Dictamen : 062 - del 01/04/2016

01 de abril de 2016

C-062-2016

Licenciado

Francisco Azofeifa Murillo

Director Ejecutivo a.i.

Consejo Nacional de Personas con Discapacidad

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio SE-E-285-2015 de fecha 21 de julio del 2015, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

“

1) ¿Las personas funcionarias del CONAPDIS deben estar sometidas al régimen del Servicio Civil y por consiguiente sujetas a las disposiciones de la Ley N°1581 del Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento; o el CONAPDIS puede continuar, en materia de empleo, respondiendo a las directrices y disposiciones de la Autoridad Presupuestaria, tal y como lo realizaba cuando existía la Ley de Creación del CNREE (Ley N° 5347)?

2) En el supuesto de que las personas funcionarias del CONAPDIS deben estar sometidas al Régimen del Servicio Civil y por consiguiente sujetas a las disposiciones de la Ley N° 1581 del Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, ¿Cuál es el mecanismo de incorporación de dichas personas funcionarias de este Consejo al citado Régimen, sin que se modifiquen o afecten en perjuicio los derechos laborales adquiridos de las personas funcionarias del CONAPDIS, como situación jurídica consolidada. Lo anterior debido a que el Transitorio III de la Ley de Creación del CONAPDIS expresamente dispone que “las funcionarias y los funcionarios del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial (CNREE), a la entrada en vigencia de la presente ley, se trasladarán de pleno derecho al Consejo Nacional de Personas con Discapacidad (CONAPDIS), conservando todos sus derechos”. Esto aunado al principio constitucional de irretroactividad de la ley, establecido en el ordinal 34 de la Constitución Política y el principio pro operario.

3) En el caso de las plazas que quedaron vacantes previo a la promulgación de la Ley 9303 y cuya solicitud de descongelamiento a la fecha de esta consulta se encuentra en conocimiento de la STAP, ¿Cuál es el procedimiento para llenar dichas vacantes, previo al trámite de incorporación al Régimen del Servicio Civil, esto en el supuesto de que el CONAPDIS deba formar parte de dicho Régimen, de modo que no se afecte el servicio público que brinda el CONAPDIS a la población con discapacidad?

4) ¿Cómo se aplica el procedimiento de excepción contenido en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil, sea que los 2 años de prestar los servicios, se entienden que deben ser en el mismo puesto o se aplica a personas funcionarias públicas que se hayan mantenido en el desempeño de funciones públicas de manera ininterrumpida a favor del Estado, por al menos 2 años, al momento de la persona funcionaria al Régimen del Servicio Civil?

5) Con la entrada en vigencia de la Ley de Creación del CONAPDIS, el Reglamento Orgánico del CNREE, creado por Decreto Ejecutivo N° 12848-SPPS, también se deroga y por tanto lo dispuesto en dicho cuerpo legal resulta inaplicable para el funcionamiento del CONAPDIS.

6) ¿Con cuáles atribuciones cuenta el CONAPDIS, en cuanto al manejo y ejecución del presupuesto, de acuerdo a la personalidad jurídica instrumental de la que goza la institución, según el ordinal 1 de la Ley N° 9303?”

De previo a entrar al análisis de esta consulta, solicitamos disculpas por la tardanza en la emisión del criterio requerido, todo motivado en el volumen de trabajo de este Despacho.

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el consultante acompaña su escrito del criterio emitido por la Licda. Mariana Villareal Arroyo, de la Unidad de Asesoría Jurídica del Consejo Nacional de Personas con Discapacidad, de fecha 17 de julio del año 2015, oficio UAJ-67-2015. Además amplía su criterio legal a través del oficio UAJ-18-16 del 22 de febrero del 2016, respecto a la interrogante número cinco de la presente consulta.

Dado lo anterior, a continuación se procederá a evacuar el planteamiento realizado por el consultante sobre este asunto.

Sobre el Régimen de empleo en el sector público

De previo a entrar en el análisis de cada una de las interrogantes, es menester realizar una referencia al régimen de empleo en el sector público, a modo de introducción.

Esta Procuraduría en reiteradas ocasiones ha manifestado que las relaciones de los funcionarios con el Estado constituye un régimen estatutario, según se desprende, no solo de la Constitución Política sino de varias normas de rango legal.

En ese orden, encontramos que en nuestro Pronunciamiento C-250-02 del 23 de setiembre del 2002, se dispuso sobre este tema:

“De otra parte, es importante considerar que la referida Carta Magna, en sus artículos 191 y 192, dispone la emisión de un Estatuto de Servicio Civil para regular las relaciones entre el Estado y los servidores públicos. Tales preceptos son desarrollados en forma amplia por la ley No. 1581, de 30 de mayo de 1953 (Estatuto de Servicio Civil) y sus leyes conexas. A manera de ilustración, transcribimos literalmente lo que disponen los citados preceptos constitucionales:

"Artículo 191.- Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración."

"Artículo 192.- Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos."

Al respecto, es necesario enfatizar que el concepto de Estado, utilizado por la Constitución Política, comprende no sólo al poder central, sino también a las demás instituciones públicas; lo anterior, según se desprende de los antecedentes de las normas constitucionales, y de la conceptualización del término que se utiliza a lo largo de nuestra Constitución Política.

De acuerdo a lo señalado, es importante indicar que en cuanto al sector público (del cual es parte el CONAPDIS) el sistema jurídico de empleo que priva es de naturaleza pública y se fundamenta en lo dispuesto por los numerales citados, contemplados en la Constitución Política.

