Dictamen : 081 - del 20/04/2016

20 de abril de 2016

C-081-2016

 

Licenciada

Kathya Rodríguez Araica

Directora General de Migración y Extranjería

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio AJ-01835-2015-AC, de fecha 3 de agosto de 2015, por el que somete a nuestro conocimiento una serie de interrogantes concernientes a la competencia para el nombramiento y eventual remoción de los cargos de Jefe y Subjefe de la Policía Profesional de Migración –puestos de confianza-; esto fundamentado en la aparente antinomia de lo dispuesto en el ordinal 17, párrafo segundo, de la Ley General de Migración y Extranjería, N° 8764, y el artículo 140.1 de la Constitución Política.

 

Las interrogantes concretas son las siguientes:

 

¿A quién le corresponde la potestad disciplinaria y la imposición de sanciones        específicas como suspensión y destitución de esos funcionarios?

 

¿Tiene alguna competencia en relación con estos funcionarios específicos el Consejo de Personal establecido en la Ley General de Policía  N° 7410, en sus     artículos 54 y 55 y constituido en el Ministerio de Gobernación y Policía por         medio del Reglamento de Organización y Servicio de la Policía Profesional de   Migración y Extranjería, Decreto N° 38756 MGP, publicado en el Diario Oficial   La Gaceta N° 237 del 09 de diciembre de 2014?

            En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta únicamente el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficioAJ-01834-2015-AC, de 31 de julio de 2015,  según el cual: siendo que el ordinal 17, párrafo segundo, de la Ley General de Migración y Extranjería se contrapone al artículo 140.1 constitucional, en casos de despido por justa causa del Jefe y Subjefe de la Policía Profesional de Migración, estima que el Ministerio de Gobernación deberá tramitar el debido proceso y una vez rendido el informe de rigor, el Poder Ejecutivo estricto sensu (Ministro del ramo y Presidente de la República) adopte el acto final correspondiente.

            Pese a que se alude en la consulta que se acompaña copia simple del oficio N° 2015-6324-AJ, de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Seguridad Pública, acusamos su ausencia.

I.- Normas directamente concernidas.

De la Constitución Política:

“Artículo 140.- Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

1) Nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, a los empleados y funcionarios que sirvan cargos de confianza, y a los demás que determine, en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil;” (Lo destacado y subrayado es nuestro).

De la Ley General de Policía, N° 7410 de 26 de mayo de 1994:

            “Artículo 6º- Cuerpos. Las fuerzas de policía encargadas de la seguridad           pública, son las siguientes: la Guardia Civil, la Guardia de Asistencia Rural, la     policía encargada del control de drogas no autorizadas y de actividades     conexas, la Policía de Fronteras, la Policía de Migración y Extranjería, la Policía del Control Fiscal, la Dirección de Seguridad del Estado, la Policía de Tránsito,             la Policía Penitenciaria, la Policía Escolar y de la Niñez, así como las demás     fuerzas de policía, cuya competencia esté prevista en la ley”. (Lo subrayado es             nuestro).

“Artículo 61.- Direcciones y subdirecciones de los cuerpos policiales    de la Fuerza Pública

Todo cuerpo policial deberá contar con un director y un subdirector. Los directores de los cuerpos de policía deberán ostentar, como mínimo, el grado     de comisionado de policía. Los subdirectores, por su parte, deberán tener             como requisito mínimo el grado de comandante.

Los funcionarios mencionados en este artículo son de libre nombramiento y         remoción por parte del ministro del ramo.” (Así adicionado por el artículo 2°         de la Ley de Fortalecimiento de la Policía Civilista N° 8096 del 15 de marzo de           2001) (Lo subrayado es nuestro).

De la Ley General de Migración y Extranjería, N° 8764 de 19 de agosto de 2009:

            “Artículo 15.- La Policía Profesional de Migración y Extranjería será un cuerpo policial especializado de la Fuerza Pública; estará adscrito a la    Dirección General de Migración y Extranjería y será regido por la Ley general             de policía, N.º 7410, de 26 de mayo de 1994, y sus reformas.  Este cuerpo           policial tendrá competencia específica para controlar y vigilar el ingreso de        personas al territorio nacional, o el egreso de él, así como la permanencia y            las actividades que en el territorio nacional llevan a cabo las personas        extranjeras, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley y su             Reglamento.

