Opinión Jurídica : 016 - del 01/03/2016

01 de marzo del 2016

OJ-16-2016

 

Licenciada

Flor Sánchez Rodríguez

Jefa de Área

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DH-75-2015 del 29 de setiembre de 2015, mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “Ley de acciones afirmativas a favor de las personas afrodescendientes”, que se tramita bajo el expediente legislativo N.° 19.628.

 

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados. Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

 

I.                   OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

 

El proyecto de ley consultado tiene como finalidad establecer acciones afirmativas a favor de las personas afrodescendientes, en el campo de la educación, el empleo y la cultura. Dado ello, pretende entre otras cosas, destinar a esta población porcentajes mínimos de acceso a puestos de trabajo vacantes en instituciones públicas, en los programas de estudio del Instituto Nacional de Aprendizaje y promover la apertura de espacios públicos dedicados a la información, análisis y discusión de la temática de la población afrodescendiente.

 

 

II.                SOBRE LAS ACCIONES AFIRMATIVAS APLICADAS A LA POBLACIÓN  AFRODESCENDIENTE Y LA EXPERIENCIA EN OTRAS LEGISLACIONES

 

No existe un concepto unánime sobre qué se entiende por acciones afirmativas, debido a que estas se desarrollan en múltiples circunstancias, contextos culturales, económicos y sociales divergentes. Sin embargo, puede indicarse que corresponden a medidas diseñadas para favorecer a minorías diferenciadas y aisladas.[1]

 

Las acciones afirmativas también son conocidas bajo los conceptos de “acción positiva”, “movilidad positiva”, “promoción positiva” o “diferenciación positiva” y surgen como una intervención estatal para responder a demandas de desigualdad.

 

Al respecto, el proyecto de ley consultado las define como “las medidas que implementará el Gobierno de Costa Rica, con fundamento en esta ley, para dar un trato diferenciado y privilegiado a la población afrodescendiente y asegurar su acceso al empleo y a la educación y promover la discusión cultural de los asuntos de interés del colectivo étnico afrodescendiente, para el pleno goce de sus derechos y la efectiva implementación de la igualdad entre los habitantes de la República y los derechos y garantías relacionadas con la dignidad humana”

 

Las posiciones alrededor de la aplicación de estas medidas son contrastadas. Quienes defienden la aplicación de acciones afirmativas consideran que cumplen a cabalidad la finalidad de propiciar una mayor igualdad, mermando o eliminando, las diferencias que por una u otra razón han creado una brecha entre el sector social que se busca proteger y el resto de la sociedad. Por el contrario, la otra postura sostiene que al crear este tipo de desigualdades o privilegios para una porción restringida, se transgreden indiscriminadamente derechos fundamentales de terceros y que por tanto lejos de propiciar igualdad real, crean desproporciones insostenibles.

 

Lo cierto es que las acciones afirmativas así como la diversidad de mecanismos que proponen, entran en juego en una sociedad como una derivación del principio de igualdad ante la ley, partiendo del apotegma aristotélico de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales.[2] En la aplicabilidad de este principio, consagrado en el artículo 33 de nuestra Carta Magna, la Sala Constitucional ha interpretado en su Sentencia 1942-94:

 

 “...el principio de igualdad que establece el artículo 33 de la Constitución no tiene un carácter absoluto, pues no concede propiamente un derecho a ser equiparado a cualquier individuo sin distinción de circunstancias, sino más bien a exigir que no se haga diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas, por lo que no puede pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales." 

 

El análisis fundamental para crear una acción afirmativa recae por tanto directamente en el principio de igualdad. Tal y como indica Isabel Torres acerca del principio de igualdad: este no se define a partir de un criterio de semejanza, sino de justicia, se otorga el mismo valor a personas diversas integrantes de una sociedad.[3]

 

De la misma manera es atinente mencionar el criterio de la Sala Constitucional acerca de las acciones afirmativas con respecto del principio de igualdad:

 

"Este tratamiento diferenciado busca compensar esa situación de desigualdad original; y se orienta al logro de una «igualdad real» entre los sujetos. Debe resaltarse que, esa diferencia de trato no quebranta el principio de igualdad; más bien, resulta de la aplicación del mismo, y de una adecuada interpretación del Derecho de la Constitución. Existen diversos instrumentos jurídicos tendientes a fomentar esa igualdad real entre los sujetos; [...]" (Sentencia  0337-91).

