Dictamen : 259 - del 15/12/1995

C-259-95

15 de diciembre, 1995

Señores

Concejo Municipal de San Pablo

Heredia

Estimados señores:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su nota de 18 de octubre de 1995, recibida el 9 de noviembre último, donde se nos adjunta criterio legal, requerido mediante Oficio nuestro No. PAGD- 424-95 de 28 de agosto de este año, a fin de que nos pronunciemos sobre la posibilidad de que ese Gobierno local ceda a un particular, como servidumbre de paso, una porción del área destinada a parque de una urbanización.

I.- REGIMEN JURIDICO DE LAS ZONAS VERDES

De previo a determinar si es factible la imposición de una servidumbre privada sobre un área de parque, es importante establecer el régimen jurídico que protege estos bienes inmuebles. Para ello debemos recurrir, en primer término, a la Ley de Planificación Urbana, No. 4240 de 15 de noviembre de 1968, cuerpo legal que regula, entre otras cosas, el ordenamiento y desarrollo de urbanizaciones.

El artículo 40 de esa Ley es el que dispone la obligación para los urbanizadores de habilitar dentro de sus proyectos áreas para el uso público:

"Artículo 40.- Todo fraccionador de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades y todo urbanizador cederá gratuitamente al uso público tanto las áreas destinadas a vías como las correspondientes a parques y facilidades comunales; (...). Hecha excepción de los derechos de vía para carreteras que han de cederse al Estado, conforme a lo antes dispuesto, las demás áreas de uso público, deberán ser traspasadas a favor del dominio municipal."

Como evidencia la norma, estas zonas verdes quedan incorporadas como parte del patrimonio municipal, y no precisan de ser inscritas en el Registro inmobiliario para ser tenidas como tales:

"Artículo 44.- El dominio municipal sobre las áreas de calles, plazas, jardines, parques u otros espacios abiertos al uso público general, se constituye por ese mismo uso y puede prescindirse de su inscripción en el Registro de la Propiedad, si consta en el Mapa Oficial. (...)"

Su finalidad está directamente ligada al esparcimiento y recreación general, sobre todo de los futuros habitantes de la urbanización. Por tratarse de complejos constructivos que abarcan extensas áreas, requieren de espacios abiertos en los que las personas puedan retirarse a descansar, practicar deportes, jugar con sus hijos, y en fin, disfrutar de un ambiente adecuado para sus ratos de ocio.

En ese entendido, cualquier uso particular, ajeno a este propósito y excluyente del acceso para todos, deviene contrario al fin público que se persigue y debe ser rechazado. El artículo 37 de la Ley de Construcciones, No.833 de 2 de noviembre de 1949, reafirma este principio al estatuir que "los parques, jardines y paseos públicos son de libre acceso a todos los habitantes del país, los que al usarlos tienen la obligación de conservarlos en el mejor estado posible".

Esta particularidad, propia de los bienes de dominio público, es consagrada en forma expresa como tal en el artículo 43 de la Ley de Planificación Urbana, al reconocer que el Mapa Oficial (plano o conjunto de planos que proporciona la posición de los trazados de las vías públicas y áreas a reservar para usos y servicios comunales, artículo 1º), junto con el plano o el catastro que lo complemente, constituirá registro especial fehaciente sobre propiedad y afectación al dominio público de los terrenos o espacios ya entregados a usos públicos.

De igual manera, el artículo 47 menciona la forma en que habrán de acrecer al dominio público las porciones de propiedad privada que el Mapa Oficial reserve a algún uso colectivo.

En síntesis, es clara la voluntad del legislador de someter al régimen de dominio público a los parques, y en general las zonas verdes, comprendidas en la planificación de las urbanizaciones. Igual criterio se sostuvo en los dictámenes Nos. C-068-87 de 25 de marzo de 1987 y C-009-94 de 17 de enero de 1994.

II.- INCOMPATIBILIDAD DEL DOMINIO PUBLICO CON LA IMPOSICION DE CARGAS REALES O GRAVAMENES

El artículo 261 del Código Civil fija el criterio general de que "son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público".

El numeral 262 íbid define que las cosas públicas están fuera del comercio de los hombres, preceptuando con ello un principio de inalienabilidad, por el que se impide la enajenación, por cualquier medio, de bienes pertenecientes al dominio público, al no ser susceptibles de ser reducidos a propiedad particular. De este carácter deriva también su imprescriptiblidad. Al no ser factible su apropiación privada, nadie puede alegar válidamente prescripción positiva sobre los mismos a su favor, no importa el tiempo que se hubieren ocupado. Ningún tipo de posesión es válida para reclamar derechos de propiedad en ellos.

También, y en principio, la imposición de cargas reales o de gravámenes sobre bienes integrantes del demanio no es permitida, por cuanto, o implica una ocupación privativa de un bien de uso público, contraria a su esencia jurídica, o conlleva como posibilidad el traslado futuro a dominio privado (caso de la hipoteca, por ejemplo), con lo que se estaría bajo un supuesto análogo de enajenación.

Nuestra Sala Constitucional ha sostenido este mismo criterio:

"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son llamados bienes demaniales (...) que no pertenecen individualmente a los particulares y que están fuera del comercio de los hombres (...). En consecuencia, esos bienes están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de la norma expresa. Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio."(Voto No. 2306-91 de 6 de noviembre de 1991)

En el caso de las servidumbres, es clara la limitación que se establece sobre el libre ejercicio del dominio:

"En provecho de un predio suelen establecerse en otro perteneciente a distinto propietario, ciertos servicios que con el carácter de gravámenes permanentes implican limitaciones en el ejercicio de algunos atributos de la propiedad." (Brenes Córdoba, Alberto. "Tratado de los Bienes". San José, Editorial Costa Rica, 1963, p.103).