            Operativamente, estará a cargo del director general, cuyas instrucciones,   órdenes y directrices serán de acatamiento obligatorio. La organización, las           funciones, los grados y las obligaciones de la Policía Profesional de Migración y Extranjería se establecerán vía reglamento; asimismo, este cuerpo           normativo conformará una junta policial, que tendrá una función asesora ante   el director, sobre la marcha y administración de dicho cuerpo policial.” (Lo   subrayado es nuestro).

 

            “Artículo 17.- El personal de la Policía Profesional de Migración y Extranjería    estará sujeto a la presente Ley y su Reglamento, a la Ley general de policía y             su Reglamento, y a la Ley general de la Administración Pública, en lo aplicable          a ese cuerpo policial, sin perjuicio de los derechos laborales adquiridos.

            Quienes ocupen la jefatura y la subjefatura de la Policía Profesional de     Migración y Extranjería serán empleados de confianza nombrados por el   director general de Migración y Extranjería, deberán cumplir los requisitos que para su cargo se establecen en la Ley general de policía y su Reglamento, y          desempeñarán las tareas específicas que este les asigne.  La organización, la   cadena de mando y sus signos distintivos serán definidos en el reglamento         respectivo.” (Lo subrayado es nuestro).

 

II.- Sobre lo consultado.

            Para dar respuesta a la consulta formulada, se debe iniciar el análisis partiendo, en primer término, de lo dispuesto por la norma suprema del ordenamiento jurídico, la Constitución Política, tal y como lo hizo en su resolución 10134-99 de las 11:00 hrs. del 23 de diciembre de 1999, la Sala Constitucional.

 

            Así en aquella sentencia, el Tribunal Constitucional ilustró que la Carta Fundamental establece en el numeral 12 que "(...) Para la vigilancia y conservación del orden público, habrá las fuerzas de policía necesarias (...)"

 

 

            Por otra parte, que el numeral 140, incisos 1), 6) y 16) constitucional, disponen, respectivamente, que son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno: “1) Nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, a los empleados y funcionarios que sirvan cargos de confianza, y a los demás que determine, en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil”; "6) Mantener el orden y la tranquilidad de la nación, tomar las providencias necesarias para el resguardo de las libertades públicas." "16) Disponer de la fuerza pública para preservar el orden, defensa y seguridad del país."

 

            Además, que el artículo 139 constitucional establece que "Son deberes y atribuciones exclusivas de quien ejerce la Presidencia de la República (...) 3) Ejercer el mando supremo de la fuerza pública."

 

            Ahora bien, con base en aquellas normas superiores, especialmente con respecto a la contenida en el ordinal 140, inciso 1), en relación con la del 192 constitucionales, el propio Tribunal constitucional ha sido enfático en reconocer que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial estatutario, pues la forma de escogencia, las capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia, no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. Así advierte que la Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como lo son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza (artículo 140 inciso 1.) (resolución 1119-90 de las 14:00 hrs. del 18 de setiembre de 1990, ratificada entre otras, por la 5222-94 de las 14:51 hrs. del 13 de setiembre de 1994).

            De modo que en contraposición a aquellos servidores públicos que gozan de lo que la doctrina ha dado llamar estabilidad propia en el empleo, constitucionalmente se ha reconocido la existencia de los denominados puestos de confianza, legalmente determinados por excepción, nombrados libremente por parte del funcionario que hace la escogencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 inciso 1) de la Constitución Política; en cuyos nombramientos se advierte que no se siguen las reglas ni procedimientos ordinarios establecidos en el Estatuto de Servicio Civil, sino únicamente la discrecionalidad del jerarca que hace el nombramiento, de modo que, independientemente de los atributos personales que puedan hacer idónea a una persona para el ejercicio del cargo que desempeña, el Poder Ejecutivo puede libremente, sin sujeción alguna, ni trámite ni procedimiento, dejar el nombramiento sin efecto -por cuanto fue hecho con entera discrecionalidad, como se había anotado anteriormente-, desde el momento en que así lo considere oportuno, sin que ello venga en desmedro o demérito alguno de la persona a la que se le cesó en sus funciones, ya que el mantenerla allí o no, no cuestiona sus capacidades o desempeño, sino que es una apreciación puramente subjetiva del jerarca (Entre otras, la resolución 1692-90 de las 15:46 hrs, del 21 de noviembre de 1990).

