
A la administración y
control nos referiremos más adelante.
La
presente consulta refiere la competencia para otorgar títulos habilitantes y el
procedimiento para hacerlo, tema en el cual la Ley General de Telecomunicaciones
remite a la Ley de Radio. Ante lo cual debe señalarse que la Ley de Radio no
contempla hoy una norma que expresamente confiera competencia a XX órgano para
otorgar un título para prestar servicios de radiodifusión. Esa norma de competencia
deriva, por el contrario, del artículo 29 de la Ley General de
Telecomunicaciones. Por lo que podría considerarse contradictorio que el
artículo 29 de esta establezca que la Ley de Radio continuará regulando el
otorgamiento de las concesiones. Y es que en orden a la competencia, la Ley de Radio se limita a señalar a quién
corresponde aprobar una prórroga del plazo para que inicie operación una
radioemisora. Dispone el artículo 7:
“Artículo 7º.-
Para operar una estación radiodifusora debe obtenerse la concesión del caso,
previo pago del impuesto que por esta ley se establece y haber llenado los
requisitos que el Reglamento respectivo imponga. Todo nuevo concesionario
gozará de seis meses de término, a partir de la fecha de su concesión, para
poner en operación su radioemisora, con seis meses más de prórroga cuando pueda
comprobar que ha hecho inversiones considerables a juicio del Ministerio de
Ciencia Tecnología y Telecomunicaciones(*)
que justifiquen esa prórroga. Pasado este último plazo será cancelada la
licencia”.
El numeral transcrito se
circunscribe a establecer la necesidad de una concesión, para lo cual es
requisito el pago del impuesto establecido por la Ley. Ese artículo y, por
ende, la Ley de Radio remiten a una norma reglamentaria para que establezca los
elementos que necesariamente debe cumplir el solicitante, así como en general
el procedimiento que debe seguirse para otorgar las concesiones. Como se
indicó, el texto de este artículo 7 obliga a determinar si disposiciones
reglamentarias pueden regular los requisitos y condiciones bajo las cuales se
otorgará una concesión y, por ende, si pueden constituir el marco para que
estas sean concedidas. Lo anterior considerando que el propio artículo 29 de la
Ley 8642 regula la competencia para concesionar y que el régimen del espectro
encuentra su fundamento en la Constitución Política. Por lo que el reglamento
solo puede intervenir como norma secundaria que desarrolla lo dispuesto por la
Ley. Permítasenos la siguiente cita:
“2.- Un vacío legislativo que no puede ser
llenado con normas reglamentarias
El vacío legislativo que la
Procuraduría General ha señalado en reiterados criterios concierne los
requisitos y condiciones para el otorgamiento de una concesión. En ese sentido,
se ha dicho que no existen las disposiciones de rango legal que operen como la
ley marco que la Constitución requiere para el otorgamiento de la concesión de
uso de las aguas para generación hidroeléctrica. En consecuencia, cualquier
tentativa de demostrar que esa ley marco existe requiere, obviamente, que se
determine la existencia de una norma con rango legal que regule el otorgamiento
de esa concesión y no sólo establezca la competencia para ello. Una regulación
que tienda a permitir el otorgamiento de la concesión, a normar el
procedimiento correspondiente a efecto de que el Ministerio de Ambiente y
Energía pueda dictar un acto administrativo, llamado concesión, que autorice el
aprovechamiento del agua para fines hidroeléctricos.
Si existe una reserva constitucionalmente establecida
a favor de la ley, el reglamento tiene que ser necesario desarrollo de la ley
en la materia, sin posibilidad de desconocer lo dispuesto por ella o innovar en
materia de requisitos o condiciones no previstas legalmente. Recuérdese que la
reserva de ley implica que el legislador ha de establecer por sí mismo la
regulación, sin posibilidad alguna de remitirse a otras normas, en concreto al
reglamento, para hacerlo. Las concesiones a que se refiere el artículo 121,
inciso 14 deben encontrar su regulación en la ley, de modo que no es el
reglamento la norma para establecer tal requisito.
Ese sistema normativo no puede
construirse, entonces, con normas de rango infralegal
que están destinadas a normar la explotación de una concesión otorgada con base
en otras normas. La referencia misma a las disposiciones reglamentarias
demuestra el vacío legal a que hemos hecho referencia, con el agravante de que
parte de las disposiciones reglamentarias presuponen que el MINAE ha otorgado
ya una concesión. Este es el caso del Decreto Ejecutivo N° 32868 de 24 de
agosto de 2005, “canon por concepto de aprovechamiento de aguas”, dictado en ejercicio de la potestad
reglamentaria y con base en lo dispuesto en la Ley de Aguas
N° 276 del 27 de agosto de 1942, la Ley Orgánica del Ambiente N° 7554 del 4 de
octubre de 1995, Ley Forestal N° 7575 del 13 de febrero de 1996 y el Decreto Ejecutivo N° 26635-MINAE del 18 de
diciembre de 1997.
C-445-2007 de 14 de diciembre de 2007.
Elementos cuya consideración no pueden
dejarse de lado cuando se valora la necesidad de una nueva ley sobre
radiodifusión.
El artículo 29 de la Ley de
Telecomunicaciones reafirma que el título habilitante requerido para redes de
telecomunicaciones que hacen uso y explotación del espectro radioeléctrico es
la concesión, tal como sienta en su artículo 11. De allí que al requerir dicho
título para explotar redes para radiodifusión asegura un tratamiento uniforme
en ese tema y su preeminencia en la regulación del espectro.
Por demás, el artículo 29 no se limita
a señalar que el título debe ser la concesión, sino que también señala el
procedimiento para otorgarla. Sea, el concurso, el cual es preparado por la SUTEL, órgano
a que corresponde recomendar al Poder Ejecutivo el otorgamiento o no de estas
concesiones. De modo que, por expresa disposición de la Ley General de
Telecomunicaciones, el órgano competente para otorgar una concesión de
radiodifusión es el Poder Ejecutivo, para lo cual debe seguir el procedimiento
de concurso. Lo que confirma que la radiodifusión de acceso libre no se rige
exclusivamente por la Ley de Radio, sino que su régimen está regulado tanto por
esta Ley como por la de Telecomunicaciones. Se revela, además, la insuficiencia
de la Ley de Radio para normar esos aspectos y para constituirse en una ley
marco en materia de radiodifusión abierta. Insuficiencia que no puede llenarse
a partir de disposiciones reglamentarias, salvo que estas constituyan
verdaderas normas de ejecución de una ley. Lo que implica que el reglamento
debe encontrar suficiente fundamentación en una norma de rango legal.