En este contexto reiteradamente ha manifestado la Sala Constitucional que:

"XI.- En opinión de esta Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate de la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos, obviamente, la declaración contenida en esta sentencia abarca la relación de empleo que se da entre la administración (o mejor, administraciones) pública y sus servidores..." (Ver Considerando VIII, del Voto No. 3309-94 de las 15:00 horas del 5 de julio de 1994)

Esta orientación normativa y jurisprudencial, se ve complementada con la emisión de la Ley General de la Administración Pública, Ley número 6227, de 2 de mayo de 1978, en donde en forma clara se dispone que el Derecho Administrativo es el que debe aplicarse a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos.

Dicho lo anterior, queda claro que en el sector público (del cual se reitera es parte el CONAPDIS) el sistema jurídico de empleo que priva es de naturaleza pública y se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política.

SOBRE EL CONSEJO NACIONAL DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD (CONAPDIS)

A efectos de dar respuesta a la presente consulta, es importante indicar que mediante la Ley N° 5347 de 3 de setiembre de 1973, se creó el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial, el cual era el órgano público competente para dictar, orientar, promover y fiscalizar políticas públicas en materia de discapacidad de acuerdo a lo establecido en el artículo 1° de su Ley.

No obstante lo anterior, por disposición expresa del artículo 14 de la Ley N°9303 del 26 de mayo del 2015, se derogó la Ley Nº 5347, Creación del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial, de 3 de setiembre de 1973, y sus reformas, de tal suerte que a partir de esa derogatoria nace a la vida jurídica el Consejo Nacional de Personas con Discapacidad, en adelante CONAPDIS.

Realizada la anterior precisión, debemos indicar que en nuestro país, actualmente el órgano rector en materia de discapacidad lo constituye el CONAPDIS, el cual funcionará como un órgano de desconcentración máxima y personalidad jurídica instrumental, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Así se establece en el artículo 1 de su Ley de creación, No. 9303, la cual dispone:

“Se crea el Consejo Nacional de Personas con Discapacidad, en adelante Conapdis, como rector en discapacidad, el cual funcionará como un órgano de desconcentración máxima y personalidad jurídica instrumental, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

El Conapdis tendrá la estructura administrativa que se defina vía reglamento y contará con su propia auditoría interna, de conformidad con la Ley N.º 8292, Ley General de Control Interno, de 31 de julio de 2002, y la Ley N.º 7428, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, de 7 de setiembre de 1994.”

Es decir, mediante la Ley N° 9303 de 26 de mayo del 2015, se crea el CONAPDIS, cuyos fines, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 2 se relacionan con:

“a) Fiscalizar el cumplimiento de los derechos humanos y las libertades fundamentales de la población con discapacidad, por parte de las entidades públicas y privadas.

b) Regir la producción, ejecución y fiscalización de la política nacional en discapacidad, en coordinación con las demás instituciones públicas y organizaciones de personas con discapacidad, en todos los sectores de la sociedad.

c) Promover la incorporación plena de la población con discapacidad a la sociedad.

d) Asesorar a las organizaciones públicas y privadas que desarrollen o presten servicios a la población con discapacidad, coordinando sus programas o servicios.

e) Orientar, coordinar y garantizar la armonización de criterios, protocolos de atención, políticas de cobertura y acceso, estándares de calidad y articulación de la red de servicios a la población con discapacidad, para el cumplimiento de los principios de equidad, solidaridad y transversalidad.”

Por su parte, las funciones del CONAPDIS se encuentran definidas en el artículo 3 de la Ley 9303. Por la naturaleza de las funciones realizadas por el CONAPDIS, éstas tienen un carácter de interés público, que viene a justificar la intervención estatal. Entre sus funciones, se encuentran las siguientes:

“a) Servir como instancia asesora entre las organizaciones públicas y privadas coordinando los programas o servicios que presten a la población con discapacidad.

b) Fiscalizar y evaluar el cumplimiento de la normativa nacional e internacional vigente en relación con los derechos de las personas con discapacidad, por parte de todos los poderes del Estado y de las organizaciones e instituciones públicas y privadas. Los criterios que emita el Conapdis, en el ámbito de su competencia, serán vinculantes para los sujetos sometidos a su control o fiscalización.

c) Coordinar la formulación de la política nacional de discapacidad (Ponadis), garantizando la participación de los diversos representantes de la institucionalidad pública, las personas con discapacidad y las organizaciones de personas con discapacidad legalmente constituidas, de forma articulada con las demás políticas y los programas del Estado, evitando duplicidades y utilizando de forma óptica los recursos económicos y humanos disponibles.

d) Coordinar, orientar y articular la provisión de recursos de los programas sociales selectivos y de los servicios de atención directa a personas con discapacidad, minimizando la duplicidad y dando énfasis a los sectores de la población que se encuentran en condiciones de mayor vulnerabilidad y pobreza.

e) Promover la inclusión de contenidos sobre derechos y la equiparación de oportunidades de participación para la población con discapacidad en todos los ámbitos de la sociedad y en la formación técnica y profesional en todo nivel (parauniversitario, universitario y en todas las profesiones), en coordinación con las entidades públicas y privadas que tengan a su cargo la preparación de personal profesional, técnico y administrativo.

f) Promover y velar por la inclusión laboral de personas con discapacidad en los sectores público y privado, en coordinación con el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y otros servicios de intermediación de empleo, así como velar por su cumplimiento.

g) Brindar asesoramiento a las dependencias del sector público y a los gobiernos locales en la constitución de las comisiones municipales de accesibilidad y discapacidad (Comad) y de las comisiones institucionales sobre accesibilidad y discapacidad (CIAD), así como fiscalizar y apoyar su adecuado funcionamiento.