            Por lo expuesto, en desarrollo de las normas superiores aludidas de la Constitución Política, la Ley General de Policía, N° 7410, referida a las fuerzas de policía a cargo o bajo la dependencia del Poder Ejecutivo, en su artículo 53, inciso a), reconoce como competencia reservada a favor del Poder Ejecutivo en sentido estricto, la potestad de nombramiento y remoción de los miembros de la fuerza pública. Lo cual, a criterio del Tribunal Constitucional puede obedecer no sólo por motivos históricos, ya que en las fuerzas de policía descansa como único cuerpo armado, el poder que apareja la tenencia y el uso de las armas, sino a que también, por razones obvias, quienes formen parte de ellas deben ser funcionarios de absoluta lealtad (resolución 1588-91 de las 09:30 hrs. del 16 de agosto de 1991).

 

            Y en lo que importa a la presente consulta, aquella Ley General de Policía dispuso en su artículo 61 que todo cuerpo policial –incluida la Policía de Migración y Extranjería, que conforme al ordinal 6 Ibidem. integra las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública-, contaría con un Director y un Sub director; quienes serán de libre nombramiento y remoción por parte del Ministro del ramo; cumpliendo así la determinación legal y excepcional de los denominados puestos de confianza, con respecto de los cuales, el Ministro, como jerarca superior de la cartera, más que ejercer la potestad sancionadora y adoptar la decisión de despedir –como imprecisamente se indicó en el dictamen C-079-2007-[1], ejercería válidamente la potestad de amplio espectro discrecional, de libre nombramiento y remoción –(véase resolución No. 85 -2012 –V de las 09:00 hrs. del 12 de setiembre de 2012, de la Sección Quinta del Tribunal Contencioso Administrativa y Civil de Hacienda), basada en la existencia de un motivo de confianza apreciada por la autoridad que verifica el nombramiento, a la vista de las circunstancias que concurren en el solicitante para llegar a ocupar el puesto o para seguir desempeñándolo. Y si estima que ya han desaparecido, o se han perdido, a lo largo del desempeño, en cuyo caso, libremente podrá decretar el cese; quedando las razones implícitas en el acuerdo ejecutivo en el que se materialice.

 

            No obstante, según evidencia la literalidad del artículo 17, párrafo segundo, de la Ley General de Migración y Extranjería, N° 8764, la jefatura y sub jefatura de la Policía Profesional de Migración y Extranjería –equiparables al cargo de Director y Sub director- si bien son puestos de confianza, serán nombrados por el Director General de Migración y Extranjería.

 

            Ahora bien, considerando especialmente el criterio aludido en nuestro dictamen C-419-2006, contenido en un precedente constitucional, según el cual: resultaría contrario al Derecho de la Constitución, cualquier norma de orden legal o inferior que atribuya a otro órgano, aun cuando perteneciera al Poder Ejecutivo en sentido lato, la potestad de remoción de los miembros de la fuerza pública, limitando las potestades reservadas al Presidente y el respectivo Ministro (resolución 1588-91 de las 09:30 hrs. del 16 de agosto de 1991), no podríamos reducir la solución del conflicto normativo aludido entre el ordinal 61, párrafo segundo, de la Ley General de Policía, Nº 7410 y el numeral 17, párrafo segundo, de la Ley General de Migración y Extranjería, N° 8764, a la aplicación de criterios tradicionales utilizados para resolver las antinomias, de modo, por ejemplo, que bajo un criterio de especialidad, ambas normas coexistan y ninguna de ellas deba ser descartada, restringiendo así el ámbito de aplicación de lo dispuesto por la Ley General de Policía al resto de los Directores y Subdirectores de las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública, y lo dispuesto en la Ley General de Migración y Extranjería al Director y Subdirector de la Policía Profesional de Migración, porque ello no es congruente con lo dispuesto por el artículo 140.1 constitucional.