Ahora bien, se ha indicado que la Ley de
Telecomunicaciones impone el concurso como medio para otorgar la concesión de
radiodifusión. Dicha Ley no establece reglas especiales de concurso para tal
efecto, como sí sucede para efectos de la concesión de redes públicas de
telecomunicaciones, respecto de las cuales a partir del artículo 12 regula
elementos del concurso público. En ausencia de normas especiales sobre
contratación, considera la Procuraduría
que el concurso para otorgar la concesión de la red de radiodifusión debe ser
tramitado conforme lo establece la Ley de Contratación Administrativa, norma general
en materia de contratación administrativa.
Se afirma que uno de los temas
respecto de los cuales debería posibilitarse la aplicación supletoria de la Ley
General de Telecomunicaciones a la radiodifusión es el de los plazos de la concesión. Aplicación que
sería una respuesta a la laguna normativa en orden a ese plazo. Respecto del
plazo de la concesión, la Ley de Radio, artículo 25, establece que es concedida
por tiempo limitado pero no fija ese límite y, por el contrario, permite
prórrogas automáticas indefinidas, siempre que el concesionario pague el
impuesto de radiodifusión. Lo que determina que en la práctica las concesiones
sean perpetúas. Por lo que cabría preguntarse sobre la aplicación del artículo
24 de la Ley General. Este numeral establece el plazo de las concesiones. Así,
se dispone que:
“ARTÍCULO 24.- Plazos y prórroga
El plazo y la prórroga de las concesiones y
autorizaciones se regirá de la siguiente manera:
a)
Las concesiones de frecuencias para la operación y explotación de redes
públicas de telecomunicaciones se otorgarán por un período máximo de quince
años, prorrogable a solicitud de parte, hasta por un período que sumado con el
inicial y el de las prórrogas anteriores no exceda veinticinco años. La
solicitud de prórroga deberá ser presentada por lo menos dieciocho meses antes
de su expiración.
b)
Las autorizaciones se otorgarán por un período máximo de diez años,
prorrogable a solicitud de parte, por períodos de cinco años, hasta un máximo
de tres prórrogas. La solicitud de prórroga deberá ser presentada por lo
menos seis meses antes de su expiración.”
De
esa forma, veinticinco años se convierte en el plazo máximo por el que puede
disfrutarse una concesión del espectro. La circunstancia de que se fije ese plazo
revela que este es limitado. El artículo 24 regula el plazo de la concesión
para operar y explotar una red pública de telecomunicaciones, por lo que no
tiene como objeto constituirse en la regla general toda red de
telecomunicaciones, ya que no se aplica las redes privadas ni indica su
aplicación a las redes de radiodifusión. No obstante, lo así dispuesto es un
índice de cuál debería ser la norma en tratándose de la concesión de una red de
radiodifusión. Por ende, que cuando se saca a concurso una concesión para
radiodifusión, el plazo no debería exceder de quince años, prorrogable hasta
veinticinco.
Se
plantea si fuera de los supuestos expresamente señalados en la Ley General,
esta puede resultar de aplicación supletoria a la radiodifusión abierta. Al
analizar el título habilitante para acordar frecuencias en el proceso de transición de la televisión
analógica a la digital, la Procuraduría ha
señalado la preeminencia y generalidad de la Ley de Telecomunicaciones en
cuanto a gestión eficiente del espectro radioeléctrico y los títulos
habilitantes para su uso y explotación:
“Cabe recordar que fuera de las limitadas
disposiciones de la Ley de Radio, la norma de rango legal que regula el
espectro radioeléctrico es la Ley General de Telecomunicaciones, que tiene como
objeto establecer el ámbito y los mecanismos de
regulación de las telecomunicaciones, que comprende
el uso y la explotación de las redes y la prestación de los servicios de
telecomunicaciones, artículo 1, abarcando las redes de los servicios de radiodifusión.
Norma cuyos objetivos y principios resultan aplicables a estos servicios en lo
que nos interesa, sea la asignación del espectro. Por lo que se entiende como
natural que en caso de omisión de la Ley de Radio, esa omisión sea suplida por
la Ley General de Telecomunicaciones
(…).
Por
demás, la Procuraduría no comprende cómo se afirma la ilegalidad de una
aplicación supletoria de la Ley General de Telecomunicaciones, que es la norma
general en la materia y se pretende una aplicación de un numeral que no tiene
el objeto y contenido que se pretende y, por ende, no es susceptible de
constituirse en la norma habilitante del otorgamiento del permiso de uso
precario del espectro radioeléctrico. Tampoco es comprensible cómo se afirma
que la Ley General de la Administración Pública es aplicable supletoriamente a
la Ley de Radio porque el artículo 4 de la Ley General de Telecomunicaciones
dispone la aplicación
supletoria de la primera Ley, si por otra parte se afirma que la Ley de
Telecomunicaciones no puede ser aplicada supletoriamente a la radiodifusión. Si
la Ley de Telecomunicaciones no puede ser aplicada a la radiodifusión, salvo en
lo que expresamente indique, tampoco podría aplicarse el mencionado artículo 4,
para establecer la supletoriedad de la Ley de Administración Pública”. Dictamen C-003-2013 de 15 de enero de 2013.
Dictamen en que se concluyó que las redes de
radiodifusión se regulan por la Ley Telecomunicaciones y deben sujetarse a los
objetivos y principios que rigen las telecomunicaciones. De modo que el uso de
una frecuencia para radiodifusión no podría otorgarse si ese uso no satisface
el objetivo de optimizar el espectro radioeléctrico y su explotación racional,
eficiente, transparente y no discriminatoria. En ese sentido, la Ley General de
Telecomunicaciones, sus objetivos y principios enmarcan el otorgamiento de las
concesiones para radiodifusión, las que deben satisfacer los citados objetivos.
Con lo cual la Procuraduría
reconoce la preeminencia de la Ley General de Telecomunicaciones en la
regulación del espectro y de las redes para explotarlo. En esos ámbitos, la Ley
de Radio solo es aplicable cuando una norma de rango legal así lo dispone.
Cuestión aparte es determinar
si la Ley General puede ser de aplicación en otros ámbitos de la radiodifusión.