 

Es por tal razón que las acciones afirmativas procuran la igualdad de resultados. Son mecanismos correctivos de una situación anómala, por lo que generalmente se establecen como medidas temporales, con el propósito de corregir discriminaciones o desigualdades que resultan de los sistemas sociales, políticos o económicos.[4] Reestablecido el balance social, fenece la actividad de las acciones afirmativas, cuando el grupo fragilizado se puede desarrollar por sí mismo en condiciones de igualdad, frente a los demás grupos sociales.

 

Es precisamente esa la intención del proyecto de ley que se consulta, el cual pretende establecer acciones afirmativas a favor de las personas afrodescendientes, en el campo de la educación, el empleo y la cultura,  por considerar la señora diputada promovente que este grupo se encuentra en condiciones de vulnerabilidad y desigualdad real, con relación al resto de la población. Para tales efectos propone destinar a esta población porcentajes mínimos de acceso a puestos de trabajo vacantes en instituciones públicas, en los programas del Instituto Nacional de Aprendizaje y promover la apertura de espacios públicos dedicados a la información, análisis y discusión de la temática de la población afrodescendiente.

 

Al respecto, es importante destacar la experiencia de los países que han aplicado acciones afirmativas similares o iguales a las que el proyecto en estudio propone, para así poder determinar sus debilidades y aciertos en la lucha por una sociedad más igualitaria. Teniendo en cuenta la diversidad de culturas y sociedades que difieren en tamaño, proporción y desarrollo, se acotan las experiencias de países como Brasil, Uruguay y Colombia, respecto de la aplicación de las leyes de acciones afirmativas para la población afrodescendiente.

 

En el caso de Brasil, uno de los países con mayor población mundial, para el año 2010 según el censo elaborado por el Instituto Brasileño de Geografía y Estadística[5], alrededor de la mitad de su población total es de etnia negra y casi un 85% del total es de origen afrodescendiente[6]. Las iniciativas que dan como resultado las leyes de acciones afirmativas para afrodescendientes en Brasil, surgen a lo interno de la Universidad de Brasilia, por los estudios realizados por los antropólogos Rita  Laura Segato y José Jorge de Carvalho. Rita Laura Segato además ha promovido y visitado varios países de América Latina compartiendo la experiencia Brasileña que ha sido monitoreada de cerca por ella. Indicó en una conferencia en marzo del 2014 en Uruguay respecto del tema:

 

“Pero lo que tuvimos en Brasil es fraudes en los procesos de acciones afirmativas en personas que se presentaron como afrodescendientes y lo son. Pero son blancas al ojo de la sociedad. No tienen ningún problema de discriminación, de estigmatización, que una persona con la marca negra tiene o la marca del mulato... Es decir, es muy evanescente, muy difícil circunscribir lo que es la raza... Es muy difícil, pero es obligatorio… la raza es muy difícil de cercar y de describir, pero el racismo existe. Entonces, tenemos que observar el racismo para saber lo que es la raza y no sirven los modelos de un país para otro.”[7]

 

El enfoque de carácter primordial para los estudios de los antropólogos Segato y Carvalho, fue lograr una movilización social a partir de una mejora a los sistemas educativos. Es decir si se logra un mejoramiento en el acceso a la educación hasta los niveles superiores de los afrodescendientes, mejora su calidad de vida en general. Como conclusión general, la eficiencia de las acciones afirmativas no depende de la medida en sí, sino de un problema estructural precedente que pese al sistema de cuotas, imposibilita alcanzar el fin de la norma. De la conjunción de los factores etnia y nivel económico en Brasil ilustra Igreja:

 

Para los alumnos negros y carentes, no obstante, la permanencia en las universidades, aun con las cuotas, se ve amenazada por la falta de becas que permitan a estos alumnos continuaren estudiando. La falta de apoyo de los gobiernos, la poco oferta de becas han sido una verdadera amenaza para las políticas de cuotas.[8]

 