 

            Y aun cuando estemos hipotéticamente frente a una decisión consciente del legislador de regular con carácter general una situación (nombramiento y remoción del Director y Subdirector de las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública),  y exceptuar de la misma el nombramiento y remoción del Director y Subdirector de la Policía Profesional de Migración, no podemos ignorar que ello podría estar contraviniendo el Derecho de la Constitución -nos referimos al mencionado artículo 140.1 constitucional-.

 

            Por circunstancias límite como la aquí concernida, hemos advertido que la aplicación de los criterios cronológicos y de especialidad no es automática, ya que depende de las normas en conflicto y del marco normativo correspondiente. Es por ello que en ciertas circunstancias una norma general puede resultar aplicable por sobre la norma especial inclusive (Dictamen C-327-2015 de 30 de noviembre de 2015); lo cual, a nuestro juicio es como debiera resolverse esta antinomia, dando prevalencia al ordinal 61, párrafo segundo, de la Ley General de Policía, Nº 7410, por sobre lo dispuesto en el artículo 17, párrafo segundo, de la Ley General de Migración y Extranjería, N° 8764, especialmente de cara a lo dispuesto por el artículo 140.1 constitucional.

 

            Sin embargo, debemos reconocer que frente al control concentrado de constitucionalidad instaurado en nuestro medio, ha sido criterio reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa que no es dable que esta Procuraduría General declare la inconstitucionalidad de normas legales, y consecuentemente, tampoco recomendar una determinada interpretación jurídica que parta de una presunta inconstitucionalidad, y menos, desaplicar una norma legal por motivos de presunta inconstitucionalidad (dictámenes C-246-98, C-012-2000,  C-218-2001, C-081-2005 y C-372-2007, entre otros).

 

            Por lo que debemos limitarnos a señalar que ambas normas legales concernidas en la presente consulta -ordinal 61, párrafo segundo, de la Ley General de Policía, Nº 7410, y el numeral 17, párrafo segundo, de la Ley General de Migración y Extranjería, N° 8764-, son reconducibles a la misma fuente jerárquicamente superior, en la que se encuentran las bases competenciales en materia de nombramiento y remoción de los miembros de la fuerza pública y de los empleados y funcionarios que sirvan cargos de confianza; nos referimos al mencionado artículo 140.1 constitucional. De modo que resultaría contrario al Derecho de la Constitución, cualquier norma de orden legal o inferior que atribuya a otro órgano, aun cuando perteneciera al Poder Ejecutivo en sentido lato, la potestad de remoción de los miembros de la fuerza pública, limitando las potestades reservadas al Presidente y el respectivo Ministro (resolución 1588-91 de las 09:30 hrs. del 16 de agosto de 1991). Y que por tanto, la previsión legal del numeral 17, párrafo segundo, de la Ley General de Migración y Extranjería, N° 8764, resulta razonablemente de dudosa constitucionalidad.

 

            Hasta aquí dejaríamos –en lo que nos es posible- la respuesta a la primer interrogante de su consulta.

 

            Y en cuanto a la segunda, interesa indicar lo siguiente:

           

            Si partimos de la innegable naturaleza de confianza de los puestos de Director y Sub director de los cuerpos policiales que integran la fuerza pública, que implica su libre nombramiento y remoción por parte del Ministro del ramo (art. 61 de la Ley General de Policía, en relación con el 52, inciso b), 62, 63 y 64 Ibídem), ello implica, que existen respecto de ellos parámetros discrecionales y diferentes de los utilizados legalmente para el personal amparado al régimen estatutario policial, pues no les alcanza la garantía de estabilidad en dichos cargos (dictámenes C-278-2000, C-182-2010 y C-239-2014).

 

            Y consecuentemente, como derivado de la inaplicabilidad del principio de estabilidad en el empleo, esos empleados de confianza no requieren, en principio, de una causa justa para su cese con responsabilidad patronal, pues son empleados de libre remoción (Dictamen C-061-2010 de 7 de abril de 2010).