Aplicación que tiene como límite las propias regulaciones de la Ley y los
valores y principios del ordenamiento en relación con la potestad tributaria y
la sancionatoria, así como la insuficiencia de regulación del servicio, según
se señalará más adelante.
Debe tomarse en cuenta, por ejemplo, la inexistencia de
un régimen sancionatorio que tipifique conductas específicas que puedan
presentarse en relación con la operación de estas redes, pero sobre todo con la
prestación del servicio de radiodifusión abierta. Ciertamente, en el tanto en
que una infracción tipificada en la Ley General refiera a redes de
telecomunicaciones en general cabe considerar que los operadores de redes de
radiodifusión podrían incurrir en dichas infracciones. Es el supuesto, por
ejemplo, de la operación y explotación de redes sin concesión, o la utilización
y explotación de las bandas de frecuencia del espectro radioeléctrico sin
concesión o en violación de lo dispuesto en el Plan Nacional de Atribución de
Frecuencias, o el caso de que un concesionario ceda la concesión sin contar con
aprobación. Supuestos en que, al estar referido el tipo sancionatorio a una
red, sin que se especifique que se trata de una red pública de
telecomunicaciones, puede considerarse que el objetivo es abarcar también a los
operadores de redes de radiodifusión. Igual conclusión puede hacerse en
relación con el régimen de competencia, dado que el artículo 29 expresamente
impone la aplicación de ese régimen a las redes de radiodifusión.
Cabría, por el contrario,
anotar la ausencia de un régimen sancionatorio adecuado para la prestación de
los servicios de radiodifusión. Las infracciones establecidas en la Ley General
de Telecomunicaciones no responden a la especificidad de esa prestación en el
mundo actual, sin dejar de considerar que no existe en la Ley de Radio pero
tampoco en dicha Ley General un régimen jurídico específico para los
prestadores de los servicios de radiodifusión. Las
prohibiciones del artículo 17 de la Ley de Radio quedan restringidas a la
transmisión y recepción de correspondencia privada o la divulgación del
contenido o existencia de dicha
correspondencia; la retransmisión de programas provenientes de otras estaciones
sin el consentimiento del derecho habiente; el funcionamiento sin autorización
legal; el traspaso de una frecuencia o
el cambio de sitio de instalación de una estación transmisora, sin autorización
del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones. En tanto que del
artículo 11 de la Ley de Radio se deriva la obligación de contribuir a elevar
el nivel educativo y cultural de la población; la cesión de espacios al
Tribunal Supremo de Elecciones en época electoral para dar instrucciones sobre temas
cívico-culturales. Así, como la obligación de
propiciar los programas nacionales, entendiendo por tales los confeccionados en
cualesquiera países de Centro América con los que haya reciprocidad en esta
materia; con respeto de los límites cuantitativos en relación con los programas
grabados o filmados en el extranjero. Por otra parte, si bien hay una
obligación de participar en la divulgación
de la ciencia y de la cultura, a través de la transmisión de los programas que
determine el Ministerio de Educación Pública, no se encuentran mayores disposiciones
sobre el pluralismo cultural, en orden a atención de las minorías y de los
menores o bien, de regulación de la publicidad o la contribución a la
afirmación de los valores y principios constitucionales.
Estos vacíos normativos, reiteramos, deben ser resueltos
por medio de una nueva Ley de Radio.
La
Ley de Telecomunicaciones dejó vigente las disposiciones de la Ley de Radio en
orden a las sumas que deben cubrirse por la explotación del espectro. De esa forma
se dejó vigente el impuesto anual de radiodifusión establecido en el artículo
18 de la Ley de Radio, impuesto con tarifas de ¢1,000 a ¢ 3,000 emisoras de
onda larga y de ¢ 1,500 para estaciones de onda corta. Impuesto del cual se
excepcionan las emisoras de difusión cultural y las estaciones al servicio meteorológico y de navegación aérea o marítima,
que no realicen propaganda comercial, artículo 20. Dichas sumas, como es
ampliamente conocido, no guardan ninguna relación con el carácter estratégico
del espectro y del beneficio que de dicha explotación se extrae, por lo que
resultan irrisorias. Calificativo aplicable también a las multas que se
establecen en la Ley. Por demás, los concesionarios de radio y televisión no
son sujetos pasivos del canon de reserva del espectro, según señaló el dictamen C-089-2010 antes
citado y reafirmó el dictamen C-105-2016 de 3 de mayo de 2016. En este
dictamen, entre otros aspectos, se concluye que:
“Aun cuando las emisoras de radio y televisión operen sus propias redes
(lo que incluye las ondas hertzianas) para transportar y difundir la señal
radial o audiovisual, no quedan obligadas al pago del canon de reserva del
espectro, salvo si esas infraestructuras son utilizadas para una finalidad
estricta de telecomunicaciones, con lo cual entran de lleno dentro del ámbito
de cobertura de la LGT”.
El canon de reserva del
espectro es, entonces, un ámbito que también plantea la necesidad de una nueva
legislación sobre radio.
III-. COMPETENCIA DE LA SUTEL SOBRE
RADIODIFUSIÓN
Consulta
el Ministerio si la Superintendencia de Telecomunicaciones es el órgano
encargado de la regulación del servicio y de las redes relacionadas con la
radiodifusión sonora y televisiva, incluyendo el régimen de competencia, acceso
e interconexión, así como determinar cuándo la concentración de frecuencias
afecta la competencia efectiva. Y si la interconexión, administración y control
del espectro en materia de radiodifusión se encuentran reguladas
en la Ley General de Telecomunicaciones.
En relación con las dudas planteadas
por el consultante es importante tener en cuenta que el espectro radioeléctrico
es un bien demanial que debe ser asignado, explotado,
administrado y controlado conforme los principios que establece la propia Ley
General de Telecomunicaciones en su artículo 3. Entre
ellos, la optimación de los recursos escasos; entendiendo por tal una
asignación y utilización de esos recursos y de las infraestructuras de
telecomunicaciones de manera objetiva, oportuna, transparente, no
discriminatoria y eficiente. De forma que se logre una competencia efectiva,
pero también la expansión y mejora de redes y servicios.
Optimización
de los recursos escasos que es prioritaria en tanto uno de los objetivos de la
Ley, según el artículo 2, es:
“g) Asegurar la
eficiente y efectiva asignación, uso, explotación, administración y control del
espectro radioeléctrico y demás recursos escasos”.
