Opinión Jurídica : 057 - del 26/04/2016

26 de abril de 2016

OJ-57-2016

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número CAS-1040-2016, de fecha 1 de marzo de 2016, mediante el cual nos pone en conocimiento que por moción aprobada en la sesión Nº 38 del día 1 de marzo de 2016, la Comisión Permanente de Asuntos Sociales solicita el criterio de este Órgano Consultivo en torno al proyecto denominado “LEY DE CADUCIDAD DE DERECHOS DE PENSIÓN DE HIJOS E HIJAS Y REFORMAS AL RÉGIMEN DE PENSIÓN HACIENDA DIPUTADOS, REGULADOS POR LA LEY Nº 148, LEY DE PENSIONES DE HACIENDA DEL 23 DE AGOSTO DE 1943 Y SUS POSTERIORES REFORMAS”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 19.857.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión Especial y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo

dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012 y OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012).

Así las cosas, a continuación emitiremos nuestro criterio, no vinculante, sobre el Proyecto de Ley consultado, en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar.

II.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

En cuanto al parámetro de caducidad propuesto, interesa señalar que la Procuraduría General en el dictamen C-181-2006 de 15 de mayo de 2006, concluyó que la normativa aplicable tanto en lo relativo al otorgamiento de pensiones por sobrevivencia, como en lo relacionado con las causales de caducidad de las pensiones ya otorgadas, es la que se encuentre vigente al momento en que se produzca el hecho generador de la pensión o de la caducidad, salvo que el legislador por decisión consciente establezca, como en el caso del Poder Judicial (art. 232 de la Ley Nº 7333), que no es posible aplicar las nuevas causales “en perjuicio” de las pensiones ya otorgadas.

Entonces, por regla de principio, la caducidad de la pensión opera de acuerdo a las causales que estén vigentes al momento en que se produce el hecho generador de la caducidad, independientemente de que cuando se otorgó el derecho, esa causal de caducidad no estuviese prevista en la ley; esto es así porque en realidad se estima que la persona beneficiaria no tendría un derecho adquirido para percibir indefinidamente la pensión, pues su derecho adquirido se circunscribe a las sumas recibidas antes del cambio en la legislación. Por ello, por ejemplo, si cumple los 18 años de edad cuando la legislación vigente prevé ese hecho como causal de caducidad, esta última operaría aunque esa causa no estuviese prevista en las disposiciones bajo las cuales se le confirió el derecho.

Y en cuanto a la remisión que se pretende hacer a la Ley de Notificaciones Judiciales, Nº 8687, para la comunicación de actos administrativos finales en la materia,

debemos advertir que a partir del dictamen C-342-2004 de 18 de noviembre de 2004, fuimos claros en advertir que dado el ámbito normativo de la Ley de Notificaciones, Citaciones y Otras Comunicaciones Oficiales, que es el judicial, sus disposiciones solo pueden aplicarse al procedimiento administrativo en forma supletoria, pues si no existe una regulación legal suficiente en normas relativas a procedimientos administrativos especiales, conforme al ordinal 229 de la Ley General de la Administración Pública, es ésta última Ley, y no aquella otra, la que debe aplicarse (Criterio ratificado en dictámenes y pronunciamientos posteriores: C-123-2005, C-434-2005, OJ-056-2008 y C-137-2013).

En lo relativo al cambio de metodología de la revalorización aplicable a los pensionados al amparo del Régimen Hacienda-Diputados, Nº 148 y sus reformas, debemos advertir lo siguiente:

La revalorización o reajuste de las prestaciones económicas de larga duración derivadas de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, es un derecho accesorio al derecho fundamental a la pensión o jubilación, que garantiza el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones y jubilaciones, tanto a nivel internacional (arts. 65.10 y 66.8 del Convenio 102, art. 29 del Convenio 128, ambos de la OIT y art. 33 del Código Iberoamericano de Seguridad Social) como nacional (art. 7 de la Ley Marco de Pensiones –Nº 7302- y art. 229 párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial - Nº 7333-), se prevé como mínimo el reajuste, adaptación o actualización de las citadas prestaciones a largo plazo, tanto de las que están en curso de pago como de las nuevas pensiones que se otorgan, en función de la evolución del costo de la vida, pues los jubilados son particularmente vulnerables a los procesos de inflación, por cuanto su pensión constituye la fuente principal, o incluso única, de sus ingresos (Recomendación 131 de 1989, La protección de la vejez por la seguridad social: Capítulo V. Revisión de las prestaciones de vejez, OIT) (Sobre revalorización o reajuste de pensiones véase, entre otros, los dictámenes C-200-2001 de 17 de julio de 2001, C-147-2003 de 26 de mayo de 2003, C-128-2004 de 28 de abril de 2004 y pronunciamiento OJ-090-2004 de 8 de julio de 2004).

