Opinión Jurídica : 048 - del 18/04/2016

OJ-048-2016

18 de abril de 2016

Señora

Nery Agüero Montero

Jefa Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio CI-719-2015, mediante el cual consulta el proyecto “Ley que modifica el inciso h) del artículo 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815, de 27 de setiembre de 1982”, expediente N° 19439, publicado en La Gaceta N° 74 del 17 de abril del 2015.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS.

Al igual que se ha indicado en anteriores ocasiones en las que la Asamblea Legislativa requiere el criterio de esta Procuraduría respecto de un determinado proyecto de ley, se advierte que nos abstendremos de emitir opinión sobre la bondad de la innovación legislativa proyectada y sobre la oportunidad de las medidas que por este medio se adoptarían, pues ello es propio de la discrecionalidad legislativa y ajeno a la labor que desempeña la Procuraduría General de la República como órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública.

Conforme con lo anterior y motivamos por un afán de colaboración con el órgano parlamentario, nos limitaremos a emitir una simple opinión jurídica –que carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes strictu sensu-, en la que señalaremos los aspectos más relevantes del proyecto de ley en estudio y, los potenciales roces de constitucionalidad que pudiera presentar.

II. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY. ANÁLISIS Y COMENTARIOS.

Tal y como se desprende de la exposición de motivos y de su articulado, el proyecto de ley que se somete a nuestra consideración pretende adicionar el inciso h) del artículo 3 de la ley Orgánica de la Procuraduría con el objeto de que los informes que emita la Procuraduría de la Ética Pública, producto de las investigaciones por actos de falta de transparencia, violaciones éticas y corrupción en la función pública, contengan sanciones que resulten de acatamiento obligatorio para la administración del funcionario infractor, excluyéndose al Presidente de la República, Diputados y Magistrados tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de elecciones, a quienes la Procuraduría podrá investigar y emitir únicamente recomendaciones al respecto.

El proyecto señala:

“Las recomendaciones y sanciones disciplinarias basadas en criterios técnicos y con respeto al debido proceso, que emita la Procuraduría General de la República en el cumplimiento de las competencias establecidas en el presente inciso, serán vinculantes para todos los funcionarios de la Administración Pública.

Los hechos y conductas contrarias al deber de probidad en la función pública en que incurran el presidente de la República, los diputados y los magistrados del Poder Judicial y Tribunal Supremo de Elecciones, serán investigados por la Procuraduría General de la República. Las recomendaciones que emita este órgano al respecto, serán comunicadas al órgano competente para ejecutar la sanción.” (El resaltado es nuestro).

Previo a referirse a la reforma indicada es necesario tomar en consideración que conforme al artículo 1 de la Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es un órgano consultivo técnico jurídico que a la vez funge como representante del Estado en materias de su competencia. Mediante la promulgación de la ley 8242 del 09 de abril de 2002 (Ley de Creación de la Procuraduría de la Ética Pública) se adicionó al artículo 3 de la Ley Orgánica el inciso h) y se estableció como parte de sus funciones:

“Realizar las acciones administrativas necesarias para prevenir, detectar y erradicar la corrupción e incrementar la ética y la transparencia en la función pública, sin perjuicio de las competencias que la ley le otorga a la Contraloría General de la República, así como denunciar y acusar ante los tribunales de justicia a los funcionarios públicos y las personas privadas cuyo proceder exprese actos ilícitos vinculados con el ejercicio de su cargo o con ocasión de este, en las materias competencia de la Jurisdicción Penal de Hacienda y de la Función Pública.

En el caso de personas privadas, la competencia de la Procuraduría se ejercerá únicamente cuando estos sujetos administren por cualquier medio bienes o fondos públicos, reciban beneficios provenientes de subsidios o incentivos con fondos públicos o participen, de cualquier manera, en el ilícito penal cometido por los funcionarios públicos.” (Negrita y subrayado son adicionados por quien redacta).

Dentro de los esfuerzos que ha realizado el Estado costarricense para establecer mecanismos necesarios en el logro de un adecuado y efectivo ejercicio de la función pública y como parte de las acciones administrativas para detectar la Corrupción, se le encomendó a la Procuraduría de la Ética Pública en materia anticorrupción, la recepción y tramitación de denuncias, cuyos alcances y procedimientos se encuentran establecidos en Ley Contra La Corrupción y Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, 8422 y su Reglamento.