En el caso uruguayo, es innegable el peso las Convenciones Internacionales y la influencia de las propuestas elaboradas en Brasil, así como la evolución en las corrientes doctrinarias en diversidad de ciencias sociales sobre la inclusión racial, el desarrollo y la eliminación de paradigmas racistas para el progreso de la sociedad en general.  En 2013 se aprobó en Uruguay la Ley 19122: “Afrodescendientes: Normas para Favorecer su participación en las áreas educativa y laboral”, la cual establece que se debe reservar un 8% de los cargos públicos a la población afrodescendiente. Pese a lo anterior la Oficina Nacional del Servicio Civil de Uruguay reportó en 2015 lo siguiente:

 

Se han logrado ingresar, mediante el nuevo sistema de cupos, a cargos públicos solo el 1,1% (140 personas) en 2014. La publicación del informe que hace la Oficina Nacional de Servicio civil informó además que: “La mayoría de los cargos responden al carácter subalterno; soldado, aprendiz, peón, cadete, acompañante de chófer, auxiliar de servicio, auxiliar administrativo, telefonista, recepcionista, responsable de ventanilla. También se especifican los concursos que se declararon desiertos por falta de postulantes, estos fueron los de mayor exigencia académica.[9]

 

            Lamentablemente posterior a la promulgación de la ley 19122 en Uruguay no se alcanzó el mínimo de la cuota de 8%, como se pretendía. Lo cual puede sustentarse en varios factores, que no dependen estrictamente de la técnica legislativa, sino de una situación similar a la brasileña, tal y como lo expone Albano basándose en el Censo 2011:

 

“En el Atlas Sociodemográfico y de la Desigualdad Social en Uruguay, respecto de la población afro-uruguaya en el Censo 2011... Encontramos desiguales en cuanto a educación; no habría diferencias étnico-raciales importantes en el acceso a primaria, pero si se acentúan en secundaria y más aún en la educación terciaria; dos de cada tres jóvenes afrodescendientes mayores de 18 años abandonan el sistema educativo, mientras es uno de cada tres los jóvenes blancos que desertan. Este abandono precoz del sistema educativo por parte de los jóvenes afrodescendientes da cuenta del ingreso temprano al mundo laboral, por lo que se manifiesta la baja calidad de empleo al no contar con la suficiente formación académica.”[10]

 

            Países como Uruguay y Brasil a través de su experiencia, incluso con la  implementación de sistemas de cuotas y otros mecanismos, no han podido librar del estigma a la población afrodescendiente. Por lo cual queda al descubierto que la temporalidad de las acciones afirmativas, presenta un lento progreso que se verá reflejado solo con el paso del tiempo. Así lo indicó el Ministro de Educación de Uruguay:

 

“En el año 2006, en donde se creó una beca para postgrados, llamada “Carlos Quijano”, a los efectos que los afrodescendientes pudieran acceder a postgrados universitarios. No estaba exclusivamente destinada a ellos, pero sí está destinada – en prioridad – a ellos. La experiencia que nos ha dado es que se han otorgado alrededor de 35 becas, de las cuales exclusivamente 4 han sido destinadas a afrodescendientes.” 

 

Una crítica distinta se plantea acerca del caso colombiano. Primeramente cabe destacar que la misma Corte Constitucional Colombiana ha interpretado que las acciones afirmativas se encuentran implícitas en el texto constitucional. Al respecto la Corte Constitucional Colombiana en su sentencia C-371/00 del año 2000 indicó:

 

“Las acciones afirmativas, incluyendo las de discriminación inversa, están expresamente autorizadas por la Constitución y, por ende, las autoridades pueden apelar a la raza, al sexo o a otra categoría sospechosa, no para marginar a ciertas personas o grupos ni para perpetuar desigualdades, sino para aminorar el efecto nocivo de las prácticas sociales que han ubicado a esas mismas personas o grupos en posiciones desfavorables.”

 

Por lo anterior las acciones afirmativas en beneficio de los afrodescendientes se han desarrollado progresivamente por medio de planes integrales desde 2004. De dicha situación una de las deficiencias criticadas a nivel doctrinario corresponde a la accesibilidad:

 

“Se implementa en 2004 una serie de políticas enmarcadas en el Plan de Nacional de Desarrollo 2003-2006, enfocada a la población marginada…se reconoce la negligencia estatal en materia de accesibilidad, tanto geográfica como estructuralmente hablando. Según los índices nacionales de Colombia que manejan los autores citados, más del 8% de la población es afrocolombiana y vive en condiciones de exclusión social y económica, enfrenta dificultades educativas y laborales por el bajo nivel de sus ingresos. En territorios tan extensos, tan separados por la disposición geográfica, se afirma que la llegada del Estado mediante políticas ha sido difícil, se ha perpetuado así por generaciones la injusticia y discriminación racial[11]