Tratándose de la servidumbre de paso esta característica en aún más clara si se toma en cuenta que el propietario del fundo sirviente debe dejar libre una franja de su terreno para ser utilizada, normalmente, como vía de acceso de un inmueble enclavado o, con difícil o inidónea salida a vía pública (fundo dominante). Este uso es notoriamente individual y excluyente al ejercicio por otros (salvo que se encontraren en la misma situación). Las acciones para su defensa, la llamada "confesoria" por la doctrina y la interdictal, son reconocidas no sólo contra el propietario del fundo sirviente, sino contra todo aquel que tenga un comportamiento contrario a la afirmación o existencia del derecho de servidumbre (Guerrero Portilla, Ricardo. "La Servidumbre de paso". San José, Editorial Alma Mater, 1986, p. 114).

Ante estas particularidades, resulta palmario que la constitución de una servidumbre de paso riñe absolutamente con los postulados básicos de un bien del dominio público, en este caso, las áreas verdes de una urbanización, ya que, por tratarse de un uso privativo excluiría el libre tránsito y utilización general para todos, desnaturalizándose así el régimen demanial propio.

Sobre esta restricción la doctrina admite que:

"... sobre un bien de dominio público no puede constituirse servidumbres ni en favor de particulares ni de otra entidad administrativa, porque en principio los bienes públicos no pueden gravarse con derechos reales; sólo se admiten derechos personales y siempre revocables por interés público" (Bielsa, Rafael. "Derecho Administrativo". Tomo IV. Buenos Aires, Editor Roque de Palma, 1956, ps. 348-349)

Por otro lado, resulta contradictorio la existencia de servidumbres dentro de urbanizaciones, en la medida en que la lotificación se debe realizar de tal forma que todos los terrenos a vender, salvo casos muy excepcionales, tengan acceso a calle pública. En ese sentido, pueden verse las siguientes normas del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo:

"El desarrollo de terrenos mediante su fraccionamiento o urbanización será permitido siempre que reúna las siguientes condiciones: (...)

1.4 Que los lotes que se originen sean de un tamaño aceptable, con acceso adecuado a la vía pública y de forma regular en lo posible; ..."

"II.2.1. Lotes frente a servidumbre: Todas las parcelas resultantes de un fraccionamiento tendrán acceso directo a vía pública. En casos calificados, el INVU y las Municipalidades podrán admitir la subdivisión de lotes mediante servidumbres de paso, ..."

"III.2.2 Cuando se urbanicen terrenos contiguos a una vía de acceso restringido, existente o proyectada, ha de separarse el tránsito propio de una urbanización respecto al de dicha vía por medio de calles marginales. Estas calles son para darle acceso a las propiedades y por lo tanto, es obligación del urbanizador aportar el terreno necesario y construir las obras que demanden..."

De todas formas, de existir las servidumbres, éstas deberán ser previas al fraccionamiento, no posteriores, y mucho menos en perjuicio de áreas pertenecientes al dominio público, como son las áreas verdes.

En conclusión, no es dable jurídicamente a las Municipalidades ceder a particulares, como servidumbre de paso, franjas de terreno integrantes de parques, áreas comunales, o en general, zonas verdes, comprendidas dentro de urbanizaciones, por ser bienes pertenecientes al dominio público.

III.- DESAFECTACION DEL DOMINIO PUBLICO

Es menester apuntar, además, en relación con la opinión de la asesoría jurídica aportada a la consulta, que la desafectación normal de los bienes integrantes del dominio público ha de seguir la misma vía por la cual fueron afectos a ese fin, es decir, la promulgación de una ley, y no por medio de norma reglamentaria, resolución administrativa o judicial.

El Código Civil consagra este principio en los numerales 261 y 262:

"Artículo 261.- Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público. (...)"

"Artículo 262.- Las cosas públicas están fuera del comercio; y no podrán entrar en él, mientras legalmente no se disponga así, separándolas del uso público a que estaban destinadas."

En cuanto a las áreas de calles, plazas, jardines, parques u otros espacios abiertos de uso público general, el artículo 45 de la Ley de Planificación Urbana reitera el trámite legislativo para el cambio de uso:

"Artículo 45.- Los inmuebles a que se refiere el artículo anterior, podrán ser transferidos a otro uso público, conforme a las determinaciones del Plan Regulador; mas si tuvieren destino señalado en la ley, el cambio deberá ser aprobado por la Asamblea Legislativa."

Para el caso que nos ocupa, es indudable el destino asignado en la ley, como puede apreciarse en el artículo 37, in fine, de la Ley de Construcciones, que dispone expresamente que "se prohíbe hacer uso de los jardines, prados, etc. diferente de aquel para el que fueron creados".

Así las cosas, si se quisiera cambiar el uso al que se destina un área verde dentro de una urbanización, de forma ineludible habrá de recurrirse a la Asamblea Legislativa para que lo autorice; por lo que es improcedente la sugerencia del asesor jurídico de esa Municipalidad para remitir al gestionante a acudir a la vía judicial en procura de imponer una servidumbre sobre esa zona.

Por último, no omito recordar a los señores miembros de ese Concejo la obligación estatuida en el artículo 4º, inciso 4º, del Código Municipal por el que las Municipalidades habrán de velar por "adecuados programas de parques, jardines y zonas verdes para uso público", a fin de cumplir con una política integral de planeamiento urbano. También el inciso 7º de ese mismo numeral involucra a dichos entes corporativos en la protección de los recursos naturales de todo orden.

De ustedes, atentamente,

Lic. Víctor F. Bulgarelli Céspedes

PROCURADOR ADJUNTO

VBC/