Dictamen : 056 - del 15/03/2016

C-056-2016

15 de marzo de 2016

Señora

Susan Morales Prado

Secretaria Municipal

Municipalidad de Acosta

Estimada Señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a la solicitud de dictamen dentro del procedimiento ordinario de nulidad absoluta, evidente y manifiesta contra el caso de Pago de Anualidades Auditoría, recibido en esta Procuraduría el 13 de octubre del año 2015.

I. ANTECEDENTES.

Previo a referirnos al fondo del asunto, conviene hacer referencia los antecedentes que se encuentran visibles dentro del expediente administrativo que fue remitido a esta Procuraduría:

1- En sesión 43-2014 del 04 noviembre del 2014, el Concejo Municipal en su Acuerdo unánime N° 19, convino solicitar a la Administración un informe con respecto a si la Auditoría Interna recibe beneficios estipulados en la convención colectiva municipal en lo que respecta a anualidades y demás. Cuestión que fue comunicada al Alcalde Luis Durán Gamboa, mediante oficio SM-503-2014 del 12 de noviembre del 2014.

2- En respuesta al oficio SM-503-2014, por medio del oficio AM-678-2014 18 de noviembre de 2014, el señor Marvin Jiménez Hidalgo vicealcalde de la Municipalidad de Acosta, informó que, para esa fecha, la Auditoría Interna estaba recibiendo todos los beneficios estipulados en la Convención Colectiva Municipal; y que además, según indicaciones del Contador Municipal, al señor auditor se le reconoce un 3% del salario base por cada año laborado en el sector público por concepto de Anualidad (artículo 39 de la Convención Colectiva), el beneficio de permisos por incapacidad (artículo 34 de la Convención Colectiva) y el de vacaciones (artículo 35 de la Convención Colectiva).

3- Posteriormente, en sesión 45-2014 del 18 noviembre del 2014, el Concejo Municipal en su Acuerdo unánime N° 17 acordó trasladar el caso a la Comisión de Administración y Gobierno, para su respectivo análisis. El traslado se efectuó el 26 de noviembre del 2014 en oficio SM-534-2014.

4- El Contador Municipal, Nelson Umaña Quirós, remitió a la Comisión de Administración y Gobierno, el oficio CM-04-2015 fechado 13 de enero 2015, en el cual informó que al auditor interno se le reconoce un 3% del salario base por cada año laborado en el sector público, por concepto de Anualidades, cuyo fundamento para el porcentaje aplicado yace en la Convención Colectiva y el cual se contempló incluso dentro del Presupuesto Ordinario 2015. Asimismo, detalló que al auditor interno se le reconocen por concepto de anualidades por laborar en la Municipalidad de Acosta 5 años y 7 meses, y por laborar en el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, 7 años.

5- El Concejo Municipal en resolución del 16 de diciembre del 2014, adoptada en sesión Ordinaria 03-2015 del día 20 de enero del 2015, se pronunció y acordó, en atención al procedimiento ordinario que señala el artículo 308 de la Ley General de Administración Pública, previo a la anulación del acto, solicitar a la Procuraduría General de la República y a la Contraloría General de la República, dictamen para la nulidad absoluta de los actos que generaron el beneficio de pago de anualidades conforme con lo establecido en la Convención Colectiva al Licenciado Pedro Miguel Juárez Gutiérrez, Auditor de la Municipalidad de Acosta y notificarle a este último sobre el asunto.

6- Cabe apuntar que el traslado de la resolución del 16 de diciembre del 2014, adoptada en sesión Ordinaria 03-2015, se efectuó al funcionario municipal, mediante oficio SM-56-2015 del 02 de febrero del 2015, recibido el 05 de febrero de ese mismo año, a la Contraloría General de La República en oficio SM-55-2015 02 de febrero del 2015, recibido el 05 de febrero de 2015 y; a la Procuraduría General de La República en oficio SM-54-2015 02 de febrero del 2015.

7- Mediante oficio C-025-2015 del 17 de febrero de 2015, suscrito por el Procurador Jorge Oviedo Álvarez, se devolvió la gestión a la Municipalidad de Acosta, sin el dictamen preceptivo y favorable requerido, por considerar que no era el momento procedimental oportuno y al resultar prematuro.

8- Por lo anterior, en Sesión Ordinaria 08-2015 del 24 de febrero de 2015, se acordó solicitar a la Procuraduría General de La República, aclarar el oficio C-025-2015 “ya que en su página tres y cuatro hacen alusión a las actas 204 del 1 de abril del 2014 y del acta 208 del 29 de abril 2014,las cuales no, correspondiente a acuerdos ni a sesiones de este Concejo Municipal, además, hace mención a otra Municipalidad, por lo que dicha nota se hace confusa y no se entiende a quien se está refiriendo o a que es lo que se le está dando respuesta.” Cuestión que fue comunicada a este Órgano Asesor en oficio SM-112-2015 del 04 marzo del 2015, recibido el 6 de marzo de 2015.