h) Coordinar, con el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC), la inclusión de la variable discapacidad en los censos de población, las encuestas de hogares y cualquier otro instrumento de medición en los censos o estudios de población que realicen, para contar con datos confiables sobre la situación y las condiciones reales de la población con discapacidad.

i) Brindar capacitación, información y asesoramiento sobre los derechos y las necesidades de la población con discapacidad.

j) Informar a la sociedad sobre los derechos, las capacidades, las necesidades y las obligaciones de las personas con discapacidad, a fin de coadyuvar en el proceso de cambio social y el mejoramiento de la imagen de este grupo de la población.

k) Gestionar, en coordinación con los ministerios respectivos, la provisión anual de los fondos necesarios para la atención debida de los programas que benefician a la población con discapacidad, asegurando su utilización para los fines establecidos.

l) Brindar asesoramiento legal a las personas con discapacidad sobre el ejercicio de los derechos tutelados en la normativa nacional e internacional vigente sobre discapacidad.

m) Coadyuvar en los procesos de consulta a la población con discapacidad y sus organizaciones, sobre legislación, planes, políticas y programas, en coordinación con las diferentes entidades públicas o privadas y los demás poderes del Estado.

n) Desarrollar procesos que animen el involucramiento de los medios de comunicación en la difusión y proyección de una imagen respetuosa y positiva de las personas con discapacidad.

ñ) Todas aquellas otras funciones y obligaciones derivadas de la Ley N.º 7600, Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, de 2 de mayo de 1996, y la demás normativa nacional e internacional vigente.

o) Todas aquellas otras funciones y obligaciones derivadas de la Ley N.º 8661, Aprobación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 19 de agosto de 2008, y su Protocolo, por lo que será el órgano coordinador de su aplicación.

p) Las demás que establezca el reglamento de esta ley.”

Ahora bien, respecto a su organización, el ordinal 4 de la Ley 9303, dispone que el órgano máximo del CONAPDIS sea la Junta Directiva. Dicho Consejo estará integrado por once miembros propietarios, cada uno con su respectivo suplente, quienes deberán atender las sesiones en ausencia del miembro propietario. En su integración se deberá garantizar la paridad en la representación entre hombres y mujeres, tanto en los miembros propietarios como en los miembros en suplencia, cuya integración está claramente definida en la norma citada.

Las personas que integren la Junta Directiva del CONAPDIS durarán en sus cargos cuatro años. Cualesquiera de los miembros de la Junta Directiva podrá ser reelegido y desempeñará sus funciones ad honórem, excepto los representantes de las organizaciones de personas con discapacidad, a quienes el CONAPDIS reconocerá los gastos de transporte, hospedaje y alimentación requeridos para el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los lineamientos que para el efecto establece la Contraloría General de la República. (Artículo 5)

La Junta Directiva nombrará, dentro de su seno, a una persona para que ocupe el cargo de la presidencia, la vicepresidencia y la secretaría. Estos nombramientos tendrán un período de un año y quienes los ocupen podrán ser reelegidos. En caso de ausentarse el presidente y vicepresidente, dicha Junta nombrará a uno de sus miembros como presidencia ad hoc para el desempeño de sus funciones. (Artículo 6)

En ese marco, la Junta Directiva se reunirá de forma ordinaria dos veces al mes y, de forma extraordinaria, cuando lo considere necesario, en los términos establecidos en el numeral 7 de la Ley de creación del Consejo Nacional de Personas con Discapacidad.

Tal como puede observase, las funciones de la Junta Directiva del CONAPDIS están establecidas en su artículo 8, donde destacan:

“a) Dictar las políticas de la institución.

b) Aprobar la política nacional en discapacidad.

c) Ejercer las atribuciones que la presente ley le confiere.

d) Aprobar, modificar o improbar los presupuestos ordinarios y extraordinarios del Conapdis.

e) Aprobar la memoria anual y los estados financieros del Conapdis.

f) Solicitar los informes que correspondan a la Dirección Ejecutiva, a fin de evaluar la marcha del Conapdis y garantizar la transparencia institucional, así como ordenar la realización de evaluaciones y auditorías externas.

g) Nombrar a la auditora o al auditor y a la subauditora o al subauditor internos, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.

h) Nombrar al director o la directora ejecutivo, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes, y nombrar un suplente en caso de ausencias temporales.

i) Dictar los reglamentos internos necesarios para el adecuado funcionamiento de la institución y de la Junta Directiva.

j) Conocer, aprobar o improbar todos aquellos convenios que impliquen distribución, inversión o erogación de recursos humanos, presupuestarios y materiales de la institución.

k) Elegir, de su seno, la presidencia, la vicepresidencia y la secretaría.

l) Designar una presidencia ad hoc en las ausencias temporales de la presidencia o la vicepresidencia.

m) Designar una secretaría ad hoc en las ausencias temporales de la secretaría.

n) Establecer, mantener, perfeccionar y evaluar el sistema de control interno institucional.

ñ) Velar por la buena marcha de la institución.

o) Aprobar la organización interna de la institución.

p) Solicitar informes a otras entidades en relación con el cumplimiento de la normativa que rige el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad.

q) Coordinar con los ministerios y los organismos nacionales e internacionales la canalización y el otorgamiento de las becas para el adiestramiento de personal en los campos relacionados con la discapacidad, y estimular la superación del personal solicitando becas u otros beneficios adicionales.

r) Las demás que indique esta ley o su reglamento.”