 

A partir de lo expuesto, queda en evidencia que en otros ordenamientos han existido problemas de efectividad de las normas que promueven acciones afirmativas a favor de la población afrodescendiente, por lo que aun enmarcándose la aprobación del proyecto consultado dentro del margen de discrecionalidad del legislador, se recomienda a las señoras y señores diputados, valorar los problemas surgidos en otros ordenamientos para efectos de garantizar el fin buscado en el proyecto de ley que se consulta.

 

Partiendo de lo anterior, procederemos a analizar el texto del proyecto de ley consultado.

 

III.             SOBRE LA JUSTIFICACIÓN CONSTITUCIONAL DEL PROYECTO DE LEY Y ANÁLISIS DEL ARTICULADO

 

 

a)                 Análisis desde el principio de igualdad

 

La Sala Constitucional ha interpretado en numerosas ocasiones los alcances del principio de igualdad consagrado en el numeral 33 de la Constitución, siguiendo una línea jurisprudencial apegada al apotegma aristotélico ya mencionado: “iguales como iguales, desiguales como desiguales”. En otras palabras, ha interpretado que el principio de igualdad no es irrestricto al señalar:

 

“La jurisprudencia constitucional a través de varios pronunciamientos ha logrado decantar el contenido del principio de igualdad establecido en el artículo 33 de la Constitución, señalando que por medio de él, se prohibe hacer diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas, sin que pueda pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales, se acuerda, en principio, un trato igual a situaciones iguales y se posibilita un trato diferente a situaciones y categorías personales diferentes. Pero la exigencia de igualdad no legitima cualquier desigualdad para autorizar un trato diferenciado, para determinar si realmente se justifica una discriminación, hay que analizar si el motivo que la produce es razonable, es decir, si atendiendo a las circunstancias particulares del caso se justifica un tratamiento diverso.” Sentencia 1372-92 (El subrayado no forma parte del texto original)

 

De la misma manera años después la Sala reiteró su criterio en cuanto a las características de justificación razonable y proporcional:

 

“...La igualdad… se viola cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. En ese sentido, el principio de igualdad no prohíbe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, como tratamiento diverso, si existen parámetros objetivos que fundan tal distinción, examen que deberá hacerse en cada caso concreto al analizar la proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad…” Sentencia 4771-12 (El subrayado no forma parte del texto original)

 

De las citas anteriores se desprende que la Sala ha enfatizado como punto clave de la diferenciación permitida, la razonabilidad de la diferencia que amerite un trato distinto. Por tanto una diferencia no significativa, que no coloque al sujeto en evidentes condiciones de desigualdad ante la regla general, no puede ser motivo de trato diferenciado. Por lo tanto, se puede deducir que las acciones afirmativas, mientras se justifiquen con méritos, razonables y proporcionales no son contrarias al derecho constitucional, sino que por el contrario quedan justificadas.

 

De igual forma, la Sala Constitucional ha reconocido que no toda diferencia constituye causa legítima de un trato distinto:

 

“Igualdad ante la Ley significa solo igual trato en condiciones iguales, pues resultaría contrario a ese principio aplicar una misma medida en condiciones diferentes. Pero debe hacerse hincapié en que no toda diferencia constituye causa legítima para establecer un distinto trato, menos aún sin restricción alguna, pues la diferencia puede referirse a aspectos irrelevantes, que no afectan la medular del caso, además de que el quebranto constitucional también podría producirse por exceso, es decir, cuando se adoptan medidas exhorbitadas en relación a las diferencias que pudieran justificar algún distinto trato.” Sentencia 1785-90. (El subrayado  no forma parte del texto original)

 

      Partiendo de lo anterior, y a pesar de que las acciones afirmativas se encuentran justificadas desde el principio de igualdad, debe valorarse que para encontrar una causa legítima de diferenciación, debe estar bien delimitado el objeto del proyecto de ley y en consecuencia, los beneficiarios de las acciones afirmativas propuestas. 

 

Al respecto, se observa que el artículo 1 del proyecto dirige las acciones afirmativas propuestas a “las personas que integran el colectivo étnico afrodescendiente en Costa Rica”, sin embargo, esta concepción amplia podría en la práctica ocasionar los inconvenientes de otras legislaciones ya comentados, en cuanto a la imposibilidad de definir los verdaderos beneficiarios.

 

Debe insistirse que la descendencia afrodescendiente en países latinoamericanos es sumamente densa, muchos sujetos pueden de hecho ser afrodescendientes, sin presentar físicamente ningún carácter étnico afrodescendiente, por lo que el legislador deberá definir los criterios a considerar para ser beneficiario de la eventual ley que se apruebe, pues de lo contrario se estaría produciendo un problema de aplicación e interpretación que pueden comprometer la efectividad querida. En efecto, deberá valorarse si se atenderá o no a una visión estricta de la etnia, siempre buscando la justificación objetiva que requiere el Derecho de la Constitución.

 

 

b)                 Análisis desde el principio de idoneidad para ejercer cargos públicos

 

En lo que atañe al principio de idoneidad para ejercer cargos públicos, el mismo se encuentra previsto en los numerales 191 y 192 de la Constitución Política. Este principio también guarda estrecha relación con el derecho fundamental de acceder a cargos públicos en igualdad de condiciones, derivado de lo dispuesto en el artículo 33 de la Constitución Política y en el artículo 23 de la Convención Americana de los Derechos, inciso 3.

 

El artículo 192 Constitucional, menciona de modo literal que “los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada”, lo cual tiene el propósito de que se elija a la persona indicada,  la que con mayor capacidad podría desenvolverse en el puesto requerido. Al respecto la Sala Constitucional ha indicado:

 

“De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, los servidores públicos serán nombrados  a base de idoneidad comprobada, lo que exige la verificación objetiva de sus cualidades. Esto quiere decir, que el servidor público debe reunir determinadas características y cualidades, las cuales pueden ser válidamente establecidas y reguladas por ley, siempre que resulten objetivas y razonables. La idoneidad debe comprobarse no solo a través de aspectos meramente académicos, se requiere más bien del análisis y calificación de varios elementos,  factores o condiciones de diversa índole, como por  ejemplo  aspectos  psicológicos,  de  estabilidad,  experiencia  laboral  y profesional, y demás atestados,   que valorados en conjunto determinen que una persona es la más idónea para desempeñar el puesto... De  esta  forma,  el  análisis  no  debe  centrarse, únicamente, en aspectos académicos, sino en un conjunto de cualidades…” Sentencia 8223-12. (El subrayado no forma parte del texto original) (Ver en igual sentido sentencias 1119-90 y 60-94)

 

Asimismo la Sala Constitucional ha profundizado dicho principio, reconociendo la necesidad de concurso público para demostrar la idoneidad comprobada. Al respecto ha indicado:

 

“...Esta normativa excepcional,  la cual, autoriza a realizar nombramientos  en  propiedad  sin  haberse  sometido  a  un  procedimiento  de selección público y en igualdad de condiciones, regido por criterios de mérito y capacidad, rompería con el criterio de igualdad en el acceso  a los empleos públicos,  lesionándose  lo  dispuesto  en  los  artículos 33, 191  y 192  de  la Constitución Política.  Nótese que esta normativa, del todo, no prevé la realización de un  concurso  público  de  antecedentes -mecanismo  por  excelencia  para demostrar la idoneidad… Dicha situación, sin duda alguna, es lesiva del derecho de acceso a los cargos públicos o a la función pública en condiciones de igualdad…. No es el medio empleado, por cuanto, se está obviando el mecanismo legítimo para realizar los nombramientos en propiedad y, además, se está obstaculizando el principio de libre concurrencia. El principio de igualdad no autoriza a equiparar situaciones ilegítimas como la que se analiza en el sub lite, tanto así, que, como se examinó supra, este Tribunal declaró la inconstitucionalidad  del  inciso c) del artículo transitorio de la Reforma al Reglamento de Reclutamiento...”  Sentencia 15254-12 (El subrayado no forma parte del texto original)

 

            Es claro entonces, que cualquier normativa que pretenda establecer una acción afirmativa en materia de empleo a favor de un grupo determinado, debe valorarse con cuidado, para determinar si constituye o no una excepción a los principios constitucionales de idoneidad y concurso público, y en consecuencia, si se encuentra justificada de manera objetiva y razonable.

 

            En el caso del proyecto consultado, se establece en el artículo 3 lo siguiente:

 

“Toda institución pública está obligada a destinar al menos un siete por ciento (7%) de los puestos de trabajo vacantes al año, para ser ocupados por personas afrodescendientes, siempre que estas cumplan los requisitos legales y constitucionales para acceder a ellos

 

Para nombrar en esas plazas a personas no afrodescendientes deberá documentarse de forma fehaciente que en el respectivo proceso de reclutamiento y selección se divulgó el porcentaje y que no hubo participación de personas afrodescendientes o que las participantes no cumplen los requisitos exigidos para el puesto.

Esta medida se aplicará por un plazo de diez años, contados a partir de la entrada en vigencia de la ley.” (El subrayado no forma parte del texto original)

 

            La norma exige cumplir con los requisitos legales y constitucionales, entendiéndose que quedan comprendidos los requisitos de concurso y de idoneidad, pues en caso de que los participantes afrodescendientes no reúnan los requisitos para el puesto, se autoriza llenar las vacantes con otras personas. Sin embargo, la primera inquietud que plantea es que no se desprende del proyecto de ley la justificación técnica de ese 7% que se establece como mínimo de los puestos que deben ser reservados a la población afrodescendiente.

 

            La misma inquietud se recoge de lo establecido en el artículo 4 del proyecto de ley, que reserva un 7% de los cupos de la oferta educativa del Instituto Nacional de Aprendizaje, sin que exista un elemento técnico que justifique ese porcentaje.

 

En la exposición de motivos se desprende que según el X Censo Nacional de Población y VI de Vivienda 2001, el 7.8% de la población costarricense se considera afrodescendiente, sin embargo, no se justifica con relación a ese número, el por qué debe justificarse la reserva del 7% y no de otro porcentaje, de las plazas vacantes en el sector público.

 

De igual forma, debe considerarse que la densidad demográfica ha aumentado en los últimos años, por lo que sería conveniente analizar a profundidad con las instituciones correspondientes si el porcentaje de cuotas propuesto es proporcional y razonable con relación a la densidad demográfica afrodescendiente actual y que se encuentra dentro de la población que puede acceder a un cargo público o a un programa de estudio.

 

 

c)                  Dudas de constitucionalidad del artículo 5 del proyecto

 

El artículo 81 de la Constitución Política establece que la dirección general de la enseñanza oficial, sea la educación impartida por el Estado, corresponde a un Consejo Superior. Señala dicho artículo:

 

“ARTÍCULO 81.-

La dirección general de la enseñanza oficial corresponde a un consejo superior integrado como señale la ley, presidido por el Ministro del ramo.”

 

Para el Constituyente originario, el objetivo de esta norma consistía en colocar la suprema dirección de la educación pública dentro de la competencia de un órgano colegiado independiente, cuya creación tuviese sustento en la propia norma constitucional.

 

En relación con la moción para crear el Consejo Superior de Educación como un órgano técnico encargado de dirigir de forma independiente el proceso educativo público, cabe citar la intervención del diputado constituyente LUIS DOBLES SEGREDA en la sesión de la Asamblea Constituyente del 21 de setiembre de 1949:

 

“Desde antes del proyecto de aquel generoso propulsor de nuestra cultura que se llamó Claudio González Rucavado, el Poder Docente, y, después de él, las gentes que aquí miran estas cuestiones con preocupación e inquietud, han creído encontrar en un cuerpo técnico, que se encargue de resolver los asuntos educacionales, la clave del complejo problema de la escuela costarricense. Ese Consejo de Educación, integrado por representantes y representativos de todas las actividades docentes del país, inamovibles por todo su período, que han de actuar con absoluta independencia del Poder Ejecutivo, presidido por el Secretario del ramo, que será su Presidente nato, estará capacitado para fijar las normas que ha de seguir nuestra enseñanza, con mayor altura, con mayor ponderación y en ritmo de estabilidad que garantiza cumplidamente los altos fines que de él esperamos. Como pensamos que tal reforma debe ser honda, para que sea seria y duradera, hemos creído necesario rebasar la simple ley, de fácil emisión, pero de fácil derogatoria también, y venimos a proponeros una Reforma Constitucional que cristaliza, aunque sólo sea en líneas generales, la aspiración del país y de esta Cámara.” (Acta 154 del 21 de setiembre de 1949)

 

A partir de esa competencia que constitucionalmente se reserva al Consejo Superior de Educación,  la Sala Constitucional ha reconocido su potestad de autorizar y establecer los planes de estudio y programas del sistema de educación pública. Al respecto, la Sala Constitucional indicó en su voto N.°  N.° 461-1996 de las 16:30 horas del 24 de enero de 1996:

 

“Es evidente, que la normativa vigente en Costa Rica en lo que respecta a Educación, le otorga tanto al Ministerio de Educación Pública como al Consejo Superior de Educación, una responsabilidad compartida que ejercen a nombre del Estado, el de procurar cumplir el derecho fundamental a la educación que tienen los habitantes de la República y en este caso los estudiantes- derecho fundamental que debe entenderse por parte del Estado como la obligación de brindar la mejor calidad de ella-, de ahí que tales textos deben cumplir con los planes y programas de estudio, emanados del Consejo Superior de Educación, como órgano que le corresponde la dirección general de la enseñanza oficial, y como enseñanza oficial debe entenderse la enseñanza pública y por ende la que debe regir en los centros educativos de país.”

 

Partiendo de lo anterior, este órgano asesor encuentra dudas de constitucionalidad en lo dispuesto en el numeral 5 del proyecto consultado, el cual establece:

 

“Artículo 5.- Los programas educativos de la educación primaria y secundaria deben incorporar expresamente en sus temarios, el estudio sobre el legado de las personas afrodescendientes en Costa Rica en la conformación de la nación y en las diversas expresiones culturales; así como promover un enfoque histórico comprensivo y realista que promueva la investigación sobre el pasado de esclavitud y estigmatización de la que ha sido objeto la población afrodescendiente. Corresponde al Consejo Superior de Educación hacer cumplir esta acción afirmativa en cada curso lectivo” (El destacado no es del original)

 

En la citada norma, se obliga al Consejo Superior de Educación a incorporar en los temarios de estudio, el abordaje de un tema en específico, lo cual a criterio de este órgano asesor presenta dudas de constitucionalidad, pues vía ley se está imponiendo una obligación específica al órgano constitucional competente para fijar el contenido de los programas de estudio. Lo anterior sin embargo, deberá ser determinado en definitiva por la Sala Constitucional.

 

 

IV.             Conclusión

 

Consecuentemente, este órgano asesor considera que debe definirse qué se entenderá por “colectivo étnico afrodescendiente” para efectos de aplicación de la ley y que su aprobación no distorsione su finalidad. Asimismo, los porcentajes establecidos en los artículos 3 y 4 del proyecto de ley consultado deben justificarse técnicamente, para contar con el respaldo constitucional necesario. Finalmente, debe indicarse que presentan dudas de constitucionalidad en lo dispuesto en el numeral 5 del proyecto de ley.

 

En cuanto a los demás aspectos, consideramos que la aprobación o no del proyecto de ley por parte del legislador se encuentra dentro de su ámbito de discrecionalidad.

 

                  Atentamente,

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

 

SPC/gcga

 

 

OJ-16-2016

 

ACCIONES AFIRMATIVAS PARA PERSONAS AFRODESCENDIENTES EN MATERIA DE EDUCACIÓN, EMPLEO Y CULTURA

 

La licenciada Flor Sánchez Rodríguez, Jefa de Área de la Asamblea Legislativa solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “Ley de acciones afirmativas a favor de las personas afrodescendientes”, que se tramita bajo el expediente legislativo N.° 19.628.

 

            Mediante opinión jurídica OJ-16-2016 del 01 de marzo del 2016, suscrito por Silvia Patiño Cruz, Procuradora Adjunta se concluyó que: “debe definirse qué se entenderá por “colectivo étnico afrodescendiente” para efectos de aplicación de la ley y que su aprobación no distorsione su finalidad. Asimismo, los porcentajes establecidos en los artículos 3 y 4 del proyecto de ley consultado deben justificarse técnicamente, para contar con el respaldo constitucional necesario. Finalmente, debe indicarse que presentan dudas de constitucionalidad en lo dispuesto en el numeral 5 del proyecto de ley.

           

            En cuanto a los demás aspectos, consideramos que la aprobación o no del proyecto de ley por parte del legislador se encuentra dentro de su ámbito de discrecionalidad.”