En ese orden de ideas se le confió a esta Procuraduría realizar investigaciones preliminares cuyo objetivo es determinar si los hechos denunciados generaron actos de corrupción, falta de ética o transparencia en el ejercicio de la función pública y relacionar esos hechos con los presuntos responsables, en la medida de lo posible.

Ahora bien, cuando finalizada la investigación preliminar se determina eventuales responsabilidades de tipo penal, se procede a presentar la acusación o denuncia ante el Ministerio Público, o bien cuando realizada la investigación preliminar, se ha determinado la existencia de actos de corrupción, falta de ética o transparencia en el ejercicio de la función pública, se procede a poner en conocimiento de las autoridades competentes el informe respectivo así como el expediente levantado al efecto, ya sea íntegramente o en lo conducente, con el fin de que se determine la responsabilidad, sea administrativa, civil o penal, correspondiente.

Sobre el particular la Sala Constitucional se ha referido a que la creación y funcionamiento de la Procuraduría de la Ética Pública es por especialización, sea ésta la que realice una investigación preliminar, no correspondiéndole la decisión final sobre la aplicación de sanciones, sino que culmina con la elaboración de un informe, denuncia o acusación respectiva, razón por la cual, en la especie, no podría alegarse una violación al principio de separación de poderes, en el tanto su decisión no es decisoria, ni vinculante para el órgano. En consecuencia debe aclararse que la función primordial de la Procuraduría General de la República en materia anticorrupción, luego de la investigación preliminar es la de denunciar al funcionario público ante quien corresponda, siendo que en relación con lo dispuesto por la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, sería ante la instancia pertinente, para que sea aquella la que determine la responsabilidad derivada del incumplimiento a la Ley.

En criterio de este Tribunal, esta norma es complementaria, precisamente, de lo establecido en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en el tanto, se crea la Procuraduría de la Ética Pública como una instancia para asegurar la ejecución misma de lo dispuesto en la Ley, siendo esta dependencia la que, en los casos de imposición de sanciones, funciona incoando una investigación preliminar la cual culmina con la elaboración de un informe, denuncia o acusación respectiva.” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Resolución N° 18564-2008 de las 14:44hrs del 17 de diciembre de 2008).”

Además ha indicado: “Como tal, el establecimiento de esta Procuraduría especial, no puede ser considerada inconstitucional, pues como se ha indicado, la idea de su funcionamiento es que por especialización sea ésta la que realice una investigación, no correspondiéndole la decisión final sobre la aplicación de sanciones, razón por la cual, en la especie, no podría alegarse una violación al principio de separación de funciones, en el tanto, su función no es decisoria, ni vinculante para el órgano (fuera del alcance propio de la competencia de la Procuraduría General de la República) que deba aplicar la respectiva sanción y, por ello, no se estaría dando una intromisión en funciones propias de otro Poder de la República, como se alega en los autos” Res. N° 2008-18564 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas con cuarenta y cuatro minutos del diecisiete de diciembre de dos mil ocho.-

Obsérvese que el criterio de los jueces constitucionales con la actual redacción de la norma, resulta conteste con la posición asignada en cuanto que le corresponde actualmente a la Procuraduría de la Ética, realizar investigaciones preliminares, sin determinar la existencia de responsabilidad, puesto que ello únicamente podría ser posible luego de realizado el debido proceso al acusado, el cual no debemos confundir con el proceso meramente de investigación preliminar, el cual responde a la necesidad de la Administración de realización de una investigación previa, por medio de la cual se pueda no solo individualizar al posible responsable de la falta que se investiga, sino también determinar la necesidad de continuar con las formalidades del procedimiento, si se encuentra mérito para ello.

“De la investigación preliminar. En el asunto en cuestión, las violaciones a los Derechos Fundamentales a las cuales aduce el recurrente, se refieren a la incoación de investigaciones preliminares de lo que luego podría resultar un procedimiento administrativo disciplinario. Sobre el tema, este Tribunal en reiteradas ocasiones ha considerado que las garantías inherentes al debido proceso no resultan aplicables en las investigaciones preliminares, pues será en el procedimiento administrativo o judicial, donde se deben respetar en toda su extensión las diferentes manifestaciones de ese derecho fundamental.” Res. Nº 2011-11176 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las doce horas y treinta y cinco minutos del diecinueve de agosto del dos mil once.