Finalmente, respecto a su organización, le corresponde a la Junta Directiva del CONAPDIS nombrar con votación de mayoría calificada a una persona para que ocupe el cargo de director (a) ejecutivo (a), quien ejercerá dicho puesto por el período de cuatro años y para ocupar ese cargo se debe cumplir al menos con los requisitos dispuestos en el artículo 9 de la Ley 9303. Para la remoción del director (a) ejecutivo (a) se necesitará la aprobación por mayoría calificada de los miembros del Consejo.

Además, el director (a) ejecutivo (a) se dedicará tiempo completo y de manera exclusiva al cumplimiento de sus funciones y no podrá desempeñar ningún cargo público ni ejercer profesiones liberales; igualmente, tendrá la representación judicial y extrajudicial del CONAPDIS con las facultades que para los apoderados generalísimos determina el artículo 1253 del Código Civil. (Numeral 9)

En otro orden de ideas, y en lo que compete al régimen financiero del CONAPDIS, el artículo 10 de su ley de creación dispone que su patrimonio estará constituido por:

“a) Por los recursos establecidos en el artículo 15 de la Ley N.° 7972, destinados a financiar programas para atender a la población con discapacidad.

b) Por el cero coma veinticinco por ciento (0,25%) del presupuesto ordinario del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (Fodesaf), según lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento de la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, Decreto Ejecutivo N.º 35873- MTSS, en concordancia con lo dispuesto en el inciso d) del artículo 3 de la Ley N.° 5662, Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, de 23 de diciembre de 1974, y sus reformas.

c) Por las transferencias corrientes asignadas por el Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

d) Por los legados, las subvenciones y las donaciones de personas físicas o jurídicas, organizaciones nacionales o internacionales, privadas o públicas y los aportes del Estado o de cualquiera de sus instituciones, siempre que no comprometan la independencia, transparencia y autonomía del Conapdis.

e) Por fondos provenientes de créditos y préstamos.

f) Por el cero coma cincuenta (0,50%) del presupuesto general de los gobiernos locales.

g) Por los recursos provenientes de las multas establecidas en la Ley N.º 7600, Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, de 2 de mayo de 1996.

h) Por los demás rubros señalados en otras leyes y normas vigentes.

El Conapdis estará sujeto al cumplimiento de los principios y al régimen de responsabilidad establecidos en los títulos X y XI de la Ley N.º 8131, Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, de 18 de setiembre de 2001. En lo demás, se exceptúa al Conapdis de los alcances y la aplicación de esa ley.

En la fiscalización y liquidación de sus presupuestos, el Conapdis estará sujeto a las disposiciones de la Contraloría General de la República.”

Adoptando como marco de referencia lo anterior, procedemos a contestar en forma separada cada una de las interrogantes.

SOBRE LO CONSULTADO

A continuación procedemos a dar respuesta a las interrogantes formuladas en el orden en que han sido expuestas:

1.- Las personas funcionarias del CONAPDIS deben estar sometidas al régimen del Servicio Civil y por consiguiente sujetas a las disposiciones de la Ley N°1581 del Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento; o el CONAPDIS puede continuar, en materia de empleo, respondiendo a las directrices y disposiciones de la Autoridad Presupuestaria, tal y como lo realizaba cuando existía la Ley de Creación del CNREE (Ley N° 5347)?

En primer lugar, se debe resaltar que el artículo 1 de la Ley de Creación del Consejo Nacional de Personas con Discapacidad, N°9303 del 26 de mayo del 2015, conforme se expuso, crea al CONAPDIS como un órgano de desconcentración máxima y con personalidad jurídica instrumental para realizar las funciones y fines dispuestos en los numerales 2 y 3 de la misma ley, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Es decir, por mandato legal lo incorpora al Poder Ejecutivo, junto a las demás instituciones y órganos públicos cubiertos por el Régimen del Servicio Civil, amparados a la Ley 1581 del 30 de mayo de 1953, las diversas reformas posteriores y su Reglamento.

En virtud de lo indicado, a criterio de este Órgano Asesor, es claro que los funcionarios comunes o regulares del CONAPDIS, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 9303, ostentan una relación de empleo público de índole estatutaria; por esta razón, les resulta de aplicación las normas contenidas en el Estatuto de Servicio Civil, su Reglamento y demás disposiciones emanadas de la Dirección General de Servicio Civil.

Dicho en otras palabras, al ser CONAPDIS un órgano de desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (Administración Central del Estado -Poder Ejecutivo-), el régimen de empleo público o estatutario -regido por un cuerpo de normas específico, distinto al Código de Trabajo, denominado Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, y por principios y disposiciones normativas primordialmente de Derecho Administrativo-, será el que regule y determine las relaciones jurídicas con sus funcionarios comunes o regulares.

Y según hemos admitido en dictámenes anteriores, sólo mediante disposición legal o constitucional expresa, pueden excluirse puestos de la aplicación del Régimen estatutario de Servicio Civil, situación que debe ser analizada por ese Consejo para cada caso en concreto. (Entre otros se pueden consultar, los dictámenes C-102-91 del 18 de junio de 1991, C-146-2003 de 26 de mayo de 2003, C-295-2005 de 18 de agosto de 2005, C-446-2007 de 14 de diciembre de 2007 y C-100-2009 de 3 de abril de 2009; así como el pronunciamiento OJ-019-2010 de 20 de abril, 2010)

Establecido el régimen de empleo aplicable a los funcionarios regulares o comunes del CONAPDIS, procedemos a dar respuesta a la segunda interrogante.