9- Con oficio ADPb-2113-2015 del 09 de marzo de 2015, el Procurador Jorge Oviedo aclara el Dictamen C-025-2015, indicando que “la mención que se hace en el dictamen C-25-2015 de 17 de febrero de 2015, a la Municipalidad de Santa Ana y ciertos acuerdos de ese ayuntamiento, tiene su origen en que en ese dictamen se hizo una cita muy clara de un precedente administrativo en la materia, sea el dictamen C-145-2014 de 12 de mayo de 2014 donde este Órgano Superior Consultivo reiteró su copiosa jurisprudencia sobre cuál es el momento procedimental oportuno para requerir el dictamen preceptivo y favorable previsto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. / Por lo demás es notorio que el dictamen C-25-2015 responde a la gestión de la Municipalidad de Acosta. Se transcribe lo pertinente: […].”

10- Una vez que fue aclarado lo anterior, el Concejo Municipal en Sesión Ordinaria 10-2015 del 10 de marzo de 2015, llegó al Acuerdo unánime N° 8 donde ordenó pasar el asunto a la Comisión de Asuntos Jurídicos, para dar su respectivo trámite.

11- Por otra parte, en lo que respecta a la Contraloría General de La República, en, oficio DJ-0299 del 18 de marzo de 2015, se procedió al archivo sin trámite de la gestión presentada por la Secretaria del Concejo Municipal de la Municipalidad de Acosta, en la cual solicitaba el dictamen favorable del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos que generaron el beneficio de pago de anualidades, conforme con lo establecido en la Convención Colectiva al Licenciado Pedro Miguel Juárez Gutiérrez, Auditor de la Municipalidad de Acosta. Lo anterior por cuanto el órgano Contralor estimó que el acto que declara y otorga el referido beneficio al auditor municipal no corresponde a un acto administrativo directamente relacionado con el proceso presupuestario ni se enmarca en ninguna de las fases del proceso como tal, de conformidad con lo que regula el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos y en los Criterios y Lineamientos Generales sobre el Proceso Presupuestario del Sector Público; siendo incompetente así, para conocer sobre el asunto.

12- El Concejo Municipal en Sesión Ordinaria 12-2015 del 24 de marzo de 2015, habiendo conocido del oficio DJ-0299 del 18 de marzo de 2015 remitido por la Contraloría General de La República; acordó de forma unánime que: “Acuerdo Unánime Número 11: Este Concejo Municipal acuerda abrir un debido proceso a fin de que se determine sobre beneficios recibidos de la Convención Colectiva, como lo son anualidades, vacaciones e incapacidades, por parte de la Auditoría Interna de la Municipalidad de Acosta, por lo que se le solicita a la administración presentamos una terna con posibles Asesores Jurídicos que puedan fungir como órgano Director Externo para llevar este debido proceso.” Lo cual fue comunicado al Alcalde en oficio SM-162-2015 del 09 de abril del 2015.

13- El Concejo Municipal en acuerdo número 2 del acta de la sesión ordinaria 20 celebrada el día 26 de mayo 2015 de 2015, efectuó contratación administrativa para órgano director externo de procedimiento administrativo, designando al efecto a la Licenciada Alba Iris Ortiz Recio, según se constata en oficio de comunicación N° SM-249-2015 del 30 de mayo de 2015.

14- Así, de conformidad con la Resolución N° 001-ODP-CM-MA-15 de las ocho y treinta horas del treinta de junio del dos mil quince, el órgano director del procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, resolvió, abrir procedimiento ordinario administrativo en contra del Pedro Miguel Juárez Gutiérrez, Auditor Interno de la Municipalidad de Acosta, a fin de arribar a la verdad real de los hechos relacionados y poder así determinar la nulidad del acto. En este mismo acto se le dio traslado de cargos al funcionario para que ejercitara su defensa técnica y se le convocó a una comparecencia oral y privada a celebrarse el día 3 de agosto del 2015 a las 10:00 horas en la sala de sesiones del Concejo Municipal. Fue notificado al señor Juárez Gutiérrez el 13 de julio de 2015.