Aunado a lo anterior, también nuestro país, en franco esfuerzo para realizar las acciones tendientes a erradicar la corrupción, suscribió en materia anticorrupción, la Convención Interamericana Contra la Corrupción (ley N° 7670) y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Ley 8557); en ambos instrumentos internacionales se encomiendan a los Estados Parte a promover organismos de control que posean como función principal erradicar prácticas corruptas en la función pública.

En esa tesitura el artículo III de la Convención Interamericana Contra la Corrupción cita:

Medidas Preventivas

“A los fines expuestos en el artículo II de esta Convención, los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer: … inciso 9: Órganos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prácticas corruptas.” (La negrita no es del original).

En el mismo sentido, el artículo 6 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Ley 8557 del 29 de noviembre de 2006 cita:

“Órgano u órganos de prevención de la corrupción 1. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, garantizará la existencia de un órgano u órganos, según proceda, encargados de prevenir la corrupción con medidas tales como: a) La aplicación de las políticas a que se hace alusión en el artículo 5 de la presente Convención y, cuando proceda, la supervisión y coordinación de la puesta en práctica de esas políticas; b) El aumento y la difusión de los conocimientos en materia de prevención de la corrupción. 2. Cada Estado Parte otorgará al órgano o a los órganos mencionados en el párrafo 1 del presente artículo la independencia necesaria, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, para que puedan desempeñar sus funciones de manera eficaz y sin ninguna influencia indebida. Deben proporcionárseles los recursos materiales y el personal especializado que sean necesarios, así como la capacitación que dicho personal pueda requerir para el desempeño de sus funciones. 3. Cada Estado Parte comunicará al Secretario General de las Naciones Unidas el nombre y la dirección de la autoridad o las autoridades que puedan ayudar a otros Estados Parte a formular y aplicar medidas concretas de prevención de la corrupción”.

Lo anterior sin olvidar el artículo 5 del mismo cuerpo normativo que establece:

“Artículo 5. Políticas y prácticas de prevención de la corrupción 1. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, formulará y aplicará o mantendrá en vigor políticas coordinadas y eficaces contra la corrupción que promuevan la participación de la sociedad y reflejen los principios del imperio de la ley, la debida gestión de los asuntos públicos y los bienes públicos, la integridad, la transparencia y la obligación de rendir cuentas. 2. Cada Estado Parte procurará establecer y fomentar prácticas eficaces encaminadas a prevenir la corrupción (…).”

A partir de la suscripción de tales instrumentos internacionales, surge la obligación del Estado Costarricense de implementar instrumentos jurídicos de diversa naturaleza, dirigidos a la prevención, detección y erradicación de la corrupción, lo cual, no es más que la consecuencia natural de los principios constitucionales que resguardan la transparencia, la responsabilidad y la legalidad en el ejercicio de la función pública, como elementos esenciales para el debido funcionamiento y consolidación del sistema democrático.

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Mediante resolución de las catorce horas con cuarenta y cuatro minutos del once de junio del dos mil tres, N° 2003-05090 ha indicado:

“Este órgano colegiado estima que el combate de la corrupción en el sector público y la búsqueda de altos niveles de transparencia no riñen con el principio aducido, puesto que, el mismo fue concebido para garantizar una eficiente y eficaz gestión pública a través de la especialización de las funciones y, desde luego, contener la arbitrariedad de los poderes públicos tan propensos a quebrantar los Derechos Fundamentales de los administrados. El sistema de garantía de la transparencia y de la ética en la función pública debe establecerse a partir de la acción transversal, concertada y coordinada de todos los entes y órganos públicos, la circunstancia legal y coyuntural de asignárselo a uno o varios en específico, aunque no se trate de órganos constitucionales o de relevancia constitucional, no atenta contra el principio de separación de poderes.” (El resaltado es nuestro).

Lo anteriormente descrito nos permite fundamentar los diferentes aspectos que procura abarcar el proyecto de estudio.

III. SOBRE LA POTESTAD SANCIONATORIA QUE REFIERE EL PROYECTO DE LEY.

Continuando con el análisis del texto del proyecto en consonancia con la exposición de motivos que se menciona líneas atrás, se desprende que el querer del legislador, en el primer párrafo de la reforma, es investir a la Procuraduría General de la República de una facultad sancionadora más allá de la meramente investigativa, entendida como aquella que tienen ciertos órganos de la Administración Pública de imponer sanciones a los funcionarios que en el ejercicio de la función pública han cometido, en este caso, actos de corrupción, falta de transparencia o ética.