2.- En el supuesto de que las personas funcionarias del CONAPDIS deben estar sometidas al Régimen del Servicio Civil y por consiguiente sujetas a las disposiciones de la Ley N° 1581 del Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, ¿Cuál es el mecanismo de incorporación de dichas personas funcionarias de este Consejo al citado Régimen, sin que se modifiquen o afecten en perjuicio los derechos laborales adquiridos de las personas funcionarias del CONAPDIS, como situación jurídica consolidada?

Realizado un análisis de esta segunda interrogante, a criterio de este Órgano Asesor, el mecanismo para incluir al personal regular del CONAPDIS dentro del Régimen de Servicio Civil es el previsto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, el cual establece:

“Artículo 11.- Cuando un puesto excluido del Régimen de Servicio Civil, pasare al sistema de méritos que regulan el Estatuto y el presente Reglamento, el servidor que lo estuviera desempeñando podrá adquirir la condición de servidor regular, si a juicio de la Dirección General ha demostrado o demuestra su idoneidad por los procedimientos que esa Dirección General señale, y siempre que tuviera más de dos años de prestar sus servicios ininterrumpidos al Estado. La misma norma se aplicará al servidor sustituto interino, con dos o más años de laborar ininterrumpidamente en el mismo puesto, si éste quedare vacante al vencer la licencia otorgada al titular de la plaza y siempre que el servidor sustituto interino hubiese sido escogido del Registro de Elegibles que lleva la Dirección General o se encuentre dentro de éste. Se exceptúan de la presente disposición los servidores propiamente docentes quienes para estos efectos se regularán por lo dispuesto en el Capítulo V del Título II del Estatuto. (Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 39066 del 29 de junio de 2015)”

El ordinal transcrito debe entenderse relacionado con el 105 inciso a) del mismo cuerpo normativo, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 105.- Para todos los efectos se entenderá por:

a) Asignación: Acto mediante el cual se ubica un puesto en la clase correspondiente dentro de la estructura ocupacional del Régimen de Servicio Civil, ya sea porque antes estuviere excluido de dicho Régimen, o que, perteneciendo a éste, por cualquier razón no hubiere sido ubicado dentro de la estructura mencionada.

b) (…)”.

De la lectura de esas disposiciones normativas se extraen varios elementos que son importantes de mencionar, respecto la aplicación del artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, como excepción al procedimiento normal de ingreso al Régimen del Servicio Civil.

En primer término, se trata de un procedimiento especial, de aplicación excepcional. De esa manera, no debe utilizarse como un instrumento para obviar los procedimientos normales de ingreso al Régimen del Servicio Civil, en fraude de ley. Por ello, la Dirección de Servicio Civil está facultada para verificar que se cumplan los requisitos necesarios para su aplicación. En ese sentido, el artículo 4 inciso i), del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, en lo que interesa, dispone:

“Artículo 4.- El Director General tendrá las siguientes atribuciones y deberes:

a) (…)

i) Vigilará por el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto y del presente reglamento, en resguardo de la eficiencia de la Administración Pública y de los intereses del Estado. A este efecto el Director General tomará las providencias que fueren del caso y, cuando compruebe irregularidades en las dependencias públicas que comprometen dichos propósitos, deberá ponerlo en conocimiento de los funcionarios que estime pertinentes, con las recomendaciones que considere oportunas. (…)”.

Por otra parte, de la lectura del artículo 11 reglamentario de cita, se desprende además que la admisión al Régimen de Servicio Civil –aún bajo las circunstancias que prevé ese numeral– no es automática, pues sólo pueden ingresar a este quienes cuenten con dos o más años de servicio y demuestren su idoneidad para desempeñar el cargo. Esos dos elementos, no excluyentes, deben converger para que ese artículo pueda ser aplicado.

Sobre la demostración de la idoneidad como elemento fundamental para la aplicación del artículo reglamentario que hemos venido mencionando, esta Procuraduría, en su dictamen C-168-2006 antes citado, indicó lo siguiente:

“A juicio de este Despacho, la aplicación del artículo 11 del Reglamento al Estatuto a estas circunstancias, no supone necesariamente el ingreso al régimen de personas ineficientes, en primer lugar, porque los interesados deben superar el examen de idoneidad que aplique la propia Dirección General de Servicio Civil; y, en segundo lugar, porque quienes se han mantenido en el puesto, realizando funciones públicas por más de dos años, de alguna manera han debido mostrar eficiencia en el desempeño de esas funciones pues, de lo contrario, no se justificaría su permanencia en el puesto (…)

Tampoco podría afirmarse –sin perjuicio de lo que pueda llegar a decidir la Sala Constitucional sobre el tema– que aplicar el artículo 11 del Reglamento al Estatuto en este caso contravenga el artículo 192 constitucional, pues esa norma lo que exige es idoneidad comprobada para el ingreso al régimen, requisito que –aparte de los dos años de servicio– también lo establece el artículo 11 citado.

Cabe indicar que si bien para aplicar el artículo 11 del Reglamento al Estatuto se requiere que la persona interesada haya prestado servicios ininterrumpidos “al Estado” por dos años, es lo cierto que quienes han trabajado para el FONABE, aunque hubiesen sido contratados por el fideicomiso, han prestado –desde un punto de vista objetivo– sus servicios al Estado, pues han ejecutado labores públicas encomendadas por ley al FONABE.

Ya esta Procuraduría, en una situación similar, dictaminó que ante la necesidad de que los funcionarios del antiguo CICAD se integraran al Instituto Costarricense sobre Drogas, el mecanismo para incluir a los primeros dentro del Régimen de Servicio Civil era el dispuesto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto (dictamen C-146-2003 del 26 de mayo del 2003). Lo mismo ocurrió al consultársenos respecto al procedimiento para el ingreso al régimen de los servidores del Servicio Fitosanitario del Estado”.