Recursos
escasos que comprenden necesariamente el espectro radioeléctrico. Su optimización,
eficiente y efectiva asignación, uso, explotación y administración, no pueden
lograrse si se escinde la regulación en razón de los servicios que con dicho
recurso pueden proveerse.
A
una asignación y uso eficiente del espectro tiende el resto del articulado de
la Ley General. Lo que explica la disposición del tercer párrafo del artículo
29 antes transcrito, en el sentido de que las redes que sirvan de soporte a los
servicios de radiodifusión y televisión quedan sujetas a la Ley General no solo
en orden a la planificación, sino también respecto de la administración y
control del espectro radioeléctrico, acceso e interconexión y régimen sectorial
de competencia”. Notamos que la Ley, artículo 7, sujeta esa planificación, administración
y control a la Constitución Política, los tratados internacionales, y a la
propia Ley, sin hacer referencia a la Ley de Radio. Lo que es consecuencia del
interés del legislador de que esa planificación, administración y control se
sujete a la Ley, artículo 29. Uniformidad de aplicación que contribuye a la
concreción de los objetivos de la planificación, administración y control,
regulados en el artículo 8 de la Ley 8642:
“ARTÍCULO 8.- Objetivos de la planificación, la
administración y el control
Los objetivos de
la planificación, la administración y el control del espectro radioeléctrico
son los siguientes:
a) Optimizar su uso
de acuerdo con las necesidades y las posibilidades que ofrezca la tecnología.
b) Garantizar una
asignación justa, equitativa, independiente, transparente y no discriminatoria.
c) Asegurar que la
explotación de las frecuencias se realice de manera eficiente y sin
perturbaciones producidas por interferencias perjudiciales”.
A
este último objetivo contribuye la facultad de la SUTEL no solo de instruir
procedimientos de concurso sino de recomendar al Poder Ejecutivo el
otorgamiento o no de concesiones para radiodifusión abierta. A lo cual se une
la competencia general de la Superintendencia de regular, supervisar, aplicar,
vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones,
artículo 6, inciso 27. Control que se extiende a la comprobación
técnica de las emisiones radioeléctricas, así como la inspección, detección,
identificación y eliminación de las interferencias perjudiciales, numeral 10 in
fine. Inspección y verificación del uso eficiente del espectro que no puede
estar en razón del servicio de que se trate, sino que debe ser independiente de
esa red y servicio correspondientes. No puede dejar de considerarse que en materia
de servicios de radiodifusión existe una obligación, artículo 12 de la Ley de
Radio, de funcionar libre de interferencias, no obstante lo cual pueden
presentarse usos ineficientes del espectro y en particular, que estos servicios
pueden operar con interferencias respecto de servicios de telecomunicaciones
disponibles o no disponibles al público, los cuales también son regulados por
la SUTEL.
Esa competencia de la
Superintendencia es desarrollada en la Ley de la ARESEP, que confirma que sus
potestades se extienden a la radiodifusión. El artículo 59 de esa Ley le
atribuye potestades en materia de regulación, aplicación, vigilancia y control
del ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones, sin que pueda considerarse
que ese ordenamiento esté integrado únicamente por la Ley General. El numeral 60, inciso g) le
impone controlar y comprobar el uso eficiente del espectro radioeléctrico, en
general, las emisiones radioeléctricas e inspeccionar, detectar, identificar y
eliminar interferencias
perjudiciales. En relación con esa inspección preceptúa el numeral 76 de
la Ley de la ARESEP:
“Articulo
76.- Inspección
Con el objeto
de garantizar la integridad y calidad de las redes y los servicios de telecomunicaciones,
así como las demás obligaciones que se impongan por medio de esta Ley, la Sutel podrá inspeccionar las condiciones de uso y
explotación de las redes y los servicios de telecomunicaciones, así como los
demás equipos, aparatos e instalaciones. De igual manera, corresponderá a la Sutel la inspección de las redes de radiodifusión y
televisión, cuando estas sirvan de soporte para ofrecer servicios de
telecomunicaciones”.
Dado el texto de la disposición, no
puede existir duda de la competencia de la Superintendencia en materia de
regulación del servicio y redes de radiodifusión y televisión cuando sean el
soporte para ofrecer servicios de telecomunicaciones. Lo que no significa que
sea incompetente en relación con la radiodifusión abierta. El 29 de la Ley
General de Telecomunicaciones establece esa competencia en relación con las
redes que sirvan de soporte a los servicios de radiodifusión y televisión, que
deben ser entendidos en los términos de ese numeral.
Competencia de control que origina que en el
Registro Nacional de Telecomunicaciones, administrado por SUTEL, se registren
las concesiones y
autorizaciones otorgadas para la operación
de las redes de telecomunicaciones y para la prestación de los servicios de
telecomunicaciones pero también las “concesiones de
frecuencias de radiodifusión y televisión”, artículo 80 de la Ley de
la ARESEP.
El capítulo de competencia efectiva
así como el de concentración hacen referencia a las redes de telecomunicaciones.
Término cuya definición abarca no solo las redes públicas y privadas de
telecomunicaciones sino en general las redes de telecomunicaciones y que por
expresa definición del artículo 6 comprende las redes de radiodifusión sonora y
televisiva. A partir de lo cual cabe considerar que las disposiciones
en materia de competencia efectiva se aplican a la radiodifusión sonora y
televisiva. Aplicación que determina la competencia de SUTEL.
El capítulo de acceso e interconexión precisa que
las redes concernidas son las redes públicas de
telecomunicaciones. Ese acceso e
interconexión puede ser convenido entre los operadores de la red y, en su
defecto, impuesto por la Superintendencia. Si tomamos en cuenta que el acceso
se define en el artículo 6 como la puesta a disposición de terceros por parte
de un operador de redes públicas o proveedor de servicios de telecomunicaciones
disponibles al público, de sus instalaciones o servicios con fines de
prestación de servicios por parte de terceros, no es posible determinar en qué
medida el servicio de radiodifusión de acceso libre está sujeto a la obligación
de acceso. E igual comentario es aplicable respecto de la interconexión, que
presupone redes públicas de telecomunicaciones: es la conexión entre estas, a
efecto de que usuarios de las distintas redes se puedan comunicar entre sí o
acceder a servicios prestados por otros operadores o proveedores. Lo que
permitiría concluir que ese capítulo no se aplica a las redes de radiodifusión.