15- Por medio de cédula de citación, con recibido del 13 de julio de 2015, se convocó al contador municipal, el señor Nelson Martín Umaña Quirós a comparecer en calidad de testigo, el día 03 de agosto de 2015, a las 10:00 horas, dentro del Proceso Ordinario Administrativo de Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta, que sigue el Concejo Municipal de la Municipalidad de Acosta contra el señor Pedro Miguel Juárez Gutiérrez, bajo el Expediente Administrativo N° 01-2015-OPA-CM-MA, por supuestos “Beneficios de la Convención Colectiva por parte de la Auditoría".

16- Por medio de cédula de citación, con recibido del 13 de julio de 2015, se convocó al tesorero municipal, el señor Marco Tulio Segura Arias a comparecer en calidad de testigo, el día 03 de agosto de 2015, a las 10:00 horas, dentro del Proceso Ordinario Administrativo de Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta, que sigue el Concejo Municipal de la Municipalidad de Acosta contra el señor Pedro Miguel Juárez Gutiérrez, bajo el Expediente Administrativo N° 01-2015-OPA-CM-MA, por supuestos “Beneficios de la Convención Colectiva por parte de la Auditoría".

17- El día 15 de julio de 2015, dentro del plazo otorgado por el órgano director del procedimiento, el funcionario Juárez Gutiérrez, otorgó poder especial a su representante legal el Licenciado José Fabio Ramírez Carranza y señaló como medio para atender notificaciones el fax N° 2524-9000 y el teléfono móvil N° 8843-7789.

18- A folio 150 del expediente administrativo, se encuentra el escrito de contestación del traslado de cargos, fechado 3 de agosto de 2015, efectuada por el Licenciado José Fabio Ramírez Carranza, en representación del funcionario Pedro Miguel Juárez Gutiérrez.

19- El señor Marco Tulio Segura Arias, Tesorero Municipal, certificó que la deuda por concepto de anualidades de otras instituciones con el señor Pedro Miguel Juárez Gutiérrez, es por un monto de ¢2.404.264,47 (dos millones cuatrocientos cuatro mil doscientos sesenta y cuatro cólones con cuarenta y siete céntimos); siendo el periodo pendiente de pago el comprendido del 16-06-2009 al 31-12-2010, indicando además que el cálculo se hizo con el salario base que rige a partir del 01 de enero del 2014.

20- El día 3 de agosto de 2015, al ser las 10:00 horas, se llevó a cabo la audiencia oral y privada del órgano director del procedimiento administrativo de presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que es el pago de rubro de anualidades al señor Pedro Miguel Juárez Gutiérrez, auditor municipal de la Municipalidad de Acosta. Esto en presencia de las siguientes personas: a) Licda. Alba Iris Ortiz Recio, Órgano Director del Procedimiento, b) Lic. Pedro Miguel Juárez Gutiérrez, Auditor Municipal, c) José Fabio Ramírez Carranza, Abogado del señor Auditor y d) Jenaro Soto Rojas, también Abogado del señor Auditor.

21- De forma escrita, en memorial fechado 11 de agosto de 2015, el Licenciado José Fabio Ramírez Carranza, en representación del funcionario Pedro Miguel Juárez Gutiérrez, rindió las conclusiones del caso.

22- El 25 de agosto de 2015, el Órgano Director del Proceso, personificado en la señora Alba Iris Ortiz Recio, remite al Concejo Municipal el “Informe final de hechos probados y no probados del Órgano Director del procedimiento en contra de Pedro Miguel Juárez Gutiérrez”.

23- Finalmente, la Comisión de Asuntos Jurídicos de la Municipalidad de Acosta, en resolución administrativa de las quince horas del diecisiete de setiembre de dos mil quince, con base en el informe final del órgano Director del 25 de agosto de 2015, sugirió al Concejo Municipal atender las recomendaciones que señala el Órgano Director, solicitando el dictamen correspondiente a la Procuraduría General de la República atendiendo la recomendación primera del informe y con su resultado atender las siguientes cuatro recomendaciones emitidas por este.

II. SOBRE LOS REQUISITOS PARA DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN SEDE ADMINISTRATIVA.

Los actos administrativos sirven para expresar la función administrativa y están sujetos a un régimen de validez. La Ley General de la Administración Pública establece dos tipos de nulidades a los cuales están sujetos los actos administrativos:

“Artículo 165.-La invalidez podrá manifestarse como nulidad absoluta o relativa, según la gravedad de la violación cometida.

Artículo 166.-Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.

Artículo 167.-Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.”

Los actos absolutamente nulos pueden ser anulados en la vía administrativa, cuando la nulidad de la que adolezcan sea además de absoluta, evidente y manifiesta. El procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, se encuentra regulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

Para ello, es necesario el dictamen de este Órgano Asesor, que debe darse de manera previa al dictado del acto final y que debe referirse necesariamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada. Asimismo, el artículo exige que de previo a dictar el acto final, es necesario dar audiencia a las partes y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario del mismo cuerpo normativo. De forma tal que, el artículo 173 establece literalmente:

“Artículo 173.-

1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso- administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante. Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.