Es importante comentar que el plazo de los dos años al que hace referencia el artículo 11 del Reglamento en estudio, es de servicio ininterrumpido o continuo a favor del Estado, es decir, dentro de la función pública. Sobre el cómputo de ese plazo, esta Procuraduría ha explicado lo siguiente:

“Es necesario indicar, de previo a cualquier otra consideración, que la consulta planteada no es clara en cuanto al aspecto específico de la norma que requiere ser interpretado. A pesar de ello, entendemos que lo que se pretende determinar es, si necesariamente el servidor interesado, debía tener cumplidos dos años de labor ininterrumpida en el preciso momento en que su puesto pasó al Régimen de Servicio Civil, para poder optar a la condición de servidor regular, o si, por el contrario, podría cumplir dicho lapso después de ese momento, conservando siempre la opción de ser nombrado en propiedad con fundamento en lo dispuesto en la norma transcrita.

Partiendo de esa premisa, diremos que son tres las circunstancias que podrían presentarse en la práctica en relación con el asunto:

1).- que al momento en que el puesto pasa al régimen de servicio civil, el servidor que lo esté ocupando haya completado dos o más años de labores ininterrumpidas para el Estado;

2).- que al momento en que el puesto pasa al régimen de servicio civil, el servidor que lo esté ocupando no haya completado aún esos dos años de servicio ininterrumpidos; y,

3).- que al momento en que el puesto pasa al régimen de méritos, el servidor no estuviere ocupando el puesto, pero haya completado con posterioridad los dos años de servicio ininterrumpidos.

Para establecer la aplicabilidad del artículo en comentario a esas diversas circunstancias, es preciso indicar que dicha norma, lo que pretendió fue regular la situación en que quedaría el servidor con motivo del proceso de transición donde su puesto pasa de un régimen excluido del servicio civil a otro incorporado a éste. Nótese que la norma favorece únicamente a quienes estuvieren desempeñando el puesto al momento de la transición; de ahí que resulte de singular importancia que el interesado, al menos, haya prestado sus servicios bajo ambas modalidades.

Cumplido ese requisito, el servidor podría solicitar a la Dirección General de Servicio Civil, que se le otorgue la condición de servidor regular (una vez demostrada su idoneidad en los términos establecidos en la norma reglamentaria, y sin necesidad de concurso por oposición) siempre y cuando, al plantear esa solicitud, haya cumplido como mínimo dos años de servicios ininterrumpidos para el Estado. (…) Es claro de lo dicho, que quien hubiere iniciado la prestación de sus servicios con posterioridad a que el puesto ingresó al régimen de servicio civil, no podría obtener su nombramiento en propiedad con fundamento en el artículo 11 de referencia, básicamente por dos razones: la primera de ellas es que, al no haber estado ocupando el puesto en el momento del cambio de régimen, no participó de la etapa de transición que comentamos con anterioridad; y la segunda, porque su situación en nada se diferencia de aquella en la que un servidor es nombrado interinamente en un puesto incluido en el régimen de servicio civil, en espera de que se cumplan los trámites normales requeridos para el nombramiento del titular.” (Procuraduría General de la República, pronunciamiento OJ-33-1998 del 28 de abril de 1998).

Cabe apuntar además que los dos años de servicio ininterrumpido que –entre otros requisitos– exige el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil para el ingreso al régimen, deben computarse en puestos que supongan la existencia de una relación a plazo indefinido. De ahí que se encuentre excluida la posibilidad de computar tiempo servido bajo la modalidad de servicios profesionales, o por obra determinada, o cualesquiera otra modalidad que no sea a tiempo indefinido.

3.- En el caso de las plazas que quedaron vacantes previo a la promulgación de la Ley 9303 y cuya solicitud de descongelamiento a la fecha de esta consulta se encuentra en conocimiento de la STAP, ¿Cuál es el procedimiento para llenar dichas vacantes, previo al trámite de incorporación al Régimen del Servicio Civil, esto en el supuesto de que el CONAPDIS deba formar parte de dicho Régimen, de modo que no se afecte el servicio público que brinda el CONAPDIS a la población con discapacidad?

Para la utilización de las plazas vacantes, el CONAPDIS debe de aplicar el procedimiento establecido en la Directriz Presidencial 23-H, publicada en La Gaceta No. 75 del 20 de abril de 2015, la cual vino a reforzar muchas de las disposiciones establecidas en la Directriz 009-H, publicada en La Gaceta Nº 137 de 17 de julio de 2014, así como en su modificación a la Directriz N° 14, publicada en el Alcance Digital N° 47 a La Gaceta N° 175 del jueves 11 de setiembre del 2014 y en la Directriz N° 17-P, publicada en La Gaceta N° 235 del viernes 5 de diciembre del 2014.