De ser la intención del legislador la expuesta líneas arriba, resulta indispensable, que en el texto de la reforma se otorgue de forma expresa, clara y precisa la facultad de incoar además de las investigaciones previas, los procedimientos administrativos, pues la imposición de una sanción implica, que mediante un debido proceso quede demostrada la culpabilidad del sujeto.

Esta potestad sancionadora se rige por ciertos principios, entre los cuales uno de los más importantes es el de legalidad, referido este no solamente a que las faltas y las sanciones deben estar previamente establecidas en el ordenamiento jurídico sino además a que el órgano sancionador debe ostentar esa facultad en virtud de una ley que previamente le haya habilitado para ello.

“La responsabilidad administrativa o disciplinaria es la que nace de la transgresión de una obligación administrativa o de un deber impuesto a un funcionario o empleado, que se hace efectiva cuando el sujeto comete una falta de servicio o de comportamiento, transgrediendo las reglas de la función pública. La transgresión de los deberes administrativos tiene su sanción característica en la responsabilidad administrativa del funcionario, que se hace efectiva por el procedimiento dirigido a hacer cumplir la obligación debida, o por la sanción administrativa que se impone.

Por ello, el concepto de sanción disciplinaria se refiere necesariamente al funcionario o empleado, o mejor dicho, a los derechos del funcionario. Este régimen es una especie de la potestad "sancionadora" del Estado, de la que dimana, potestad que es inherente y propia de la Administración Pública, traduciéndose en la facultad de, por lo menos, un "mínimo" de poder para que ésta aplique sanciones disciplinarias a sus funcionarios o empleados cuando falten a sus deberes.” (Sala Constitucional n.° 5594-94 de las 15:48 horas del 27 de septiembre de 1994).

Así las cosas, debe el órgano legislativo,- conforme a su potestad de crear o ampliar funciones o competencias a los órganos estatales-, y conforme el principio de legalidad, establecer expresamente en el cuerpo normativo correspondiente las funciones encomendadas a cada órgano.

Sobre la libertad de conformación legislativa, se trae a colación el Voto No. 2003 05090 de las 14:44 hrs. Del once de junio del dos mil tres que en lo conducente cita:

“(...) III… La Asamblea Legislativa en el ejercicio de su función materialmente legislativa de dictar normas de carácter general y abstracto, esto es, leyes en sentido formal y material (artículo 121, inciso 1°, de la Constitución Política), goza de una amplia libertad de conformación para desarrollar el programa constitucional fijado por el Poder Constituyente. Ese extenso margen de maniobra en cuanto a la materia normada se ha denominado, también, discrecionalidad legislativa, entendida como la posibilidad que tiene ese órgano, ante una necesidad determinada del cuerpo social, de escoger la solución normativa o regla de Derecho que estime más justa, adecuada e idónea para satisfacerla, todo dentro del abanico o pluralidad de opciones políticas que ofrece libremente el cuerpo electoral a través del sistema de representación legislativa. De esa forma, el legislador puede crear órganos públicos, asignarles funciones o competencias, desarrollar diversas instituciones o normar la realidad, según lo estime oportuno y conveniente para una coyuntura histórica, social, económica o política determinada...”

El Legislador tiene la facultad y el derecho de emitir normas jurídicas con el fin de adecuar el ordenamiento jurídico legal al sistema constitucional y convencional adoptado por nuestro país, siendo una libertad política que tiene el legislador tomando en cuenta las condiciones sociológicas, históricas, políticas y económicas con las únicas limitaciones que la misma Constitución le impone y en especial atención a las necesidades que en el momento específico tiene la sociedad como grupo humano organizado que busca el orden y la correcta convivencia.

A tono con lo anterior, la reforma al inciso h) del artículo 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en el supuesto aquí desarrollado, debe comprender en la redacción del texto de forma explícita la competencia que pretenden asignarse a esa institución en cumplimiento de sus fines.

De forma tal que se contemple las fases del procedimiento administrativo. La primera que corresponde únicamente a la investigación preliminar y si como resultado de tal investigación se determina mérito, la realización del procedimiento administrativo sancionatorio conforme a las reglas del debido proceso establecido en la Ley General de la Administración Pública, cuyo resultado final puede ser la exoneración de responsabilidad o bien el establecimiento de la sanción correspondiente, cuya ejecutoriedad le correspondería de manera obligatoria al superior jerárquico del funcionario infractor, a efecto de no trasgredir el artículo 102 de la Ley General de la Administración Pública sobre la potestad disciplinaria del superior jerárquico.