Empero, debe tomarse en cuenta que si problema de acceso e interconexión de
redes de radiodifusión llegare a presentarse, el artículo 29 ordena que se rija
por la Ley General de Telecomunicaciones. La expresa disposición del legislador
impide considerar que se está ante un vacío normativo, que haga necesaria una
integración normativa. Se trata simplemente de aplicar lo ya dispuesto por el
legislador en esta materia.
IV-. EN CUANTO A LA
TELEVISIÓN DIGITAL
Consulta el Ministerio sobre el mecanismo para
regular la operación de un canal lógico o programador.
La consulta pretende
responder a la situación que se presenta con la televisión digital, televisión que se caracteriza
por la aplicación de una plataforma de comunicación basada en tecnologías
digitales para la transmisión de señales. Tecnología digital que permite una
utilización más eficaz del espectro radioeléctrico, con posibilidad de liberar
las frecuencias radioeléctricas para otras utilizaciones. Se postula, además,
una mejor calidad de video y audio, un aumento de la oferta de programas
televisivos y nuevas posibilidades de servicio, así como una mayor interacción
de la audiencia (comunicación bidireccional telespectador y emisora) mediante
canales interactivos y un portal para servicios en línea.
El paso a la tecnología digital
permitirá una utilización más eficaz del espectro radioeléctrico.
Particularmente, porque se podrían distribuir 4 a 6 programas digitales de calidad aceptable en el ancho de la banda,
canal físico, que hoy día se utiliza para difundir un programa de televisión
analógica. Se afirma en la consulta que esa posibilidad permite que un
concesionario de uno o varios canales físicos pueda asumir el rol de operador
multiplex; a esas programaciones se les conoce técnicamente como canales
lógicos. La UTI, se señala, recomendó la explotación técnica de los servicios
lógicos con la asignación del acceso y la capacidad disponible a cada servicio,
programación, por medio de la figura del operador multiplex que se configura
mediante un modelo tripartito compuesto por el concesionario de la frecuencia o
canal físico, los operadores de canales lógicos o programaciones y en tercer
lugar los desarrolladores o administradores de la red, los cuales pueden
converger o no en la figura del concesionario, lo que significa que un tercero
no concesionario podría ser operador de un canal lógico o programación y /o ocuparse del desarrollo y administración de la red.
Conforme lo indicado, una de las características
fundamentales que presenta la televisión digital es la posibilidad de transmitir
más de una señal televisiva por un mismo canal (canal múltiple digital o
múltiplex). Lo que permite considerar en una banda de frecuencia múltiples subcanales, con transmisión de diversa información para
dispositivos fijos, móviles, audio y otros datos; ergo, un uso más eficiente
del espectro radioeléctrico. (A, Magenta: La transición de
la televisión analógica a la digital. http://www.itu.int/itunews/manager/display.asp?lang=es&year=2006&issue=03&ipage=transition, revisado
el 18 de abril 2016).
Esa multiplexación de la señal televisiva plantea la necesidad
de definir el uso de las bandas disponibles, a qué se dedica el espectro
sobrante pero también el mecanismo para acceder a esa explotación. En la consulta se indica que la Unión
Internacional de Telecomunicaciones, al elaborar una Hoja de Ruta para la
transición de la Televisión Analógica a la Televisión Digital Terrestre en la
República de Costa Rica, “recomendó la explotación técnica de los servicios
lógicos, con la asignación del acceso y la capacidad disponible a cada servicio
por medio del operador multiplex. El cual presenta un modelo tripartito:
·
el concesionario de la frecuencia o canal físico que es,
en principio, el operador de la red.
·
los operadores de canales lógicos o programaciones
·
los desarrolladores o administradores de la red,
Realidad que puso de manifiesto la Procuraduría en el
dictamen C-105-2016, al aclarar el dictamen C-089-2010 en orden a la
posibilidad de esa disociación:
“Recordemos que la frontera entre la
radiodifusión (sonora y televisiva) y las telecomunicaciones radica básicamente
en ese carácter pasivo que distinguía a la primera, subrayándose el carácter
unidireccional y no interactivo de la radio y televisión tradicional. No
interactivo en el sentido de que una cosa es recibir pasivamente una señal de
la televisión o de la radio en la que no queda más opción que apagar el
receptor o cambiar de canal o estación, y otra muy distinta seleccionar
directamente el contenido que se quiere ver y elegir el momento para ello.
Naturalmente, con la digitalización de las
señales esta frontera entre el audiovisual y las telecomunicaciones se ha
difuminado ostensiblemente, pues todo contenido – datos, imágenes y sonido – se
ve reducido al mismo lenguaje numérico, de forma que la señal puede ser
transmitida a través de cualquier tipo de red. He aquí el único aspecto que sea
conveniente aclarar de la parte considerativa – no de sus conclusiones – del
dictamen C-089-2010 cuando indica que “no puede dejarse de lado que en
tratándose de la radiodifusión de acceso directo no existe una disociación
entre operador de la red y quien presta el servicio”; pues, podría entenderse
como un planteamiento muy cerrado. De tal suerte, que si bien en este momento
esa podría ser la realidad del paisaje radiofónico y televisivo, según lo
explicamos líneas atrás, habría que aclarar que no se descarta que esas mismas
redes puedan quedar habilitadas para que terceros soliciten acceso para prestar
sus propios servicios de radiodifusión y televisión y el titular se convierta
en un mero gestor de la red”.
Se debe definir la figura
jurídica para ese sistema tripartita.
El
ancho de banda del canal físico debe ser asignado mediante concesión, según lo
dispone la Ley General de Telecomunicaciones. Concesión que, al ser la banda de
6MHz indivisible, deberá ser concedida a un único concesionario. Se duda, empero, en orden a la figura del
operador del canal lógico o programador y aquella del administrador o
desarrollador.
La
construcción de una red de telecomunicaciones puede ser asumida en forma
directa por el concesionario. No obstante, también puede suceder que este acuda
a una contratación con un tercero para ese fin. Esta última posibilidad se
presenta en relación con las instalaciones (torres y antenas) de
telecomunicaciones. La decisión que así tome es de carácter privado y no requiere ser autorizada por la Administración. Lo que se explica por
cuanto independientemente de quién asuma la construcción y administración de la
red, el responsable de esa administración y operación es el concesionario.