 

            Ya en el dictamen C-071-97 habíamos advertido en términos generales que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, en tratándose de empleados de confianza, respecto de los cuales no se siguen las reglas ni los procedimientos ordinarios, sino únicamente la discrecionalidad del jerarca que hace el nombramiento,  éste puede, sin sujeción alguna, ni trámite ni procedimiento, dejar sin efecto dicho nombramiento cuando lo considere oportuno.

 

            Y si bien es cierto, nuestra doctrina administrativa, con base en criterios constitucionales, ha venido sosteniendo que cuando se da un despido sin responsabilidad patronal en perjuicio de un funcionario de confianza, por la supuesta comisión de alguna falta disciplinaria, se deben respetar las reglas del debido proceso (dictamen C-061-2010 y las sentencias Nos. 2005-06758 de las 22:30 hrs. de 31 de mayo de 2005 y 2007-05650 de las 16:39 hrs. de 25 de abril de 2007, todas de la Sala Constitucional), lo cierto es que la propio Tribunal Constitucional bajo una mejor ponderación, a partir de la sentencia Nº 2010017928 de las 09:15 hrs. del 29 de octubre de 2010, cambió de criterio y considera que, dado que, los funcionarios nombrados en puestos de confianza son de libre nombramiento, por consiguiente, son de libre remoción del empleador, sin que ello se vea sometido o condicionado a las resultas de un procedimiento administrativo (Véase en este último aspecto las resoluciones 2015001398 de las 09:05 hrs. del 30 de enero de 2015 y  2015001568 de las 14:30 hrs. del 3 de febrero de 2015). En este último sentido se debe reconsiderar el citado dictamen C-061-2010.

            Siguiendo ese mismo derrotero interpretativo, la Sala Primera, por su parte, refiriéndose a los puestos de confianza, reconoce que el ordenamiento jurídico otorga mayor libertad para su nombramiento y eventual remoción,  de modo que quien nombra a tal servidor en su cargo, puede elegirlo libremente, sin sujeción a trámites o procedimientos normados, y también puede en cualquier tiempo, dejar sin efecto la designación, desde el momento en que así lo considere oportuno. Lo anterior, por cuanto mantener al funcionario en su puesto, constituye una decisión puramente subjetiva del jerarca, basada únicamente en la confianza requerida para ocupar el cargo. De tal forma, que quien nombra puede dejar sin efecto el nombramiento, incluso por pérdida de confianza, sin que para ello deba mediar procedimiento administrativo de ninguna especie, y sin que la remoción de su cargo pueda ser entendida como una sanción; sin que resulte necesario, ni obligatorio, iniciar un procedimiento administrativo al efecto (resolución 001151-F-S1-2011 de las 09:20 hrs. del 13 de setiembre de 2011, Sala Primera).

 

            Por ello, en el caso específico de la separación del puesto de confianza de Director de la Policía Profesional de Migración, en la resolución 2015006694 de las 14:45 hrs. del 12 de mayo de 2015, la Sala Constitucional concluyó: “(…) Nótese que el cargo que ocupaba el amparado, corresponde a un puesto de confianza, existe discrecionalidad de la autoridad accionada para nombrarlo o destituirlo de sus funciones, sin que ello se vea sometido o condicionado a las resultas de un procedimiento administrativo”. 

            Cosa distinta es, si ante aquel cese, procede o no el reconocimiento de algún extremo laboral –art. 64 in fine de la Ley General de Policía-, pero conforme a los criterios jurídicos derivados de la jurisprudencia ordinaria y constitucional vigente, para el cese de puestos de confianza no sería necesario ni obligatorio iniciar procedimiento administrativo sancionador alguno.

            Así que siendo distintas las condiciones de los empleados de libre remoción a la de los empleados de carrera –cubiertos o amparados por el estatuto policial-, sería desproporcionado e irrazonable aplicar, en materia de desvinculación o sanción, las reglas de los segundos a los primeros; especialmente aquellas garantías que procedimentalmente tratan de proteger la estabilidad en los puestos policiales, de la que están expresamente excluidos los puestos de Director y Sub director de los distintos cuerpos de policía que integran la fuerza pública (art. 64 de la Ley General de Policía).