En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada. 

2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa. Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso- Administrativo.

3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.

4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.

5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada, además, al pago por daños, perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley.

7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.”

Del texto normativo citado, se colige que deben cumplirse inexorablemente con los requisitos que se establecen, pues de lo contrario no será posible declarar la nulidad evidente y manifiesta del acto administrativo bajo examen. Precisamente, sobre este tipo de nulidad la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado que:

“Previo a resolver lo que corresponda, conviene reiterar que existen tres maneras para que la Administración suprima actos generadores de derechos subjetivos a saber: 1) cuando se trate de nulidad absoluta evidente y manifiesta puede anularlo por sí misma, siguiendo previamente el trámite establecido en el numeral 173 de la LGAP, y el procedimiento administrativo ordinario establecido en los artículos 308 y siguientes de esta Ley, es decir, respetando el debido proceso. Concluido lo anterior, el jerarca, previo a la decisión final, debe remitir el expediente a la Procuraduría General de la República o a la Contraloría General de la República según sea el caso, a efecto de que rinda el dictamen favorable que requiere la ley” (Sala Primera, resolución número 1678-2013 de las nueve horas treinta minutos del doce de diciembre del año dos mil trece).

En este sentido, conviene rescatar el criterio que también ha sido vertido por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, así:

“Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del principio de los actos propios y del debido proceso." (Sentencia número 00755-94 de las doce horas doce minutos del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.)” (Sala Constitucional, resolución número 2244-2004 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del dos de marzo del dos mil cuatro)

Aunado lo antes expuesto, debe señalarse que esta Procuraduría, en su función consultiva ha establecido, respecto de la nulidad prevista en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, lo siguiente:

“II. Sobre la Nulidad, Absoluta, Evidente y Manifiesta. El artículo 173.1 de la LGAP establece que cuando la nulidad absoluta de un acto administrativo declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, esta podrá ser declarada por la Administración Pública en vía administrativa. Lo dispuesto en este numeral implica que el vicio que afecte al acto debe dar lugar a una nulidad absoluta en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP. Es decir, que habrá nulidad absoluta cuando falten uno o varios de los elementos constitutivos del acto, sea real o jurídicamente, esto es sujeto, fin, contenido y motivo al tenor de los artículos 129, 131, 132 y 133 ibídem. Pero también habrá nulidad absoluta cuando alguno o varios de los elementos están imperfectamente constituidos de modo tal que impidan la realización del fin del acto. Ahora bien, la nulidad de un acto administrativo declaratorio de derechos en vía administrativa es excepcional. En esta materia rige el principio de la intangibilidad de los actos propios, por lo que la regla es que dicha nulidad sea declarada en sede jurisdiccional. De allí que sólo en los casos en que la nulidad sea de tal gravedad que pueda ser calificada de absoluta y dicha característica sea evidente y manifiesta, la propia administración pueda anular sus actos.” (El destacado no corresponde al original)” (Dictamen C-176-2013 de 02 de septiembre del 2013).

Ahora bien, habiéndose sometido a nuestro conocimiento el presente procedimiento y una vez analizados los presupuestos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, emitiremos las razones jurídicas que fundamentan nuestra decisión.

III. SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE EMITIR EL CRITERIO FAVORABLE PARA LA ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO AL EXISTIR VICIOS DEL PROCEDIMIENTO.

Una vez revisadas las actuaciones administrativas realizadas en este caso, nos vemos imposibilitados a emitir el dictamen favorable toda vez que existen vicios en el procedimiento seguido al efecto por la corporación municipal, pues el supuesto acto administrativo que se pretende anular no existe dentro del expediente administrativo.

No observa esta Procuraduría, dentro del expediente del procedimiento, el acto administrativo que se pretende anular. Si bien es cierto se dice expresamente en el traslado de cargos que la conducta a investigar es si el pago de anualidades se ha venido efectuando al Auditor Miguel Juárez Gutiérrez, sin acuerdo de su superior jerárquico, por otro lado, sí se menciona que tales pagos, se han realizado a petición del funcionario, e incluso que han sido contemplados dentro del Presupuesto Ordinario, como por ejemplo el del año 2015.

Como referencias de posibles actos administrativo, encontramos que el señor contador municipal, Nelson Umaña Quirós, remitió a la Comisión de Administración y Gobierno, el oficio CM-04-2015 fechado 13 de enero 2015, en el cual informó que al auditor interno se le reconoce un 3% del salario base por cada año laborado en el sector público, por concepto de Anualidades, cuyo fundamento para el porcentaje aplicado yace en la Convención Colectiva y el cual se contempló incluso dentro del el presupuesto ordinario 2015. Asimismo, detalló que al auditor interno se le reconocen por concepto de anualidades por laborar en la Municipalidad de Acosta 5 años y 7 meses, y por laborar en el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, 7 años.

No obstante no se encuentra una fecha exacta dentro del expediente a partir de la cual se ha realizado este pago, es más, no existe total certeza de cuales pagos efectivamente se han realizado y con base en cuál documento o solicitud, pues la información que consta es contradictoria al señalar los pagos realizados y no realizados y posibles montos supuestamente adeudados.

Esta situación genera problemas desde varias aristas, el primero es que nos solicitan que examinemos un acto inexistente, o al menos que no consta su documentación imperiosa (los actos administrativos deben dictarse por escrito, al tenor de lo expuesto en el artículo 134 de la LGAP, a menos que la naturaleza o las circunstancias lo exijan de manera diversa, cosa que no ocurre en el presente acto), sino además por el hecho de que hace difícil la verificación de los plazos de ley para efectuar la revisión.

Adicionalmente, y como lo indicó el abogado de la parte investigada, no han podido referirse al acto administrativo precisamente porque el mismo no existe dentro del expediente, lo cual puede generar violaciones al debido proceso y al derecho de defensa.

Por ello, se recomienda a la Municipalidad revisar la documentación existente a efectos de verificar si hay algún acto o indicio que permita establecer con certeza el acto en el cual se autorizó el pago de las anualidades al señor Auditor Municipal, así como los montos específicos que fueron cancelados y la fecha de dichos pagos, a fin de poder verificar los plazos para la anulación del acto administrativo.

Véase que la nulidad de un acto administrativo como el que nos ocupa, se encuentra sujeto a plazo, plazo que depende para su cómputo de la fecha en que fue emitido, o al menos, de la fecha en la cual cesan sus efectos (artículos 173 y 179 de la Ley General de la Administración Pública y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo).

Aunado a lo anterior, en este caso se indica en certificación expedida por el señor Marco Tulio Segura Arias, Tesorero Municipal, que se hace constar la deuda por concepto de anualidades de otras instituciones con el señor Pedro Miguel Juárez Gutiérrez, es por un monto de ¢2.404.264,47 (dos millones cuatrocientos cuatro mil doscientos sesenta y cuatro cólones con cuarenta y siete céntimos); siendo el periodo pendiente de pago el comprendido del 16-06-2009 al 31-12-2010, indicando además que el cálculo se hizo con el salario base que rige a partir del 01 de enero del 2014, es decir, al parecer, existen periodos sin cancelar por parte de la Municipalidad, sobre los que no existiría, al parecer un acto declaratorio de derechos pues ese reclamo presentado no ha sido resuelto. Por ello, no existe certeza en torno a la forma en que se han efectuado estos pagos, a partir de cuándo ni si existe o no reconocimiento de los mismos a través de un acto administrativo.

De igual manera, como corolario de lo anterior existen vicios en la intimación e imputación de cargos (auto de apertura de procedimiento), que fue traslado en resolución N° 001-ODP-CM-MA-15 de las ocho y treinta horas del treinta de junio del dos mil quince; pues al no existir un acto administrativo determinado, el funcionario Pedro Miguel Juárez Gutiérrez, no tuvo certeza ni claridad de qué es lo que se pretende anular con el procedimiento administrativo.

Esto es así, pues el principio de intimación es fundamental dentro del procedimiento administrativo, ya que garantiza que los hechos que sirven de base para iniciarlo no puedan ser modificados arbitraria ni sorpresivamente, por otros hechos que el indiciado no conozca; además de ser la base sobre la cual se enmarcarán las actuaciones del órgano director del procedimiento.

El principio de intimación, se erige como una garantía que busca el resguardo del derecho de defensa y la seguridad jurídica dentro de las etapas procesales que componen el procedimiento administrativo. De manera, que sería violatorio del debido proceso que, verbigracia, la Administración en el acto final (acto decisorio) tomara en consideración hechos ajenos a aquellos que se hubieren señalado al momento de instaurar el procedimiento en el auto de traslado de cargos; salvo en aquellos supuestos en que la parte los introduzca durante el procedimiento aportando la prueba pertinente.

En esta vertiente, encontramos el dictamen C-041-2012 del 23 de febrero de 2012, en el cual se señaló la importancia de determinar el objeto del procedimiento en el auto de traslado de cargos, así:

“Luego, debe señalarse que es doctrina de la jurisprudencia administrativa que el acto que ordena el inicio del procedimiento administrativo debe ser razonado, y por tanto contener una mención completa aunque sucinta de los motivos que justifican la apertura del mismo. Al respecto, transcribimos, en lo conducente, el dictamen C-185-2010 de 30 de agosto de 2010:

“En efecto, el acuerdo municipal tomado en la sesión ordinaria n.° 147 del 31 de marzo del 2009, punto 3°, artículo II, se limita a lo siguiente: “1. INICIAR EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA DETERMINAR SI EL PERMISO DE CONSTRUCCIÓN N° 105- 08 A FAVOR DEL SEÑOR OSCAR MARÍN LIZANO ES NULO DE MANERA ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA, TODO CONFORME LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CONCORDANTES.

A este respecto, la Procuraduría de forma reiterada ha indicado que dadas las graves consecuencias que el ejercicio de la potestad de revisión oficiosa puede tener en la esfera de derechos de un particular, el órgano decisor – en este caso el Concejo Municipal – al momento de nombrar y delegar la instrucción del procedimiento en el órgano director, necesariamente, debe precisar, en primer lugar, el acto declaratorio de derechos que se pretende anular, en segundo término, el tipo de procedimiento que se va a seguir y el fin perseguido y, finalmente, detallar, de la manera más precisa posible, los vicios que se atribuyen a dicho acto administrativo, pues esa resolución es la que delimita el objeto del procedimiento y la competencia del órgano director (ver nuestros dictámenes C-401-2008 del 4 de noviembre de 2008 y C-127-2010 del 28 de junio de 2010)”. (Resaltado no es del original)

En un sentido similar, se encuentra el dictamen C-062-2010 del 12 de abril de 2010, donde se indica que es incluso desde el momento en que se nombra y delega la instrucción del procedimiento en el órgano director, cuando ya debe fijarse y delimitarse la competencia de este último, indicándole el carácter, el objeto y los fines del procedimiento, de forma que:

“Aún más, dadas las graves consecuencias que el ejercicio de la potestad de revisión oficiosa puede tener en la esfera de derechos de un particular, este órgano superior consultivo ha señalado de forma reiterada que el órgano decisor – en este caso el Concejo Municipal – al momento de nombrar y delegar la instrucción del procedimiento en el órgano director, necesariamente, debe fijar y delimitar la competencia de este último, indicándole el carácter, el objeto y los fines del procedimiento:

“en el procedimiento administrativo se distinguen dos órganos de importancia: el órgano decisor y el órgano director, los cuales cumplen funciones diferentes. El primero, resulta ser aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad posee la competencia para emitir el acto final, sea para decidir el asunto, por ende, es quien tiene la competencia para iniciar el procedimiento administrativo, y consecuentemente también puede instruirlo. No obstante lo anterior, puede delegar esa fase de instrucción en un órgano director nombrado por él, cuya competencia se limitará a la tramitación del expediente administrativo (…)”como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director”. (Dictamen N° C-289-2005 del 8 de agosto del 2005 en sentido similar el dictamen N° C-072-2006 del 21 de febrero del 2006) (…) Lo que antecede es de especial relevancia, en virtud de que esas precisiones del órgano decisor delimitan el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo éste último suplir la voluntad del primero. (Véase entre otros los dictámenes números C-118-2005 del 31 de marzo y C-277-2005 del 4 de agosto, ambos del 2005 y el C-003-2006 del 10 de enero del 2006)”. [Dictamen n.° 110-2007, del 11 de abril del 2007. Ver en igual sentido, los dictámenes C-039-2008, del 8 de febrero y C-401-2008 del 04 de noviembre, ambos del 2008. El subrayado es nuestro].

“la competencia no es sólo un principio de organización, sino de legalidad administrativa, pues toda conducta administrativa que implique el ejercicio de una competencia tiene que estar, en principio, previamente autorizada de forma expresa. Así las cosas, el órgano director debe ceñir el ejercicio de su competencia instructiva al objeto expreso del procedimiento administrativo indicado por el órgano decisor; no pudiendo así instruir cargos o emitir recomendación alguna más allá de aquél objeto. En otras palabras, si el procedimiento es para declarar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos determinado, entonces la labor del órgano director deberá limitarse sólo a ello, por lo que no podrá el órgano instructor ejercer otras competencias materialmente distintas a las expresamente atribuidas por el órgano decisor.” (Dictámenes n.° C-455-2006 y C-457-2006 ambos del 10 de noviembre del 2006). [El subrayado no es del original].”

Por lo expuesto, resulta indispensable establecer cuál es el acto administrativo que se pretende anular y la fecha del acto administrativo que autorizó el pago de las anualidades al señor Auditor Municipal y exactamente qué contenido tiene el acto administrativo que supuestamente otorga derechos.

IV. SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE EMITIR EL CRITERIO FAVORABLE PARA LA ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO AL EXISTIR VICIOS DEL PROCEDIMIENTO: VICIO EN LA INTEGRACIÓN DEL ÓRGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO.

De conformidad con lo indicado por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el órgano competente para anular un acto declaratorio de derechos en sede administrativa, es el órgano superior supremo.

El artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública, refiriéndose a la competencia como elemento constitutivo de los actos administrativos, dicta:

“Artículo 129.- El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.”

Además, es importante mencionar la exigencia del artículo 59 del mismo cuerpo normativo, que establece que la competencia deberá ser regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio. Asimismo, el artículo 66 determina que dichas potestades serán irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles. A ello hay que abonar la exigencia ya mencionada, prevista en el artículo 173 inciso tercero, que establece que el acto final deberá ser dictado por el “órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”.

En el caso, particular de las corporaciones municipales, el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa es el concejo municipal. Al respecto, encontramos que el numeral 169 de la Constitución Política de 1949, estatuye que:

“Artículo 169.- La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley.”

Adicionalmente, resulta menester apuntar que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha resuelto que:

"…debe indicarse que en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Concejo Municipal, en las personas jurídicas corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes…” (Sala Constitucional, resolución número 3683 de las ocho horas con cuarenta y ocho minutos del veintidós de julio del año mil novecientos noventa y cuatro)

De la misma manera es importante acotar que la frase “órgano superior supremo” fue producto de la reforma realizada al artículo 173, mediante Ley número 8508 del año 2006. Anteriormente, la terminología utilizada era “jerarca administrativo”.

En relación a este tema, este órgano técnico-asesor, ha expuesto su posición explicando que:

“Por consiguiente, la posición legal que impera en la materia, de conformidad con la normativa legal vigente, es que en el ámbito municipal el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, y en consecuencia, el que debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y el que puede tramitarlo o delegarlo en un órgano director, es el Concejo y no el Alcalde Municipal, pues es aquél el que para esos efectos se considera como “el órgano superior supremo de la Corporación” (Véase entre otros, los dictámenes C-230-2009 y C-231-2009, ambos de 26 de agosto de 2009, C-251-2009, C-252-2009 y C-253-2009, todos de 4 de setiembre de 2009, C-062- 2010 de 12 de abril de 2010, C-158-2010 de 5 de agosto de 2010 y C-259-2011 de 24 de octubre de 2011, entre otros). Criterio que incluso es compartido por la Dirección Jurídica de la Contraloría General de la República (oficio N° 12629 17 de diciembre, 2010 -DJ-4144-2010 División Jurídica de la CGR-, entre otros).” (Procuraduría General de la República, C-321-2011, del 19 de diciembre del 2011)

Así las cosas, el dictamen antes citado, establece expresamente que el órgano competente descrito en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública es el Concejo Municipal, y no el Alcalde. Todo ello sin perjuicio de la reforma introducida al Código Municipal, mediante Ley 8773, en la que se pretendía fortalecer la figura del alcalde municipal.

Aun posterior a dicha reforma, el criterio externado por este órgano técnico-asesor se mantiene, pues la reforma atiende a la potestad disciplinaria del alcalde, esto es; su capacidad para abrir procedimientos administrativos y no para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta prevista. Siendo que no es esta diferencia la que nos ocupa, valga sugerir la consulta de los dictámenes: C-079- 2006 del 28 de febrero de 2006, C-428-2007 del 30 de noviembre de 2007, C-433-2008 y C-259-2009 de 4 de setiembre de 2009.

De lo esbozado líneas atrás, se extrae a todas luces que el órgano competente en el caso que nos ocupa es el Concejo Municipal de la Municipalidad de Acosta. Sin embargo, en el expediente administrativo bajo estudio, es evidente que quien ha ordenado el inicio del procedimiento es un órgano director externo, sin que exista un motivo fundado para ello.

Encontramos que a folios 60 y 61, la Secretaria Municipal remite oficio SM-162-2015 del 9 de abril de 2015 al Alcalde, donde pone en conocimiento que el Concejo Municipal acordó abrir un debido proceso a fin de que se determinara sobre beneficios recibidos de la Convención Colectiva, por parte de la Auditoría Interna de la Municipalidad de Acosta, por lo que le solicitó a la administración presentar una terna con posibles Asesores Jurídicos que pudieran fungir como Órgano Director Externo para llevar ese debido proceso. Mientras que a folio 62, se encuentra una notificación realizada a la Licenciada Alba Iris Ortiz Recio, de lo resuelto en acuerdo número 2 del Concejo Municipal del acta de la sesión ordinaria 20 celebrada el día 26 de mayo de 2015 (acuerdo del cual no se tiene constancia dentro del expediente), donde se le designa como órgano director externo del procedimiento; sin que se halle dentro del expediente referencia alguna a los motivos por los cuales fue necesaria la delegación de competencias del Concejo Municipal para instruir el proceso.

La delegación de competencias tiene límites establecidos en el artículo 90 de la Ley General de la Administración Pública, así este artículo reza:

“Artículo 90.-La delegación tendrá siempre los siguientes límites:

[…]

e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario”.

Así las cosas, según lo determina el numeral 53 inciso d) del Código Municipal, en el caso que nos ocupa esta delegación únicamente podría haber operado en la persona del secretario municipal:

“Secretario del Consejo.

Artículo 53. - Cada Concejo Municipal contará con un secretario, cuyo nombramiento será competencia del Concejo Municipal. El Secretario únicamente podrá ser suspendido o destituido de su cargo, si existiere justa causa. Serán deberes del Secretario:

a) Asistir a las sesiones del Concejo, levantar las actas y tenerlas listas dos horas antes del inicio de una sesión, para aprobarlas oportunamente, salvo lo señalado en el artículo 48 de este código.

b) Transcribir, comunicar o notificar los acuerdos del Concejo, conforme a la ley.

c) Extender las certificaciones solicitadas a la municipalidad.

d) Cualquier otro deber que le encarguen las leyes, los reglamentos internos o el Concejo Municipal.”

No obstante lo anterior, en caso de observarse circunstancias especiales, debidamente acreditadas en el expediente correspondiente, el Concejo Municipal, mediante acto motivado, podría delegar la instrucción del procedimiento en un Secretario Ad Hoc. (Dictámenes C-062-2010 del 12 de abril de 2010, C-292-2006 del 20 de julio de 2006, C-277-2005 del 4 de agosto de 2005, C-294-2004 del 15 de octubre del 2004 y C-353-2004 del 25 de noviembre de 2004). Así, se ha indicado que:

“Atendiendo la literalidad del artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública, la instrucción de un procedimiento administrativo sólo podría delegarse en el secretario. Sin embargo, la claridad del texto no resuelve situaciones, que bien cabe calificar de excepcionales, en donde ese funcionario esté imposibilitado de cumplir la tarea (v.g., configuración de una causal de abstención –artículo 230 de la Ley General-). Dado el imperativo de la continuidad en el ejercicio de las competencias públicas, y atendiendo al ya citado precedente de la Sala Primera, cabría pensar en la posibilidad de que el Concejo Municipal, atendiendo a los motivos de impedimento que recaen en su secretario, nombrar a un funcionario ad-hoc para que realice la instrucción de un procedimiento administrativo. Ello, claro está, bajo el entendido de que la decisión que se adopte en tal sentido debe estar plenamente respaldada en un acto debidamente motivado, que haga patente la necesidad del nombramiento excepcional de un tercero a los efectos del trámite que interesa.

Se deriva de lo indicado en el párrafo precedente que debamos precisar y adicionar el dictamen C-175-93 supra transcrito en el siguiente sentido: el órgano director, tratándose de un asunto de competencia del Concejo Municipal, puede estar conformado por el propio Concejo, o bien éste puede delegar tal competencia en el secretario municipal. Excepcionalmente, y atendiendo a la justificación que se consigne en el acto administrativo que al efecto se emita, podrá nombrarse un secretario ad hoc, siendo que en éste último supuesto dependerá de las específicas circunstancias que deban ser analizadas a través del procedimiento, el que se llame a otro funcionario municipal, o bien, a un tercero que no tenga relación de servicio con el ente corporativo.” (Dictamen C-294-2004 del 15 de octubre del 2004) (Resaltado no es del original)

En el particular, es claro que el Concejo Municipal actúo en contravención a lo indicado, al delegar la instrucción del procedimiento en un órgano director integrado por una abogada externa, sin que conste en el expediente administrativo, acto motivado alguno, que justifique la delegación de la competencia en personas distintas a la figura del Secretario.

Así las cosas, el acto de nombramiento del órgano director encuentra un vicio de nulidad al contravenir el artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública.

V. CONCLUSIÓN.

Debido a que no se cumplen las exigencias previstas en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, esta Procuraduría se ve legalmente imposibilitada a emitir criterio favorable respecto del procedimiento seguido al efecto.

Adjunto con el dictamen, se devuelve el expediente remitido a esta Procuraduría por esa Municipalidad.

Atentamente,

Grettel Rodríguez Fernández Karen Quirós Cascante

Procuradora Asistente de Procuraduría

GRF/KQC