En razón de esa responsabilidad,
el Reglamento de Construcciones, emitido por el Instituto Nacional de Urbanismo
dispone en lo que interesa:
“Artículo XIX. 2
Bis.-Ubicación. "La instalación, ampliación o modificación de la
red o infraestructura de telecomunicación se podrá ubicar en cualquier parte
del territorio nacional, deberá cumplir con los parámetros técnicos de calidad
y cobertura definidas por la SUTEL y estará a cargo de los operadores y
proveedores de las telecomunicaciones debidamente acreditados y habilitados
para tal efecto, debiendo acudir a la Municipalidad respectiva para la
obtención del uso del suelo conforme, a las disposiciones técnicas del presente
reglamento, y la licencia de construcción. En caso de zonas sensibles; así
identificadas por el Ministerio de Salud, será esta entidad quien se encargará
de definir los retiros y condiciones aplicables”.
La licencia de construcción es otorgada al operador o proveedor de
telecomunicaciones, para lo cual estos deben acreditar tal condición. Ergo, contar
con el título habilitante correspondiente. Y en el caso del operador de red de
radiodifusión ese título habilitante es la concesión. Pero el operador de la
red, titular de una concesión, puede contratar con un tercero la construcción
de la infraestructura que necesite.
En principio, el proveedor
del servicio de radiodifusión es el mismo concesionario. No obstante, la
televisión digital abre la posibilidad de que el servicio de radiodifusión sea
prestado no solo por el concesionario sino por un operador lógico o
programador. Por tanto, la frecuencia debe ser concesionada en su unidad, sin
posibilidad de que sea adjudicada en forma fragmentada. De modo que el operador
de canal lógico no puede ser adjudicatario de la frecuencia. Como consecuencia
de lo cual, debe determinarse el fundamento de la prestación de una servicio de
radiodifusión por medio del canal lógico.
El
Ministerio plantea cuatro posibles mecanismos, que afirma no excluyentes entre
sí, que le permitirían reglar el acceso del operador al canal programador. Así,
·
vía reglamentaria
·
Por medio de las especificaciones técnicas de cartel de
licitación
·
Por medio del proceso de concentración, que permite
alianzas estratégicas
·
Por medio de una autorización como título habilitante.
El texto constitucional
impone que la explotación de este bien demanial se
realice mediante una concesión especial aprobada por la Asamblea Legislativa o
bien, de acuerdo con una ley marco que permita a la Administración el
otorgamiento de las concesiones. Pero la Constitución no se limita a requerir
de la ley que otorgue competencia para concesionar. Antes bien, dicha Ley debe
establecer las condiciones y especificaciones bajo las que la explotación del
bien tendrá lugar. En el supuesto que se contempla, tenemos que existe una
concesión de espectro, la cual debió ser otorgada por medio de concurso. La
concesión no transfiere el dominio sobre el espectro, sino que habilita su uso
dentro del marco jurídico establecido por la ley. La circunstancia de que el
concesionario tenga el derecho de explotar la frecuencia asignada no le permite
disponer de la frecuencia. Indisponibilidad que le impide decidir vender la
concesión o cederla sin autorización del Poder Ejecutivo. En efecto, el
artículo 20 de la Ley General de Telecomunicaciones dispone que la cesión está
sujeta a “autorización previa” del Poder Ejecutivo, que debe contar con una
recomendación del Consejo Superior de Telecomunicaciones sobre la procedencia
de la cesión. La cesión obliga a una nueva formalización del contrato de
concesión, en este caso con el cesionario.
La
referencia a la cesión nos permite señalar que el concesionario no puede
decidir motu proprio que la explotación de la concesión la realice un tercero.
Así como la cesión requiere ser autorizada, así también la provisión de
servicios de radiocomunicación por un tercero a través de las frecuencias
concesionadas requiere de un título habilitante. La Ley General de
Telecomunicación regula el supuesto en el que un servicio de telecomunicaciones
puede ser prestado por un proveedor de servicios que no es operador de red. Es
la hipótesis regulada en el inciso b) del artículo 23. Sea la autorización. Es
de advertir que la norma se refiere a la prestación de servicios disponibles al
público por medio de redes públicas de telecomunicaciones que no se encuentren
bajo la operación o explotación del proveedor. La televisión digital no
configura un servicio de telecomunicaciones disponible al público, lo que
podría llevar a considerar que la posibilidad de otorgar una autorización no
aplica a la televisión digital. Empero, considérese que la red para
radiodifusión es una red de telecomunicaciones, sujeta a la Ley General de
Telecomunicaciones. Por otra parte, la especificidad de la televisión digital
permite que se provean varios servicios a través de la frecuencia concesionada.
Luego, es importante que esos servicios y su proveedor sean regulados y para
tal efecto es necesario que cuenten con una habilitación. Habilitación que se
otorgaría mediante una autorización dispuesta por la Ley General de
Telecomunicaciones en el referido artículo 23.
Título
habilitante que es otorgado por la SUTEL a quien corresponder fijar las
condiciones de la autorización. En su caso, denegar la autorización si no se
ajusta a los objetivos y metas del Plan Nacional de desarrollo
de las telecomunicaciones.
La especificación de las
relaciones entre el operador de la red y el operador del canal lógico puede,
ciertamente, ser objeto de una reglamentación, de la misma forma que el cartel
del concurso para otorgar una concesión puede contener disposiciones sobre el
acceso de terceros para explotar el canal lógico. No obstante, la Procuraduría
considera que la explotación del canal lógico no debe encontrar su fundamento
exclusivamente en esas disposiciones técnicas, sino que requiere una
habilitación. Acto que permitirá la imposición de
obligaciones al proveedor del canal lógico y facilitará el control por la
Superintendencia. Así como el registro de la habilitación en el Registro de
Telecomunicaciones.
Plantea
el Ministerio la posibilidad de considerar que esa participación se dé por
medio de un proceso de concentración, que permita las alianzas estratégicas o
cualquier acto entre operadores y proveedores de servicios de
telecomunicaciones. La inclusión de las palabras “que han sido independientes
entre sí”, da a entender que el supuesto refiere a la posibilidad de asociación
entre actuales concesionarios para efecto de explotación de un canal de
televisión digital.