A pesar del que cualquier régimen de la Seguridad Social requiere flexibilidad para orientar adecuadamente los recursos de que dispone y de que esa flexibilidad se afecta cuando se inhibe al legislador o a quien tenga competencia para realizar cambios en las normas que regulan el otorgamiento tanto de las prestaciones iniciales, como de las prestaciones en curso (dictamen C-147-2003 de 26 de mayo de 2003), en nuestro medio se ha arraigado la tesis de que conjuntamente con el derecho fundamental a la pensión, no sólo existe un derecho accesorio a que el monto de la prestación económica aumente periódicamente, sino también un derecho a que ese aumento sea en los mismos términos en que estaba previsto en la ley al momento en que se cumplieron los requisitos para el retiro. Según esta tesis, la ley posterior no puede variar el mecanismo de reajuste vigente al momento en que se adquirió el derecho a la pensión (Véase al respecto, los pronunciamientos C-065-92 de 13 de abril de 1992, C-024-93 de 12 de febrero de 1993, C-197-99 de 5 de octubre de 1999 y C-147-2003 de 26 de mayo del 2003; y en igual sentido, las resoluciones Nºs 5817-93 de las 17:03 horas del 10 de noviembre de 1993, 6464-94 de las 09:18 horas del 4 de noviembre de 1994, 1500-96 de las 09:03 horas del 29 de marzo de 1996 y 4289-97 de las 16:18 horas del 23 de julio de 1997, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

Así, en la sentencia n.° 5817-93 de las 17:03 horas del 10 de noviembre de 1993, en la cual se discutió la posibilidad de que una ley posterior pudiese modificar el sistema de revalorización de las pensiones de los exdiputados, revalorización que consiste en un incremento de un 30% anual sobre el monto de la pensión, indicó:

"… dentro de un régimen cualquiera, el derecho a la pensión se constituye y adquiere cuando acaecen en cada caso particular las condiciones o hechos previstos legalmente para que tal derecho pueda válidamente concederse. Pero simultáneamente con el derecho a la pensión, se adquieren, en ese mismo momento, los beneficios que el régimen específico establezca: por ejemplo, el beneficio a que el monto de la pensión aumente año con año. Este beneficio no es una mera expectativa de derecho para quienes se jubilan cuando el beneficio está previsto, sino que es parte del derecho que ha adquirido, y como derecho adquirido que es, resulta intangible para la ley posterior, que, en consecuencia, no puede válidamente suprimirlo, aunque sí puede mejorarlo. La misma regla se aplica al monto establecido legalmente para el porcentaje de aumento anual: quien adquiere el derecho a una pensión, adquiere con él el derecho a que la pensión aumente anualmente, si así esta prescrito, y a que aumente en un cierto porcentaje, si la ley lo autoriza; porcentaje que, por consiguiente, la ley posterior no puede variar en perjuicio del derecho adquirido."

La resolución transcrita agrega:

"… el porcentaje de aumento anual autorizado por la ley para los exdiputados no guarda relación con las reglas que conceden aumentos anuales para los beneficiarios de otros regímenes. En el caso de aquellos, el beneficio es mayor y configura un privilegio de que otros jubilados no disponen. Esta circunstancia puede repugnar a quienes toca aplicar la norma, como parece ser el caso de las autoridades recurridas (véase, a este respecto, lo que ellas dicen en su informe, especialmente al folio 33). Pero aun cuando se tratase de un beneficio exorbitante y contrastante - tema que la Sala no puede abordar con motivo de este recurso- la solución sería la misma, por exigirlo así el citado principio de irretroactividad".

En otra sentencia, la n.° 6464-94 de las 9:18 horas del 4 de noviembre de 1994, la Sala indicó:

"En general, esta Sala considera que quien se jubile tiene derecho a que su pensión permanentemente comprenda los beneficios que la ley dispensa, siendo imposible desmejorarlos por obra de la ley posterior. Lo anterior significa que si se prevé un nuevo procedimiento de actualización del monto jubilatorio, la ley no puede desmejorar el anterior en perjuicio de los derechos adquiridos de los beneficiarios que ya los disfrutaban".

La tesis expuesta fue reiterada por la Sala Constitucional, entre otras, en sus resoluciones 1500-96 de las 9:03 horas del 29 de marzo de 1996 y en la 4289-97 de las 16:18 horas del 23 de julio de 1997.

Por lo expuesto, debemos advertir que aun cuando esta Procuraduría General considera que desde la perspectiva de la Seguridad Social y de sus principios, no es posible aceptar la existencia de un derecho adquirido a un sistema específico de reajuste a la pensión, en el tanto aquellos precedentes vinculantes "erga omnes", en los términos previstos en el artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, privan incluso sobre el criterio de la Procuraduría General, se deben seguir aplicando los sistemas de revalorización vigentes al momento en que se obtuvo el derecho a la pensión, al menos mientras se mantenga la posición jurisprudencial a que hemos hecho referencia.

Por último, en cuanto al tema del establecimiento y aplicación a futuro de un tope pensional, debemos señalar que en la actualidad se tramitan varias acciones de inconstitucionalidad referidas al tema (por citar sólo algunas, las Nºs 14-016400-0007-

CO; 14-015038-0007-CO y 14-017353-0007-CO), en las que los accionantes acusan abstractamente como supuestos vicios de inconstitucionalidad, la violación de derechos adquiridos y su protección bajo el principio de irretroactividad de la ley en el sistema pensionario.

El informe rendido por la Procuraduría General en todos esos asuntos, ha sido unívoca y se transcribe en lo conducente, sobre este último aspecto de interés:

C.- Con el establecimiento legal de un tope máximo de pensión no existe violación a los principios de irretroactividad e intangibilidad patrimonial que infundadamente se acusan; al contrario, su fijación supone un justo balance entre las demandas del interés general de la comunidad y los requisitos de la protección de los derechos individuales, por la sostenibilidad financiera del Estado y del sistema especial de la Seguridad Social previsto por la Ley Marco.

Los accionantes acusan abstractamente como supuestos vicios de inconstitucionalidad, la violación de derechos adquiridos y su protección bajo el principio de irretroactividad de la ley en el sistema pensionario.

Comencemos por advertir que si bien el principio de la irretroactividad garantiza que frente a la ley nueva deben respetarse los derechos patrimoniales legítimamente adquiridos bajo la ley anterior, ello lo es sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas de derecho, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso; es decir, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley; así que ésta entra a regular dicha situación en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que se respete lo ya adquirido bajo la ley antigua. Esto es, cuando se trata de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata.

Tal y como se expondrá, en el presente caso no existe en realidad controversia sobre el derecho a la pensión (se tiene derecho al pago de una prestación económica, pero no a un monto específico), sino con respecto a la aplicación “futura” de un tope máximo a los haberes o mesadas jubilatorias y pensionales de los regímenes contributivos especiales de reparto con cargo

al Presupuesto Nacional que tienen como base la prestación de servicios al Estado; incluso las que estaban “en curso de pago” en aquel momento.

Interesa, entonces, indicar en cuanto al cálculo o determinación de la prestación económica periódica en la que se materializan las pensiones y jubilaciones, que el Convenio 102 de la OIT –Convenio sobre la Seguridad Social (norma mínima)−, en sus artículos 65.3 y 67.a establece expresamente que podrá prescribirse (significa determinarse por la legislación nacional o en virtud de la misma, conforme al art. 1.1 Ibíd.), según la regla fijada por las autoridades competentes, un máximo para su monto, a reserva de que ese máximo respete el mínimo establecido por el propio Convenio, que en el caso de prestaciones por vejez es de un 40% del total del salario del trabajador ordinario no calificado (arts. 65, 66, 67 Ibíd.); lo cual se constituye como parámetro de constitucionalidad (convencionalidad) del tope pensional.

Y no puede obviarse que a nivel latinoamericano, conforme a la sentencia de 28 de febrero de 2003, del Caso cinco pensionistas –vs− Perú, la Corte Interamericana de Derechos Humanos admitió que mediante ley en sentido estricto y por fines públicos o sociales (criterios financieros razonables –ahorro fiscal−, que con un fin legítimo, tiendan a preservar el bienestar general, justificado en la estabilidad financiera del Estado en general, y en particular, del sistema pensional del sector público), se puede limitar o reducir “a futuro” el efecto patrimonial de las pensiones de la Seguridad Social y en especial su monto; dándose a entender que las restricciones pueden comprender válidamente a las pensiones existentes (en curso de pago) y no sólo las futuras que se acusen a partir de la vigencia de dicha ley.

Bajo esas premisas conceptuales es que debe interpretarse el tenor literal de la reforma legal introducida por la Ley Nº 7858 acusada, según la cual, un determinado tope pensional –monto máximo− se aplicaría “a los montos actuales de pensión de todos los regímenes contributivos de pensiones con cargo al presupuesto nacional”, estableciéndose las bases de una redistribución económica importante que elimina distorsiones exageradas en los montos pensionarios en un Estado con recursos muy limitados como el nuestro.

Como es fácil colegir, aun cuando el legislador nacional pudo tener la opción de haber excepcionado las jubilaciones y pensiones en curso de pago, determinando que el tope pensional sería aplicable sólo a las prestaciones económicas que se causen a partir de la vigencia de la citada Ley Nº 7858,

en su lugar optó porque el señalamiento de un determinado tope máximo de pensión se aplicaría “a futuro” a todas las situaciones y relaciones jurídicas existentes al momento de su entrada en vigencia; lo que innegablemente significa que ningún jubilado o pensionado de los regímenes contributivos especiales de reparto con cargo al Presupuesto Nacional, que tienen como base la prestación de servicios al Estado –salvo excepciones específicas−, podrá devengar entonces un monto mayor al tope establecido, tanto a quienes ya se les había otorgado (pensiones en curso de pago) como a quienes estuviera pendiente de asignárseles (pensiones futuras).

Recuérdese que según se ha reconocido en nuestro medio, como legítima manifestación de facultades constitucionales y como herramienta al servicio de los principios y fines del Estado Social de Derecho, dentro de ciertos límites, el legislador tiene libertad para determinar hacia futuro, con base en diversos factores variables de orden económico y social (curvas generacionales, sistema económico productivo, número de aportaciones y de beneficiarios, etc.), el monto y los alcances de los recursos disponibles a fin de lograr el mejor uso de los mismos, en un sistema público contributivo de la Seguridad Social (resolución Nº 2013006638 de las 16:00 hrs. del 15 de mayo de 2013, Sala Constitucional); es entonces perfectamente legítimo que la ley conceda un límite mínimo o máximo al monto de la pensión, si con ello, en el innegable contexto de un Estado Social de Derecho, que implica las medidas adecuadas y necesarias que se requieran para que toda persona goce de un mínimo vital de dignidad, se pretende administrar racionalmente recursos limitados para asegurar la realización sostenible de los derechos fundamentales en materia económica y de la Seguridad Social; esto como derivación del principio de sostenibilidad financiera que el Estado debe garantizar en el sistema pensional con cargo al Presupuesto Nacional (Ley Nº 7302), con el objeto de hacer sostenible en el tiempo el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho y promover la transparencia y la responsabilidad en el manejo de las finanzas públicas.

A criterio nuestro, el reproche de irretroactividad es del todo improcedente, pues la Ley Nº 7858 lo que ha dispuesto es la obligada aplicación ex tunc –y no ex nunc− de un determinado tope máximo, tanto a las pensiones futuras como a las pensiones y jubilaciones en curso de pago; lo cual de ninguna manera supone que los beneficiarios de éstas últimas deban devolver los excedentes sobre los dineros ya percibidos por concepto de mesadas pensionales causadas con anterioridad a la aplicación en su caso de la citada Ley Nº 7858 −mesadas pensionales pasadas−, que ya han ingresado de manera irreversible a su patrimonio de buena fe.

Como es obvio, a partir de la vigencia de la citada Ley Nº 7858, y a futuro, las reglas referidas al establecimiento de un tope de los haberes pensionales son diversas, pretendiendo con ello compensar desequilibrios del pasado y garantizar la supervivencia del sistema, con lo cual tampoco se afectan derechos adquiridos, pues según recordó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe del Caso cinco pensionistas –vs− Perú,

la Corte Europea de Derechos Humanos ha sugerido que el derecho a la pensión no es absoluto, e indicó que su inclusión en el artículo 1 del Protocolo 1 no implica la protección de un monto dinerario específico (ECHR. Kjartan Ásmundsson v. Iceland. Comunicación No. 60669/00. Decisión Final. 30 de marzo de 2005. Párr. 44. Citando: Müller v. Austria, Comunicación No. 5849/72, Informe de la Comisión de 1 de octubre de 1975. Decisiones e informes 3, p. 25.); tesis que ha sido acogida por la propia Sala Constitucional costarricense al afirmar que en nuestro medio existe un derecho fundamental a la pensión o jubilación, mas no a un monto específico, el cual podría variar por los requerimientos del sistema, siempre y cuando esas variaciones no afecten el contenido esencial del derecho.