 

            De modo que integrar al Consejo de Personal en el cese o sanción de puestos de confianza, como el de los Director y Sub director de los distintos cuerpos de policía que integran la fuerza pública, no concuerda con la finalidad específica manifestada en la Constitución (art. 140.1) y la ley (art. 61, párrafo segundo de la Ley 7410), ni es necesariamente un medio convincente o adecuado al propósito buscado con la libre remoción de dichos puestos.

Conclusiones:

 

            De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General concluye:

 

            Conforme a la doctrina constitucional vigente, legalmente se pueden excepcionar válidamente del régimen selectivo depurador del Servicio Civil, distintos cuerpos de funcionarios, como los de confianza (art. 140.1 y 192 de la Constitución Política).

 

            Y según lo establece la norma contenida en el artículo 61, párrafo segundo, de la Ley General de Policía, Nº 7410, y lo ha reconocido la Sala Constitucional en la resolución 2015006694 de las 14:45 hrs. del 12 de mayo de 2015, los Directores y Sub directores de los cuerpos policiales que integran la fuerza pública bajo la dependencia del Poder Ejecutivo, son de libre nombramiento y remoción por parte del Ministro del ramo; por tanto, son indiscutiblemente puestos de confianza, respecto de los cuales, quien tiene la atribución competencial de nombrarlos libremente, de igual modo, sin sujeción a trámites ni procedimientos normados, en cualquier tiempo puede dejar sin efecto su designación y sin que esa remoción o cese pueda ser entendida como una sanción de despido. En este último sentido se aclara el dictamen C-079-2007 y se reconsidera únicamente en lo conducente y por el cambio de criterio de la Sala Constitucional,  el dictamen C-061-2010, pues con base en criterio jurisprudencial prevaleciente la remoción en puestos de confianza no debe someterse o condicionarse a las resultas de un procedimiento administrativo previo.

 

            Siendo que al menos un precedente constitucional ha establecido que resultaría contrario al Derecho de la Constitución, cualquier norma de orden legal o inferior que atribuya a otro órgano, aun cuando perteneciera al Poder Ejecutivo en sentido lato, la potestad de remoción de los miembros de la fuerza pública, limitando las potestades reservadas al Presidente y el respectivo Ministro (resolución 1588-91 de las 09:30 hrs. del 16 de agosto de 1991), la norma derivada del ordinal 17, párrafo segundo, de la Ley General de Migración y Extranjería, N° 8764, resulta de dudosa constitucionalidad de cara al artículo 140.1 constitucional.

 

            Resultando distinta la naturaleza y las condiciones de los empleados de libre remoción a la de los empleados de carrera –cubiertos o amparados por el estatuto policial-, sería desproporcionado e irrazonable aplicar, en materia de desvinculación o sanción, las reglas de los segundos a los primeros; especialmente aquellas garantías que procedimentalmente tratan de proteger la estabilidad en los puestos policiales, de la que están expresamente excluidos los puestos de Director y Sub director de los distintos cuerpos de policía que integran la fuerza pública (art. 64 de la Ley General de Policía).

 

            Por ende, pretender integrar al Consejo de Personal en el cese o sanción de puestos de confianza, como el de los Director y Sub director de los distintos cuerpos de policía que integran la fuerza pública, no concuerda entonces con la finalidad específica manifestada en la Constitución (art. 140.1) y la ley (art. 61, párrafo segundo de la Ley 7410), ni es necesariamente un medio convincente o adecuado al propósito buscado con la libre remoción de dichos puestos.

            Sin otro particular,

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

C-081-2016

 

LEYES Nº 7410 Y 8764; PUESTOS DE DIRECTORES Y SUBDIRECTORES DE CUERPOS POLICIALES DE LA FUERZA PÚBLICA; ANTINOMIA NORMATIVA; CONTROL CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDAD; PUESTOS DE CONFIANZA –LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN-.