En ese sentido, el artículo 12 de la citada Directriz 23-H es claro al disponer, en lo de interés, lo siguiente:

“Durante los siguientes dos años, los ministerios, así como los órganos desconcentrados y entidades que reciben transferencia de Gobierno para el pago de salarios, y que están cubiertos por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, podrán hacer uso de hasta un 15% de las plazas que se encuentren vacantes a la fecha de publicación de la Directriz Presidencial Nº 009-H y ese mismo porcentaje para las que en adelante queden en esa condición. Entiéndase que de cada siete plazas vacantes, solo se podrá ocupar una. Por vacante se debe entender, todo puesto en el que no existe persona nombrada para el desempeño de sus deberes y responsabilidades, sea interina o en propiedad y sobre la cual al momento de emitirse la Directriz Presidencial Nº 009-H, no se encuentra en proceso de nombramiento de personal. Para las plazas que se encuentren en proceso de nombramiento de personal, se deberá demostrar esta condición, remitiendo la documentación correspondiente a la STAP. (…)

Para la implementación de la disposición contenida en este artículo, en los primeros cinco días de vencido cada trimestre, los ministerios deberán remitir, a la Dirección General de Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda (DGPN), con copia a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria (STAP), un informe de plazas vacantes que consigne el número de puesto, código y nombre de la clase, así como la información que indique desde cuándo está vacante, costo mensual de la misma (incluye salario base, pluses, aguinaldo y contribuciones sociales). En ese mismo informe se deberá indicar cuáles plazas vacantes correspondientes al 15% de las vacantes totales, serían las que el ministerio, estará utilizando. El resto de entidades y de órganos desconcentrados que reciben transferencia de Gobierno para el pago de salarios remitirán en el plazo citado, este mismo informe a la STAP.”

Por su parte, el numeral 13 de la misma Directriz Presidencial establece propiamente el procedimiento para llenar las vacantes que por razones de orden público y una eficiente prestación del servicio que se brinda es necesario su utilización: “La Autoridad Presupuestaria valorará los casos excepcionales en los que se pueda dejar de aplicar el artículo anterior, en razón de conveniencia y necesidad de la Administración. La propuesta de excepción deberá ser debidamente justificada por los respectivos ministerios, órganos desconcentrados y entidades, cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria y se presentará ante la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, misma que trasladará la misma para el conocimiento de dicho Órgano Colegiado.”

El acatamiento de lo aquí indicado es responsabilidad del CONAPDIS, por lo que éste deberá tomar las medidas administrativas pertinentes para su cabal cumplimiento.

4.- ¿Cómo se aplica el procedimiento de excepción contenido en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil, sea que los 2 años de prestar los servicios, se entienden que deben ser en el mismo puesto o se aplica a personas funcionarias públicas que se hayan mantenido en el desempeño de funciones públicas de manera ininterrumpida a favor del Estado, por al menos 2 años, al momento de la persona funcionaria al Régimen del Servicio Civil?

Esta pregunta está muy ligada con lo analizado en la segunda interrogante, por lo tanto su estudio debe realizarse en conjunto que lo expresado en dicho acápite.

Aunado a lo expuesto, debemos reiterar que el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil se aplica en aquellos casos en que el interesado se ha mantenido desempeñando funciones públicas de manera ininterrumpida a favor del Estado, por al menos dos años. Esa es una condición objetiva para la aplicación del procedimiento de excepción que contiene esa norma.

Por consiguiente, si en los dos años inmediatos anteriores a la aplicación del artículo 11 de referencia se ha producido un rompimiento de la relación, no podría aplicarse el artículo de cita, precisamente porque no se podría cumplir con el presupuesto objetivo para ello, como lo es, el de haber cumplido con un período mínimo de dos años de labor ininterrumpida a favor del Estado, al momento de solicitar el nombramiento como servidor regular.

Además, en atención a lo dispuesto en el oficio DG-065-2016 del 23 de febrero del 2016, se debe tener claro que para el trámite de traslado al Régimen de Méritos de los puestos regulares del CONAPDIS, se deberá realizar la debida coordinación entre la respectiva Oficina de Gestión Institucional de Recursos Humanos de dicho Consejo y la Dirección General de Servicio Civil, para que se les brinde a través de la dependencia técnica correspondiente, el apoyo y el acompañamiento necesario para llegar a un feliz término con la gestión que nos ocupa, dentro de los parámetros legales y constitucionales que los colaboradores merecen.

Por su parte, sobre las etapas del procedimiento que señala la citada norma 11, ya la propia Dirección General de Servicio Civil las tiene definidas, según se desprende de su oficio DG-065-2016 del 23 de febrero del 2016, de ahí la importancia de coordinar con la mencionada Dirección este proceso de transición que está enfrentando el CONAPDIS.

5.- Con la entrada en vigencia de la Ley de Creación del CONAPDIS, el Reglamento Orgánico del CNREE, creado por Decreto Ejecutivo N° 12848-SPPS, también se deroga y por tanto lo dispuesto en dicho cuerpo legal resulta inaplicable para el funcionamiento del CONAPDIS.

En cuanto a la presente interrogante este Órgano Asesor comparte el análisis legal que realiza la Asesoría Jurídica del CONAPDIS, en su segundo criterio, emitido a través del Oficio UAJ-18-16 de fecha 22 de febrero del presente año, en el sentido de que con la entrada en vigencia de la Ley 9303, en su capítulo VI, denominado disposiciones transitorias, concretamente en su transitorio I se definió este aspecto en los siguientes términos: “A partir de la publicación de esta ley, en todas las disposiciones legales y reglamentarias existentes en lugar de "Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial" deberá leerse "Consejo Nacional de Personas con Discapacidad".

Ergo, en aplicación del transitorio citado, es claro que el Reglamento Orgánico del antiguo CNREE, debe leerse correctamente como Reglamento Orgánico del CONAPDIS, el cual se encuentra vigente, siempre y cuando lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo 12848-SPPS, no se contraponga con lo regulado a nivel de la Ley 9303.

Además, se hace la observación que la propia Ley 9303, expresamente dispone en su transitorio II que esa ley será reglamentada por el Poder Ejecutivo en un plazo hasta de noventa días, después de publicada en La Gaceta. Por lo tanto, en buena teoría debe el CONAPDIS proceder con la reglamentación mencionada, si a la fecha no lo ha realizado, en coordinación con el Poder Ejecutivo.