Al respecto, siguiendo la misma línea decantada por la sentencia n.° 134/1987, por la que el Tribunal Constitucional español “declara la inexistencia de un derecho subjetivo a una pensión de cuantía determinada”, la Sala ha reiterado que no constituye "... un derecho adquirido el percibir un determinado monto; la pensión o jubilación puede variarse según las circunstancias, ya sea para recalificar el beneficio aumentándolo o disminuyéndolo, cuando el aporte de los beneficios no sea suficiente para cubrir su cuota en el costo del régimen..." (sentencias Nºs 1925-91 de las 12:00 hrs. del 27 de setiembre de 1991, 2379-96 de las 11:06 hrs. del 17 de mayo de 1996 y 3250-96 de las 15:27 hrs. del 2 de julio de 1996). De lo anterior se ha inferido que, en todo caso, los ajustes que haga el legislador no pueden, sin embargo, desconocer su contenido esencial (resolución Nº 1999-05236 de las 14:00 hrs. del 7 de julio de 1999); situación que, como es obvio, se debe valorar en cada caso concreto, lo que excede el ámbito de la acción de inconstitucionalidad, porque en estos procesos no se atiende la lesión individual, lo que se persigue es la supremacía constitucional (Resolución Nº 2012010986 de las 15:05 hrs. del 14 de agosto de 2012).

Así las cosas, debemos insistir en que en el presente caso, con la existencia de un tope máximo, el derecho a la pensión o jubilación, derivado del derecho prestacional de la Seguridad Social, no resulta desconocido ni

conculcado, pues los jubilados y pensionados de los regímenes contributivos especiales de reparto con cargo al Presupuesto Nacional, que tienen como base la prestación de servicios al Estado, aún con la aplicación del tope continúan percibiendo una prestación económica periódica (mensual) por un monto nada despreciable cuantitativamente −derecho a la pensión−, que supera incluso, en mucho, el monto mínimo asignable conforme los artículos 65, 66 y 67 del Convenio 102 de la OIT –Convenio sobre la Seguridad Social (norma mínima)−; razón por la cual no puede acusarse una reducción excesivamente desproporcionada como abstractamente se hace. Contrario a lo que se acusa, la ley establece una medida redistributiva que tiene un claro fin protector en beneficio de la generalidad, o bien, de la gran mayoría de los miembros para los cuales se concibió el régimen, que involucra un sacrificio solidario de quienes reciben una mayor prestación del sistema, a favor de quienes reciben menor pensión (Sentencia No. 1925-91 de las 12:00 horas del 27 de setiembre de 1991).

Con base en aquella premisa conceptual, según la cual, no existe un derecho adquirido a percibir un determinado monto de pensión en regímenes contributivos de la Seguridad Social, ampliamente consolidada en nuestro medio, la cuestión debatida no involucra entonces un desconocimiento de los derechos adquiridos ni un problema de intangibilidad patrimonial, como infundadamente se acusa en la presente acción, pues la garantía de los derechos adquiridos exige respetar el derecho a la pensión y la prerrogativa de acceder a esa pensión dentro de un régimen especial, no así un monto específico asignable.

Doctrinantes ^{^[1]} proponen una acepción dinámica de derechos adquiridos, distinta de las definiciones clásicas, según la cual, en el contexto del Estado Social de Derecho, los derechos ya no pueden ser absolutos y deben ceder ante principios de mayor valía desde el punto de vista constitucional. Por ello establecen que debe diferenciarse el surgimiento del derecho de sus efectos; el derecho surge del agotamiento de las hipótesis previstas en la normativa; es decir, responden a situaciones agotadas, mientras los efectos se proyectan hacia el futuro y pueden ser variados en virtud de nuevas normas. Así, la distinción entre los derechos y sus efectos permite la aplicación de leyes nuevas a los efectos sucesivos de un derecho, sin que ello traiga aparejado que dichas leyes tengan efectos retroactivos.

Se concluye que estas tesis dinámicas sugieren que los derechos adquiridos pueden tener dos componentes: un núcleo intangible representado en el derecho mismo, y unos elementos dinámicos, que pueden variar con el tiempo y que se relacionan principalmente con las condiciones en las cuales el derecho puede ser ejercido o con las prestaciones periódicas que surgen de él.