Asimismo debe contemplar el medio recursivo para el jerarca administrativo de la institución para la cual sirve el funcionario sancionado, que le permita impugnar la sanción y gestionar la revisión de la resolución que le genera la obligación de ejecutar el castigo a su subalterno, conforme a las reglas de la ya citada Ley General de Administración Pública.

De considerarse la reforma bajo los términos señalados es imperioso señalar la necesidad de reformar también la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, específicamente en su artículo 9 y siguientes, así como su reglamento con el fin de dar armonía y concordancia entre los diferentes cuerpos normativos estrechamente relacionados.

Tampoco debe obviarse las implicaciones que tendría la aplicación de la reforma bajo estudio, con respecto a que, para convertirse en instrumento eficaz, se hace necesario dotar a esta institución de mayores recursos económicos y humanos para hacerle frente a nuevas funciones.

V. SOBRE SEGUNDO PARRAFO DE LA REFORMA DE LEY.

Con respecto al segundo párrafo del proyecto de Ley, el legislador pretende se establezca como excepción; que en contra del Presidente de la República, Diputados de la Asamblea Legislativa y Magistrados del Poder Judicial y Tribunal Supremo de Elecciones, la Procuraduría de la Ética Pública, realice únicamente investigaciones preliminares con eventuales informes y recomendaciones por actos de corrupción.

Reza la exposición de motivos: “… solo se excluye al presidente o presidenta de la República, los diputados y magistrados y magistradas del Poder judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, esto por tener un régimen de responsabilidad distinto. Sin embargo se mantiene la potestad de la Procuraduría de efectuar investigaciones y recomendaciones con respecto a la conducta ética de estos sujetos.”

En virtud de que lo que pretende la reforma ya se encuentra dentro de los parámetros de competencia asignados en la actualidad a esta Procuraduría, quién tiene la potestad de investigar a todo funcionario público, conforme al artículo 2 de la Ley 8422, no encuentra necesario referirse al mismo, más allá de recalcar que a efecto de mantener correlación con lo analizado, debe suprimirse en el texto de la reforma la frase ”ejecutar sanción” , de forma tal que se adopte el debido proceso.

No obstante se aclara, que en el caso del Presidente de la República, nuestro ordenamiento jurídico no contempla disposiciones que regulen el tema de la eventual responsabilidad administrativa que pudiera corresponderle, y con respecto a los señores diputados ya la Sala IV ha referido la necesidad de establecer un régimen sancionatorio particular.

“... De otra parte, es a la Asamblea Legislativa a quien le corresponde, con vista en el informe de la Procuraduría de la Ética Pública, imponer la sanción que resulte pertinente. Cabe advertir que al exigir el artículo 43 que la sanción a imponer sea la que conforme a derecho proceda, le corresponde, entonces, al órgano competente –en el caso de los diputados y diputadas al plenario legislativo- determinar si el ordenamiento jurídico establece alguna sanción sobre el particular.

En caso de constatarse una laguna o vacío normativo es deber impostergable de la Asamblea Legislativa proveerse de un régimen explícito –por virtud de la habilitación constitucional para dotarse de su propio régimen interior, artículo 121, inciso 22- para actuar las políticas y normas jurídicas –internacionales e internas- que pretenden asegurar la rectitud, probidad y honradez en el ejercicio de la función pública, a las que, obviamente, no puede sustraerse el órgano legislativo y sus miembros, por suerte de una imprevisión normativa absolutamente reprochable e injustificable. Si como se indicó precedentemente, también, los diputados y diputadas están sujetos a los deberes establecidos en la normativa internacional e interna para garantizar la integridad y moralidad de los funcionarios públicos, la omisión del poder legislativo para garantizar su observancia resulta, a todas luces, ilegítima por lo que debe ser suplida a la mayor brevedad posible.” Res. N° 2008-18564 de la Sala IV de las catorce horas con cuarenta y cuatro minutos del diecisiete de diciembre de dos mil ocho.-

VI. A MODO DE CONCLUSIÓN.

Tal y como indicamos en las consideraciones iniciales, es competencia exclusiva del legislador valorar la oportunidad y conveniencia de la innovación legislativa que se proyecta.

Dejamos así evacuada la consulta.

M.Sc. Paola Madriz Pérez

Procuradora Área Ética Pública

PMP/mbm