La
concentración regulada por la Ley General de Telecomunicación abarca una
diversidad de actos, como son la fusión, la adquisición del control accionario,
las alianzas u otro tipo de acto dirigido a concentrar las sociedades, las asociaciones, las acciones, el capital social, los
fideicomisos o los activos en general, que se realicen entre operadores de
redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones que han sido
independientes entre sí. Concentración que debe ser autorizada por la SUTEL
dentro del ámbito de regulación de la competencia dentro del mercado de
telecomunicaciones. Por ello el artículo 56 prohíbe la concentración que
conduzca a adquirir un poder sustancial o incremento de la posibilidad de
ejercer poder sustancial en el mercado relevante, que facilite la coordinación
expresa o tácita entre operadores o proveedores, o produzca resultados adversos
para los usuarios finales. No obstante, la norma faculta a SUTEL para
valorar si la concentración es necesaria para alcanzar economías de escala, desarrollar
eficiencias o para evitar la salida, en perjuicio de los usuarios, de un
operador o proveedor, y cualquier otra circunstancia prevista
reglamentariamente.
Una concentración podría ser autorizada si permite una utilización más
eficiente del espectro radioeléctrico. Hipótesis que podría presentarse en el
supuesto de que actuales operadores de redes de radiotelevisión decidan un
proceso de fusión o una alianza estratégica que permita la explotación del
canal lógico en una red de otro concesionario.
En cuyo caso, se podría liberar frecuencias y plantearse con mayor
intensidad el problema de su reasignación en los términos del artículo 21 de la
Ley General, así como la adecuación del título habilitante.
CONCLUSION:
Conforme lo anterior, es criterio de la
Procuraduría General de la República, que:
1-. La Ley General
de Telecomunicaciones es la norma general en materia de telecomunicaciones,
particularmente en orden a las redes de telecomunicaciones. Sin embargo, el
legislador decidió excepcionar esa aplicación general y uniforme, manteniendo
vigente una parte de la Ley de Radio.
2-. La norma que establece el título
habilitante para el otorgamiento de frecuencias del espectro radioeléctrico
para radiodifusión, la competencia para otorgarlo y el procedimiento es la Ley
General de Telecomunicaciones, artículo 29. Esta Ley dispone sobre las reglas a
que se sujetan las redes de radiodifusión para una optimización del espectro,
lo que comprende una asignación y utilización de esos recursos y de las infraestructuras
de telecomunicaciones de manera objetiva, oportuna, transparente, no
discriminatoria y eficiente.
3-. El artículo 25 de la Ley de Radio dispone que la concesión se otorga
por tiempo limitado pero no fija un límite y, por el contrario, permite
prórrogas automáticas indefinidas, siempre que se pague el impuesto de
radiodifusión. Lo que determina que en la práctica las concesiones sean
perpetúas. La insuficiencia de la norma no conduce a la aplicación automática
de los límites establecidos en el artículo 25 de la Ley General de
Telecomunicaciones. Este regula el plazo de las concesiones de redes públicas
de telecomunicaciones, no de todo tipo de red de telecomunicaciones. No
obstante, lo así dispuesto es un índice sobre cuál debería ser la norma en
tratándose de la concesión de una red de radiodifusión. Por ende, el plazo
durante el Poder Ejecutivo podría otorgar una concesión.
4-. La aplicación supletoria
de la Ley General de Telecomunicaciones a la radiodifusión no permite responder
a grandes insuficiencias de la Ley de Radio. Es el caso de la ausencia de un
régimen sancionatorio adecuado para la prestación de los servicios de
radiodifusión; así como a una regulación obsoleta en materia tributaria. Y
claro está la sujeción al canon de reserva del espectro. Ámbitos que requieren
una nueva Ley de Radio.
5-. La competencia de la Superintendencia de Telecomunicaciones en
relación con la radiodifusión deriva no solo del artículo 29 de la Ley General
de Telecomunicaciones sino que, conforme
a la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, le
corresponde regular, supervisar, aplicar, vigilar y
controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones, por ende, la comprobación
técnica de las emisiones radioeléctricas, así como la inspección, detección,
identificación y eliminación de las interferencias perjudiciales.
6-. Esa competencia se
extiende a la regulación de la interconexión y acceso de redes de radiodifusión
en razón del artículo 29 por la Ley General de Telecomunicaciones. Por
lo que en este tema no existe vacío normativo que obligue a una integración
normativa.
7-. La televisión digital
abre la posibilidad de transmitir más de una señal televisiva por un mismo
canal. Lo que permite considerar en una
banda de frecuencia múltiples subcanales, con
transmisión de diversa información para dispositivos fijos, móviles, audio y
otros datos, permitiendo un uso más eficiente del espectro radioeléctrico.
8-. Esa multiplexación lleva
a diferenciar el rol de operador de red, la construcción y administración de
red y el operador del canal lógico o programador.
9-. Si bien el operador es
responsable de la construcción y operación de la red de radiodifusión, puede
encargar dicha construcción a un tercero, sin que para ello necesite
autorización administrativa.
.
10-.El operador lógico o programador debe contar con un título habilitante.
Dado que este canal opera en una red que ha sido concesionada, esa habilitación
debe provenir de una autorización, emitida por la Superintendencia de
Telecomunicaciones. Acto que permitirá la imposición de obligaciones
al proveedor del canal lógico y facilitará el control por la Superintendencia.
11-. Si bien a través
de un reglamento o del cartel del concurso pueden establecerse regulaciones
para la operación del canal lógico o programador, esas regulaciones no
constituyen un título habilitante del funcionamiento del operador lógico.
Atentamente,
Dra. Magda Inés
Rojas Chaves
PROCURADORA GENERAL
ADJUNTA
MIRCH/gap
C-110-2016
San José, de marzo de 2016
TELECOMUNICACIONES. RADIOCOMUNICACION. RADIODIFUSION. ESPECTRO
RADIOELECTRICO. CONCESION DE RADIODIFUSION. SUPERINTENDENCIA DE
TELECOMUNICACIONES. TELEVISION. DIGITAL. MULTIPLEXACION. OPERADOR LÓGICO.
El Ministro de Ciencia, Tecnología y
Telecomunicaciones, en oficio N. MICITT-DM-OF-075-2016 de 2 de febrero 2016,
solicita el criterio de la Procuraduría General de la República, “en cuanto a
la determinación de las pautas a seguir conforme a la legislación vigente sobre
la integración de normas en caso de posibles vacíos o lagunas contenidas en la
Ley N. 1758, Ley de Radio (Servicios Inalámbricos) del 26 de junio de 1954”.
Así como “sobre las pautas a seguir de cara al proceso de transición a la
televisión digital terrestre en virtud de lo establecido por el Poder Ejecutivo
mediante Decreto Ejecutivo N. 36009-MINAET de fecha 25 de mayo de 2010”. En
concreto, consulta:
1-. “¿Los servicios de radiodifusión sonora y
televisiva de libre acceso, son concebidos como servicios de
telecomunicaciones?
2-. Siendo que los servicios de radiodifusión
sonora y televisiva de acceso libre son servicios de telecomunicaciones, ¿En
caso de la existencia de lagunas o vacíos en la Ley de Radio, es la Ley General
de Telecomunicaciones la norma que debe aplicarse supletoriamente con el fin de
llenar los mismos?
3-. ¿Es la Superintendencia de Telecomunicaciones
el órgano encargado de la regulación del servicio y de las redes relacionadas
con la radiodifusión sonora y televisiva; incluyendo el régimen de competencia,
acceso e interconexión, y de determinar cuándo la concentración de frecuencias
afecte la competencia efectiva?
4-. ¿La regulación de interconexión, administración
y control del espectro en materia de radiodifusión, en razón de todos los
motivos técnicos y legales expuestos, se encuentran debidamente regulados en la
Ley General de Telecomunicaciones?
5-. Tomando en cuenta que el operador de canal lógico
o programador, es una persona física o jurídica que utiliza la concesión
otorgada a un tercero, para proveer sus servicios de televisión digital
terrestre, ¿es posible que puede regularse por medio de alguna o todas las
siguientes maneras: a)
vía reglamento, b) Por medio de las especificaciones técnicas que se
establezcan en el respectivo cartel de licitación en el marco del concurso
público, cuyo objeto sea el ancho de banda de 6MHz; c) Por medio del proceso de
concentración, regulado a partir del artículo 56 de la LGT, donde se permiten
las alianzas estratégicas o incluso cualquier otro acto que se realicen entre
operadores y proveedores de servicios de telecomunicaciones que han sido
independientes entre sí, o d) Por medio del título habilitante denominado
“autorización” y regulado por la LGT?”.
Mediante
dictamen N. C-110-2016 de 10 de mayo siguiente, la Procuradora General Adjunta,
Dra. Magda Inés Rojas Chaves, concluye que:
1-. La Ley General de Telecomunicaciones es la norma general en
materia de telecomunicaciones, particularmente en orden a las redes de
telecomunicaciones. Sin embargo, el legislador decidió excepcionar esa
aplicación general y uniforme, manteniendo vigente una parte de la Ley de
Radio.
2-. La norma que
establece el título habilitante para el otorgamiento de frecuencias del
espectro radioeléctrico para radiodifusión, la competencia para otorgarlo y el
procedimiento es la Ley General de Telecomunicaciones, artículo 29. Esta Ley
dispone sobre las reglas a que se sujetan las redes de radiodifusión para una
optimización del espectro, lo que comprende una asignación y utilización de
esos recursos y de las infraestructuras de telecomunicaciones de manera
objetiva, oportuna, transparente, no discriminatoria y eficiente.
3-. El artículo 25 de la
Ley de Radio dispone que la concesión se otorga por
tiempo limitado pero no fija un límite y, por el contrario, permite prórrogas
automáticas indefinidas, siempre que se pague el impuesto de radiodifusión. Lo
que determina que en la práctica las concesiones sean perpetúas. La
insuficiencia de la norma no conduce a la aplicación automática de los límites
establecidos en el artículo 25 de la Ley General de Telecomunicaciones. Este
regula el plazo de las concesiones de redes públicas de telecomunicaciones, no
de todo tipo de red de telecomunicaciones. No obstante, lo así dispuesto es un
índice sobre cuál debería ser la norma en tratándose de la concesión de una red
de radiodifusión. Por ende, el plazo durante el Poder Ejecutivo podría otorgar
una concesión.
4-. La aplicación supletoria de
la Ley General de Telecomunicaciones a la radiodifusión no permite responder a
grandes insuficiencias de la Ley de Radio. Es el caso de la ausencia de un
régimen sancionatorio adecuado para la prestación de los servicios de
radiodifusión; así como a una regulación obsoleta en materia tributaria. Y
claro está la sujeción al canon de reserva del espectro. Ambitos
que requieren una nueva Ley de Radio.
5-. La competencia de la Superintendencia de Telecomunicaciones en relación
con la radiodifusión deriva no solo del artículo 29 de la Ley General de
Telecomunicaciones sino que, conforme a
la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, le
corresponde regular, supervisar, aplicar, vigilar y controlar el ordenamiento
jurídico de las telecomunicaciones, por ende, la comprobación técnica de las emisiones
radioeléctricas, así como la inspección, detección, identificación y
eliminación de las interferencias perjudiciales.
6-. Esa competencia se extiende a
la regulación de la interconexión y acceso de redes de radiodifusión en razón
del artículo 29 por la Ley General
de Telecomunicaciones. Por lo que en este tema no existe vacío normativo que
obligue a una integración normativa.
7-. La televisión digital abre la posibilidad de
transmitir más de una señal televisiva por un mismo canal. Lo que permite
considerar en una banda de frecuencia
múltiples subcanales, con transmisión de diversa
información para dispositivos fijos, móviles, audio y otros datos, permitiendo
un uso más eficiente del espectro radioeléctrico.
8-. Esa multiplexación lleva a
diferenciar el rol de operador de red, la construcción y administración de red
y el operador del canal lógico o programador.
9-. Si bien
el operador es responsable de la construcción y operación de la red de
radiodifusión, puede encargar dicha construcción a un tercero, sin que para
ello necesite autorización administrativa.
10-.El operador lógico o programador
debe contar con un título habilitante. Dado que este canal opera en una red que
ha sido concesionada, esa habilitación debe provenir de una autorización,
emitida por la Superintendencia de Telecomunicaciones. Acto que permitirá la imposición de obligaciones al proveedor del canal lógico y facilitará
el control por la Superintendencia.
11-.
Si bien a través de un reglamento o del cartel del concurso pueden establecerse
regulaciones para la operación del canal lógico o programador, esas
regulaciones no constituyen un título habilitante del funcionamiento del
operador lógico.