A partir de esa premisa conceptual puede afirmarse que la Constitución protege los derechos adquiridos ante la retroactividad normativa; es decir, las situaciones ya formadas y no las condiciones de ejercicio del derecho, lo cual significa que quien esté disfrutando de un derecho cuyos efectos se consolidan de manera escalonada o en un tracto sucesivo −como por ejemplo la pensión, el salario, las prestaciones sociales, una deuda diferida en plazos, los cánones de arrendamiento, etc.−, tiene su derecho amparado por la Constitución, pero los efectos que aún no se han consolidado son modificables en virtud de finalidades constitucionales y con sujeción a los límites que la propia Carta impone. De allí que, según esa tesis, las pautas para ejercer el derecho adquirido pueden cambiar, siempre y cuando la existencia del derecho permanezca indemne. Por ejemplo, en virtud de este nuevo entendimiento, el monto de las próximas mesadas pensionales puede variar siempre que no se supriman del todo, puesto que si se suprimen, ello implicaría que el derecho a la pensión ha sido revocado en desconocimiento de la protección de los derechos adquiridos.

En este orden de ideas, en materia de derechos fundamentales, y en concreto sobre pensiones, la Sala ha afirmado recientemente que no tienen el carácter de absolutos y que pueden ser limitadas en su ejercicio por disposiciones de carácter legal; con lo cual no hay vulneración del principio de intangibilidad relativa del patrimonio, porque no se está en estos casos frente a supuestos de propiedad en sentido estricto, ya que en sistemas contributivos de pensión, desarrollados sobre principios solidarios, la pretendida propiedad debe entenderse relativizada de conformidad con las características del Estado Social de Derecho (resolución Nº 2013006638 de las 16:00 hrs. del 15 de mayo de 2013, Sala Constitucional). Tesis que en materia de pensiones había sido aplicada anteriormente por la propia Sala en el caso de la contribución especial que se aplicó sobrevinientemente en el régimen contributivo especial de pensiones y jubilaciones del Magisterio Nacional (sentencia 1925-91 de las 12:00 hrs. del 27 de setiembre de 1991 y 3250-96 de las 15:27 hrs. del 2 de julio de 1996.

Nada se opone entonces, dentro del marco constitucional, a que el Congreso de la República introduzca reformas al sistema de la Seguridad Social y regule o modifique, hacia el futuro, los elementos normativos que deben tener en cuenta los operadores jurídicos para reconocer el monto pensional de la mesada de vejez o jubilación en los sistemas especiales contributivos con cargo al Presupuesto Nacional, lo cual hace en ejercicio de las atribuciones que la Carta le ha señalado y que comportan un cierto margen de discrecionalidad, que le permite introducir válidamente las reformas que, de acuerdo a las necesidades económicas y conveniencias sociales, así como a la evolución de los tiempos, juzgue indispensables para la efectividad y garantía del derecho.

Además estimamos que, en definitiva, las garantías que la Constitución contempla a favor de los pensionados no pueden interpretarse en el sentido de recortarle al legislador el ejercicio de la función que la propia Constitución le ha confiado, pues ello sería petrificar el ejercicio dinámico de legislar sobre grupos determinados de individuos, en franco detrimento de la generalidad (resoluciones Nºs 1341-93, 0483-94, 0487-94 y 3063-95, Sala Constitucional). En todo caso, debemos advertir que la configuración propia del sistema general de pensiones previsto por la Ley Marco (Nº 7302) impide concluir que el monto asignable de la pensión guarde una relación de absoluta igualdad entre lo cotizado y el monto de la mesada pensional asignable”.

En todo caso, la resolución última sobre este punto la emitirá el Tribunal Constitucional en las acciones que penden en sus estrados.

Conclusión:

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado podría presentar roces de constitucionalidad aludidos, especialmente de cara a la jurisprudencia constitucional en materia de revalorizaciones de pensiones como derecho adquirido.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

Atentamente,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

GLORIATG

[1] Paul Roubier, Yannakopoulus, Zuleta Ángel y Pierre Teste (Citados por Larroumet, Christian, “Introduction à l’étude du droit privé”, Droit civil, tome 1; 2ème édition, 1995; Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de abril de 1983, radicación n.° 3.413, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. En esta sentencia se cita a Eduardo Zuleta Ángel, Derechos Adquiridos, Editorial Cromos, p. 28)