6.- ¿Con cuáles atribuciones cuenta el CONAPDIS, en cuanto al manejo y ejecución del presupuesto, de acuerdo a la personalidad jurídica instrumental de la que goza la institución, según el ordinal 1 de la Ley N° 9303?”

Esta interrogante final versa sobre el manejo y ejecución presupuestaria, materia que le compete a la Contraloría General de la República, en aplicación de los artículos 183 y 184 de la Constitución Política y los numerales 4 y 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, razón por la cual no resulta procedente la emisión del criterio jurídico solicitado.

En ese sentido, en relación con lo aquí consultado este Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Ergo, debe el CONAPDIS realizar esta consulta directamente a dicho órgano contralor.

III.- CONCLUSIONES.

Con fundamento en todo lo manifestado, esta Representación concluye que:

1.- Al ser CONAPDIS un órgano de desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (Administración Central del Estado -Poder Ejecutivo-), el régimen de empleo público o estatutario -regido por un cuerpo de normas específico, distinto al Código de Trabajo, denominado Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, y por principios y disposiciones normativas primordialmente de Derecho Administrativo-, será el que regule y determine las relaciones jurídicas con sus funcionarios comunes o regulares.

2.- El mecanismo para incluir al personal regular del CONAPDIS dentro del Régimen de Servicio Civil es el previsto en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, en coordinación con la Dirección General del Servicio Civil.

3.- Para la utilización de las plazas vacantes, el CONAPDIS debe de aplicar el procedimiento establecido en la Directriz Presidencial 23-H, publicada en La Gaceta No. 75 del 20 de abril de 2015, la cual vino a reforzar muchas de las disposiciones establecidas en la Directriz 009-H, publicada en La Gaceta Nº 137 de 17 de julio de 2014, así como en su modificación a la Directriz N° 14, publicada en el Alcance Digital N° 47 a La Gaceta N° 175 del jueves 11 de setiembre del 2014 y en la Directriz N° 17-P, publicada en La Gaceta N° 235 del viernes 5 de diciembre del 2014.

4.- El artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil se aplica en aquellos casos en que el interesado se ha mantenido desempeñando funciones públicas de manera ininterrumpida a favor del Estado, por al menos dos años. Esa es una condición objetiva para la aplicación del procedimiento de excepción que contiene esa norma. Por su parte, el trámite de traslado al Régimen de Méritos de los puestos regulares del CONAPDIS, se deberá realizar con la debida coordinación entre la respectiva Oficina de Gestión Institucional de Recursos Humanos de dicho Consejo y la Dirección General de Servicio Civil, para que se les brinde a través de la dependencia técnica correspondiente, el apoyo y el acompañamiento necesario para llegar a un feliz término con la gestión que nos ocupa, dentro de los parámetros legales y constitucionales que los colaboradores merecen.

5.- Con la entrada en vigencia de la Ley 9303, en su capítulo VI, denominado disposiciones transitorias, concretamente en su transitorio I se definió este aspecto en los siguientes términos: “A partir de la publicación de esta ley, en todas las disposiciones legales y reglamentarias existentes en lugar de "Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial" deberá leerse "Consejo Nacional de Personas con Discapacidad". Ergo, en aplicación del transitorio citado, es claro que el Reglamento Orgánico del antiguo CNREE, debe leerse correctamente como Reglamento Orgánico del CONAPDIS, el cual se encuentra vigente, siempre y cuando lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo 12848-SPPS, no se contraponga con lo regulado a nivel de la Ley 9303.

6.- La interrogante seis versa sobre el manejo y ejecución presupuestaria, materia que le compete a la Contraloría General de la República, en aplicación de los artículos 183 y 184 de la Constitución Política y los numerales 4 y 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, razón por la cual no resulta procedente la emisión del criterio jurídico solicitado.

En la forma expuesta, dejamos rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

Cordialmente,

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

YAV/sgg

C-062-2016

RÉGIMEN DE EMPLEO EN EL SECTOR PÚBLICO; RÉGIMEN DE EMPLEO APLICABLE A LOS FUNCIONARIAS DEL CONAPDIS, A PARTIR DE LA VIGENCIA DE LA LEY 9303, RÉGIMEN DEL SERVICIO CIVIL, LEY N° 1581 DEL ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL Y SU REGLAMENTO, MECANISMO DE INCORPORACIÓN AL RÉGIMEN DEL SERVICIO CIVIL. ARTÍCULO 11 DEL REGLAMENTO AL ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL, APLICACIÓN PROCEDIMIENTO DE EXCEPCIÓN CONTENIDO EN EL CITADO NUMERAL 11. UTILIZACIÓN PLAZAS VACANTES Y SU PROCEDIMIENTO. VIGENCIA DECRETO EJECUTIVO N° 12848-SPPS, A PARTIR DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY DE CREACIÓN DEL CONAPDIS, APLICABILIDAD DE REGLAMENTO. MANEJO Y EJECUCIÓN DEL PRESUPUESTO, COMPETENCIA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. ANÁLISIS CONTENIDO LEY 9303. CONAPDIS UN ÓRGANO DE DESCONCENTRACIÓN MÁXIMA, ADSCRITO AL MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.

Por oficio SE-E-285-2015 de fecha 21 de julio del 2015, el señor Luis Antonio Barrantes Castro, Director Ejecutivo a.i. del Consejo Nacional de Personas con Discapacidad (CONAPDIS), solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

Mediante dictamen C-062-2016 del C-062-2016 del 01 de abril de 2016, suscrito por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta, se concluyó: