Dictamen : 015 - del 21/01/2015

21 de enero del 2016

C-15-2016

Señor

Carlos Mora Gómez

Viceministro de Economía, Industria y Comercio

Estimado señor:

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero a su oficio VM-OF-079-15 del 18 de agosto de 2015, mediante el cual solicita criterio sobre si existe una derogatoria tácita de las leyes N°6849 “Impuesto 5% venta cemento producido en Cartago, San José y Guanacaste, N°7717 “Ley Reguladora de los Estacionamientos Públicos” y N°6209 “Ley de Protección al Representante de Casas Extranjeras”.

En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la Unidad de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, en el cual se concluye –sin realizar un análisis específico de las leyes- que a partir de la emisión de la Ley 7472 del 20 de diciembre de 1994, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, las citadas leyes se encuentran derogadas tácitamente.

I. SOBRE LOS ALCANCES DE LA LEY DE PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y DEFENSA EFECTIVA DEL CONSUMIDOR

Con la emisión de la Ley N°7472 del 20 de diciembre de 1994, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, el legislador estableció un concepto amplio de la libertad de comercio, a través del cual se pretende eliminar las sujeciones o restricciones que impidan su ejercicio. Con tal intención, la ley pretende una desregulación y racionalización de los trámites que afecten el libre ejercicio del comercio, con dos consecuencias de importancia que pasaremos a detallar y que resultan de importancia en la presente consulta.

En primer lugar, el modelo económico establecido con la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor tiene como objetivo la libertad de precios, estableciendo a manera de principio, que los agentes económicos del mercado son libres para fijar los precios de sus productos y no deben ser fijados administrativamente, salvo en casos excepcionales. Al respecto, establece el artículo 5 de la ley:

“Artículo 5°.- Casos en que procede la regulación de precios.

La Administración Pública puede regular los precios de bienes y servicios sólo en situaciones de excepción, en forma temporal; en tal caso, debe fundar y motivar apropiadamente esa medida. Esta facultad no puede ejercerse cuando un producto o servicio es vendido o prestado por la Administración Pública, en concurrencia con particulares, en virtud de las funciones de estabilización de precios que expresamente se señalen en la ley.

Para el caso específico de condiciones monopolísticas y oligopolísticas de bienes y servicios, la Administración Pública regulará la fijación de los precios mientras se mantengan esas condiciones.

Los bienes y servicios sujetos a la regulación mencionada en el párrafo anterior, deben fijarse por decreto ejecutivo, previo parecer de la Comisión para promover la competencia acerca de la conveniencia de la medida. En ese decreto, se debe establecer el vencimiento de la medida cuando hayan desaparecido las causas que motivaron la respectiva regulación, según resolución fundada de esa Comisión, que debe comunicarse al Poder Ejecutivo para los fines correspondientes. En todo caso, esta regulación debe revisarse dentro de períodos no superiores a seis meses o en cualquier momento, a solicitud de los interesados. Para determinar los precios por regular, deben ponderarse los efectos que la medida pueda ocasionar en el abastecimiento.

Asimismo, la Administración Pública podrá regular y fijar el precio mínimo de salida del banano para la exportación.

La regulación referida en los párrafos anteriores de este artículo, puede realizarse mediante la fijación de precios, el establecimiento de márgenes de comercialización o cualquier otra forma de control.

Los funcionarios del Ministerio de Economía, Industria y Comercio están facultados para verificar el cumplimiento correcto de la regulación de precios mencionada en este artículo.”

De lo anterior deriva que la potestad de fijación de precios solamente puede ejercerse cuando no existan condiciones para la libre concurrencia y ésta no puede actuar como mecanismo de auto determinación de precios. De igual forma, la fijación de un precio debe tener un carácter temporal. Al respecto, en el dictamen C-110-1999 de 31 de mayo de 1999 se indicó:

“La filosofía de la Ley de Promoción de la Competencia consiste en propiciar que el mercado y la concurrencia determinen las condiciones de participación de los diferentes agentes económicos, incluyendo los precios de bienes y servicios ofrecidos en el mercado. Así, una fijación administrativa de precios no sólo es excepcional sino que debe ser temporal: la Administración interviene para lograr la normalidad, normalidad que significa que el mercado determina los precios. En efecto, el principio que informa el artículo 5º de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa del Consumidor es que los precios de los productos dentro del mercado deben ser fijados por ese mercado. Por ende, la regla es la prohibición de fijar oficialmente los precios.

Se permite, sin embargo, a la Administración controlar los precios de manera excepcional o cuando existan condiciones monopólicas u oligopólicas, pero la facultad es temporal. De modo que sólo en situaciones excepcionales o monopolísticas y por un plazo determinado, puede proceder la Administración Pública a fijar o controlar precios de bienes y servicios, sin que para tal efecto se diferencie entre bienes finales o intermediarios.

Carácter excepcional: la competencia administrativa sólo puede ejercerse cuando existan motivos que lo justifiquen, lo que implica que deben existir dentro del mercado situaciones que afectan la libre concurrencia y que impiden que ésta actúe como reguladora de los precios. Por ello, la medida debe ser motivada.”

Queda claro de lo anterior, que el primer objetivo de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor es la libertad de precios.

En segundo lugar, debemos señalar que dicha ley pretende que la explotación de las actividades comerciales no esté sujeta a autorizaciones, salvo aquellas dirigidas a alcanzar el interés público. Al respecto, el artículo 6 de la ley dispone:

“Artículo 6°.- Eliminación de restricciones al comercio.

Se eliminan las licencias y toda otra autorización para el ejercicio del comercio, así como las restricciones para ejercer actividades comerciales, en virtud de la nacionalidad y sin perjuicio de la normativa particular en materia laboral y migratoria.

Se eliminan todas las restricciones que no sean arancelarias y cualesquiera otras limitaciones cuantitativas y cualitativas a las importaciones y exportaciones de productos, salvo los casos señalados taxativamente en el artículo 3 de esta Ley y en los términos allí expresados.

La Administración Pública puede establecer, excepcionalmente, mediante decreto ejecutivo y previa recomendación favorable de la Comisión para promover la competencia, licencias de importación o exportación. Esta medida se propone restringir el comercio de productos específicos, cuando existan circunstancias anormales o desórdenes en el mercado interno o externo, debidos a fuerza mayor, caso fortuito y toda situación que genere o pueda generar un problema grave de desabastecimiento en el mercado local, que no pueda satisfacerse acudiendo a los mecanismos del mercado, o cuando estos deban aplicarse en virtud de restricciones negociadas o impuestas por socios comerciales, mientras estas circunstancias excepcionales subsistan, a juicio de esa Comisión, en los términos expresados en el párrafo siguiente. En todo caso, las causas que motivaron la medida deben revisarse dentro de períodos no superiores a seis meses.

En los casos mencionados en el párrafo anterior, la Administración Pública debe realizar un estudio técnico que sustente esa medida; además, debe recabar el parecer de la Comisión para promover la competencia y puede apartarse de ella mediante decisión razonada. Antes de resolver sobre su procedencia, los términos y las condiciones de la restricción, esa Comisión debe conceder una audiencia escrita a los interesados, por un término de cinco días, sobre el citado estudio.

Se reconoce la facultad de las cámaras y las asociaciones privadas para autorregular su actividad económica, para garantizar la prestación eficiente de servicios a la sociedad, con estricta observancia de los principios éticos y de respeto por la libertad de concurrencia de los agentes económicos y para prevenir las conductas que en esta Ley se prohíben y sancionan. La participación de esas entidades no podrá limitar el libre acceso al mercado correspondiente ni impedir la competitividad de nuevos ajustes económicos.

El Poder Ejecutivo reglamentará la presente norma y, en particular, la facultad de esas entidades para establecer registros de personas y empresas que se dediquen a la actividad respectiva.”

Sobre el artículo citado, esta Procuraduría se refirió en el dictamen C-090-2003 del 31 de marzo de 2003, indicando en lo que interesa:

“Dentro de la ideología que impregna la Ley N° 7472, el régimen de las libertades públicas no debe ser preventivo. Por consiguiente, no puede existir una limitación que venga a impedir el ejercicio de una actividad de comercio. Lo cual es congruente, además, con la posición que la ley atribuye al mercado. Un mercado con libre competencia se opone a la existencia de restricciones que limiten, restrinjan o impidan el acceso de los agentes económicos a una determinada actividad comercial. Podría decirse que las autorizaciones para el ejercicio del comercio se consideran innecesarias, por cuanto el mercado se encargará de regular ese ejercicio y, por ende, establecer quiénes podrán dedicarse a esa actividad. Y, en efecto, los párrafos finales del artículo 6 de mérito dejan claramente establecido que una intervención previa de la Administración no puede sino ser excepcional y temporal.

(…)”

Bajo la libertad que se propugna con la ley N° 7472 se debe concluir que quien se dedique a ofrecer, vender o distribuir un determinado bien o servicio, no requiere que la Administración otorgue su autorización para dicho ofrecimiento, venta o distribución. Precisamente por ese alcance general y dado que su fin es claro, habría que considerar que su pretensión es derogatoria de toda norma que sujete el ejercicio de comercio a una licencia o autorización previa. En efecto, el imperativo de desregulación se opone a la existencia de una autorización previa de la Administración. Por lo que conforme los principios que rigen la aplicación de las leyes, tendríamos que el artículo 6 produce un efecto derogatorio tácito de las normas que establezcan la autorización para el ejercicio del comercio.

Lo anterior no significa, sin embargo, que el ejercicio de la libertad del comercio sea absolutamente libre. Por el contrario, como toda libertad y a pesar de lo establecido en la Ley N° 7472, la libertad de comercio está sujeta a restricciones en aras de mantener el orden público, la moral pública y los derechos de terceros” (La negrita no es del original)

Partiendo de lo indicado en cuanto a las implicaciones de la Ley 7472, debemos analizar la normativa consultada en esta oportunidad, para determinar si fue o no derogada tácitamente.

II. SOBRE LA LEY 6849 DEL 18 DE FEBRERO DE 1983

La Ley N° 6849 denominada “Impuesto 5% Venta Cemento Producido en Cartago San José y Guanacaste”, tiene como fin primordial establecer “un impuesto del cinco por ciento sobre el precio de venta del cemento producido en las provincias de Cartago, San José y Guanacaste, en bolsa o a granel, de cualquier tipo, con excepción del cemento destinado a la exportación” (artículo 1).

Dicho tributo encuentra su antecedente más lejano en la Ley N° 3690 del 7 de junio de 1966, la cual fue objeto de modificaciones legislativas hasta llegar a la Ley N°6849. A pesar de las modificaciones normativas operadas, se ha mantenido intacta la naturaleza jurídica del tributo desde su creación, pues las reformas se han limitado a variar la forma en que ese impuesto debía ser calculado o bien el destino que se le debe dar a los recursos obtenidos de ese gravamen, no obstante el objeto y los fines perseguidos por ese tributo siempre han sido los mismos.

Precisamente, el fin del tributo es el proceso de producción o fabricación del cemento que se realice en Cartago, San José o Guanacaste, pues lo que se pretende con el mismo es retribuir a dichas comunidades el costo que se deriva tanto del aprovechamiento de sus recursos naturales, como por la contaminación que se ven obligadas a soportar por la ubicación de la fábrica en su localidad (al respecto ver dictamen C-407-2006 del 06 de octubre de 2006).

Nótese entonces que la finalidad de la ley es de tipo tributario y no pretende –en principio- establecer limitaciones al comercio en contradicción de lo dispuesto en la Ley 7472 ya comentada.

Por lo anterior, y tomando en consideración que únicamente se consulta en esta oportunidad de manera genérica si existe una derogatoria tácita de la Ley 6849 con la emisión de la Ley 7472, debemos concluir que nuestra respuesta es negativa.

No obstante lo anterior, considera esta Procuraduría que en realidad la duda se presenta únicamente con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 6849, que señala:

“ARTICULO 2º- Para la aplicación del artículo anterior se entiende por precio de venta, el costo de producción más un porcentaje de utilidad sobre los costos, que establecerá y que sólo podrá modificar el Ministerio de Economía y Comercio”

Nótese que la norma anterior establece que para calcular el tributo sobre el cemento, debe partirse del porcentaje de utilidad sobre los costos que establecerá y modificará el Ministerio de Economía y Comercio. Se establece en dicha norma en consecuencia, la potestad de dicho Ministerio de fijar precios.

Ya analizamos en el apartado anterior, que la potestad de fijación de precios por parte de la Administración es de carácter excepcional, y sólo se justifica en la medida que exista una distorsión en el comercio o una situación de monopolio u oligopolio debidamente constatada.

Consecuentemente, esta Procuraduría considera que si bien la Ley N°6849 se encuentra vigente, el artículo 2 de dicha ley debe interpretarse en los términos aquí dispuestos, en cuanto a que la potestad del Ministerio de Economía, Industria y Comercio de fijar el porcentaje de utilidad en la venta del cemento, es de carácter excepcional, en los términos dispuestos en el artículo 5 de la Ley 7472.

III. SOBRE LA LEY REGULADORA DE LOS ESTACIONAMIENTOS PÚBLICOS N°7717 DEL 4 DE NOVIEMBRE DE 1997

La segunda interrogante que se plantea es sobre la vigencia de la Ley 7717 del 4 de noviembre de 1997. Al respecto, debemos señalar que la citada ley pretende regular “la prestación de servicios de guarda y custodia de vehículos en estacionamientos públicos, edificios o lotes destinados a este fin.” (artículo 1).

Nuevamente debemos aclarar que si bien la consulta versa sobre la vigencia de la totalidad de la Ley 7717, en realidad presumimos que la duda se plantea a partir de lo dispuesto en el numeral 22 de dicho cuerpo normativo, según se desprende del criterio legal aportado.

Al respecto, dicho artículo reconoce la potestad del Ministerio de Economía, Industria y Comercio de verificar el cobro de las tarifas de los estacionamientos, indicando:

“ARTÍCULO 22.- Cobros

El Ministerio de Economía, Industria y Comercio será el encargado de verificar el cobro adecuado de las tarifas de los estacionamientos.

La municipalidad de cada cantón verificará, dentro de su competencia territorial, el cobro adecuado de las tarifas de los parqueos.”

De igual forma, en el artículo 13 de la Ley, se establece la obligación de los interesados de prestar los servicios de estacionamiento de solicitar un permiso ante la Dirección General de Ingeniería de Tránsito.

Sobre el particular, debemos señalar que esta Procuraduría no considera que la Ley 7717 o las disposiciones comentadas, hayan sido derogadas tácitamente por lo dispuesto en la Ley 7472.

Debemos recordar, que en nuestro ordenamiento jurídico, lo relativo a la derogación se encuentra regulado en el artículo 129 párrafo final de la Constitución Política y en el artículo 8 del Código Civil, los que respectivamente señalan:

“ARTICULO 129.- (…)

La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior; contra su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario. Por vía de referéndum, el pueblo podrá abrogarla o derogarla, de conformidad con el artículo 105 de esta Constitución.”

“ARTÍCULO 8º- Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.” (El resaltado es nuestro)

De igual forma, se ha reconocido que existen dos tipos de derogación: la expresa y la tácita. La primera se presenta cuando una ley posterior declara explícita y expresamente que la ley anterior quedará derogada, con indicación del texto en particular afectado o señalando si se trata de la totalidad de la norma respectiva, dejándola por tal motivo sin efecto alguno por cuanto “Lo característico de esta modalidad de derogación es, sin duda, que la disposición legal derogatoria persigue directa y expresamente la finalidad de producir el efecto derogatorio.“ (Dictamen C-070-2002 del 8 de marzo de 2002).

En cambio, la derogación tácita deviene de la incompatibilidad o contradicción entre las disposiciones de una ley “nueva” con una “antigua”, por cuanto cuando se ha dado la promulgación de dos normativas distintas sobre una misma materia, deberá prevalecer la que fuera recién promulgada, siendo su rasgo distintivo como lo apuntara el tratadista Diez- Picazo, que la ley nueva no identifica la norma objeto de derogación, ya que a diferencia de la derogación expresa en donde el legislador determina directamente la norma derogada, serán los operadores jurídicos los que deban determinar las normas afectadas con base en el estudio de la voluntad legislativa, por ser éstas últimas incompatibles con el texto de la nueva promulgación. (Ver Diez-Picazo, Op. Cit. P. 285 a 287)

Nótese entonces que para que opere una derogatoria tácita es indispensable el elemento temporal, donde la norma posterior deroga a la anterior por existir una contradicción entre ellas. Sin embargo, en este caso, debe tomarse en consideración que la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa del Consumidor N° 7472 del 20 de diciembre de 1994, entró en vigencia el 19 de enero de 1995, por lo que no podría derogar una norma posterior como la Ley Reguladora de los Estacionamientos Públicos N°7717 del 4 de noviembre de 1997, que entró en vigencia el 20 de noviembre de 1997.

Nótese entonces que el legislador en la Ley 7717 consideró oportuno establecer las regulaciones indicadas en materia de estacionamientos públicos, aun cuando anteriormente había aprobado la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa del Consumidor.

Así las cosas, debemos concluir que la Ley 7717 se encuentra plenamente vigente.

IV. SOBRE LA LEY DE PROTECCIÓN DE CASAS EXTRANJERAS N° 6209 DEL 9 DE MARZO DE 1978

Como último punto el consultante solicita que nos refiramos a la vigencia de la Ley de Protección de Casas Extranjeras. Si bien plantea la consulta de manera general, observa este órgano asesor del criterio legal que se adjunta, que la duda deriva de lo dispuesto en el numeral 3 de dicha ley, que señala:

“Artículo 3º.- Cuando se produzca la cancelación de una
representación, distribución o fabricante, la casa extranjera
representada deberá comprar la existencia de sus productos a su
representante, distribuidor o fabricante, a un precio que incluya los
costos de esos productos más el porcentaje razonable de la inversión que éste haya hecho. Este porcentaje que (sic*) será determinado por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio.”

Esta disposición nuevamente faculta al Ministerio de Economía, Industria y Comercio a fijar el margen de inversión realizado por un representante de casa extranjera para efectos de que dicha casa compre sus productos ante la finalización de la relación entre ellos.

De nuevo debemos recordar aquí que intervención administrativa en el libre mercado en materia de fijación de precios, es de naturaleza excepcional y temporal, y por tal motivo, debemos reiterar que únicamente queda justificada ante la existencia de una distorsión en el comercio, como las ya comentadas.

Consecuentemente, el artículo 3 citado debe aplicarse en los términos dispuestos por el numeral 5 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa del Consumidor, por lo que la fijación de precios únicamente está justificada en los supuestos excepcionales analizados.

A pesar de ello, debemos señalar que la Ley 6209 del 9 de marzo de 1978 se encuentra vigente.

V. CONCLUSIÓN

A partir de lo aquí expuesto debemos concluir que las Leyes N°6849 del 18 de febrero de 1983 (“Impuesto 5% venta cemento producido en Cartago, San José y Guanacaste); N°7717 del 4 de noviembre de 1997 (“Ley Reguladora de los Estacionamientos Públicos”); y N°6209 del 9 de marzo de 1978 (“Ley de Protección al Representante de Casas Extranjeras”), se encuentran vigentes.

No obstante lo anterior, el artículo el artículo 2 de la Ley 6849 y el artículo 3 de la Ley N°6209, deben interpretarse a la luz de lo dispuesto en el numeral 5 de la Ley 7472, y consecuentemente, la potestad ahí regulada del Ministerio de Economía, Industria y Comercio de fijar precios, únicamente está justificada de manera temporal y en la medida que se pretenda corregir una distorsión al comercio, según lo aquí descrito.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

SPC/gcga