 

Mediante oficio AJ-01835-2015-AC, de fecha 3 de agosto de 2015, la Directora General de Migración y Extranjería somete a nuestro conocimiento una serie de interrogantes concernientes a la competencia para el nombramiento y eventual remoción de los cargos de Jefe y Subjefe de la Policía Profesional de Migración –puestos de confianza-; esto fundamentado en la aparente antinomia de lo dispuesto en el ordinal 17, párrafo segundo, de la Ley General de Migración y Extranjería, N° 8764, y el artículo 140.1 de la Constitución Política.

 

Las interrogantes concretas son las siguientes:

 

¿A quién le corresponde la potestad disciplinaria y la imposición de sanciones        específicas como suspensión y destitución de esos funcionarios?

 

¿Tiene alguna competencia en relación con estos funcionarios específicos el Consejo de Personal establecido en la Ley General de Policía  N° 7410, en sus     artículos 54 y 55 y constituido en el Ministerio de Gobernación y Policía por         medio del Reglamento de Organización y Servicio de la Policía Profesional de   Migración y Extranjería, Decreto N° 38756 MGP, publicado en el Diario Oficial   La Gaceta N° 237 del 09 de diciembre de 2014?

 

Con la aprobación de la Procuradora General de la República, luego de un exhaustivo análisis jurídico-normativo, mediante dictamen C-081-2016 de 20 de abril de 2016, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

 

“Conforme a la doctrina constitucional vigente, legalmente se pueden excepcionar válidamente del régimen selectivo depurador del Servicio Civil, distintos cuerpos de funcionarios, como los de confianza (art. 140.1 y 192 de la Constitución Política).

Y según lo establece la norma contenida en el artículo 61, párrafo segundo, de la Ley General de Policía, Nº 7410, y lo ha reconocido la Sala Constitucional en la resolución 2015006694 de las 14:45 hrs. del 12 de mayo de 2015, los Directores y Sub directores de los cuerpos policiales que integran la fuerza pública bajo la dependencia del Poder Ejecutivo, son de libre nombramiento y remoción por parte del Ministro del ramo; por tanto, son indiscutiblemente puestos de confianza, respecto de los cuales, quien tiene la atribución competencial de nombrarlos libremente, de igual modo, sin sujeción a trámites ni procedimientos normados, en cualquier tiempo puede dejar sin efecto su designación y sin que esa remoción o cese pueda ser entendida como una sanción de despido. En este último sentido se aclara el dictamen C-079-2007 y se reconsidera únicamente en lo conducente y por el cambio de criterio de la Sala Constitucional,  el dictamen C-061-2010, pues con base en criterio jurisprudencial prevaleciente la remoción en puestos de confianza no debe someterse o condicionarse a las resultas de un procedimiento administrativo previo.

Siendo que al menos un precedente constitucional ha establecido que resultaría contrario al Derecho de la Constitución, cualquier norma de orden legal o inferior que atribuya a otro órgano, aun cuando perteneciera al Poder Ejecutivo en sentido lato, la potestad de remoción de los miembros de la fuerza pública, limitando las potestades reservadas al Presidente y el respectivo Ministro (resolución 1588-91 de las 09:30 hrs. del 16 de agosto de 1991), la norma derivada del ordinal 17, párrafo segundo, de la Ley General de Migración y Extranjería, N° 8764, resulta de dudosa constitucionalidad de cara al artículo 140.1 constitucional.

Resultando distinta la naturaleza y las condiciones de los empleados de libre remoción a la de los empleados de carrera –cubiertos o amparados por el estatuto policial-, sería desproporcionado e irrazonable aplicar, en materia de desvinculación o sanción, las reglas de los segundos a los primeros; especialmente aquellas garantías que procedimentalmente tratan de proteger la estabilidad en los puestos policiales, de la que están expresamente excluidos los puestos de Director y Sub director de los distintos cuerpos de policía que integran la fuerza pública (art. 64 de la Ley General de Policía).

Por ende, pretender integrar al Consejo de Personal en el cese o sanción de puestos de confianza, como el de los Director y Sub director de los distintos cuerpos de policía que integran la fuerza pública, no concuerda entonces con la finalidad específica manifestada en la Constitución (art. 140.1) y la ley (art. 61, párrafo segundo de la Ley 7410), ni es necesariamente un medio convincente o adecuado al propósito buscado con la libre remoción de dichos puestos.”