Opinión Jurídica : 155 - del 18/12/2015

18 de diciembre de 2015

OJ-155-2015

Sra. Rosa María Vega Campos

Jefa de Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio CG-172-2014, donde consulta el proyecto “Ley especial para el fraccionamiento o segregación de bienes inmuebles ubicados frente a vías públicas de hecho”, expediente 19008 (La Gaceta No. 121 de 25 de junio de 2014).

Sin efectos vinculantes emitimos una opinión jurídica para colaborar en la importante función de promulgar las leyes. Recordamos que no procede asumir nuestra conformidad con el proyecto en los términos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, pues este Despacho no está comprendido entre los órganos y entidades en él previstas. Dentro de esta óptica, hacemos las siguientes observaciones.

El artículo 1 párafo 1 del proyecto busca que los municipios puedan autorizar fraccionamientos frente a vías públicas de hecho pese a que no tengan el ancho mínimo establecido para el tránsito vehicular, con una vigencia de seis años, plazo dentro del cual los interesados deberán presentar las solicitudes (Transitorio).

La iniciativa se dirige únicamente hacia aquellas vías públicas que son administradas por los municipios, pues la Ley General de Caminos Públicos, No. 5060 de 22 de agosto de 1972, artículos 1 y 2, distingue entre la red vial nacional, constituida por carreteras y administrada por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, y la red vial cantonal administrada por las municipalidades:

“Artículo 1º.- Para los efectos de la presente ley, los caminos públicos, según su función -con su correspondiente órgano competente de administración- se clasificarán de la siguiente manera:…

RED VIAL CANTONAL: Corresponde su administración a las municipalidades. Estará constituida por los siguientes caminos, no incluidos por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes dentro de la Red vial nacional:

a) Caminos vecinales: Caminos públicos que suministren acceso directo a fincas y a otras actividades económicamente rurales; unen caseríos y poblados con la Red vial nacional, y se caracterizan por tener bajos volúmenes de tránsito y altas proporciones de viajes locales de corta distancia.

b) Calles locales: Vías públicas incluidas dentro del cuadrante de un área urbana, no clasificadas como travesías urbanas de la Red vial nacional.

c) Caminos no clasificados: Caminos públicos no clasificados dentro de las categorías descritas anteriormente, tales como caminos de herradura, sendas, veredas, que proporcionen acceso a muy pocos usuarios, quienes sufragarán los costos de mantenimiento y mejoramiento.” (Se añade la negrita)

Como la declaratoria de vías de circulación cantonales está dentro de las competencias del ordenamiento territorial local, rigen las potestades para dictar sus propios reglamentos e implementar un plan regulador (artículo 169 Constitucional; Ley 4240, artículos 15, 19 y siguientes; sentencias constitucionales 5097-93, 5306-93, 6706-93, 4957-96, 6419-96, 6346-2006 y 11900-2007), bajo la óptica de que el derecho de edificación y fraccionamiento urbano debe ser ejercido con apego a la ley, los reglamentos y dicho plan regulador, lo cual vincula a los habitantes del cantón y a la propia autoridad local (dictámenes C-020-2009 y C-001-2013).

Dada la obligatoriedad de lo dispuesto en el plan regulador y el mapa oficial, es indispensable que todo proyecto urbanístico cumpla con lo ahí dispuesto para la apertura de vías públicas (Ley 4240, artículo 58), pues en principio, lo que establezcan en cuanto a su disposición es vinculante en razón de que “se trata de verdaderas normas jurídicas o leyes en sentido material, toda vez que reconoce derechos y establece obligaciones para los titulares y poseedores de los inmuebles ubicados en la circunscripción territorial del respectivo cantón” (sentencia constitucional 13330-2006; dictamen C-256-2011), y la municipalidad no tiene potestad para desaplicarlos discrecionalmente (dictámenes C-327-2001, C-093-2004, C-020-2009 y C-070-2011).

Ante ello, es importante que el plan regulador y el mapa oficial al establecer en forma general la localización de las vías públicas principales (Ley 4240, artículos 16, 42-43), tomen en cuenta que las normas y condiciones en ellos previstas están afectas a promover: “a) Protección de la propiedad contra la proximidad de usos prediales molestos o peligrosos; b) Una relación armónica entre los diversos usos de la tierra; c) Conveniente acceso de las propiedades a las vías públicas; d) División adecuada de los terrenos; e) Facilidades comunales y servicios públicos satisfactorios; f) Reserva de suficientes espacios para usos públicos; g) Rehabilitación de áreas y prevención de su deterioro; h) Seguridad, salubridad, comodidad y ornato de las construcciones; e i) En general, cualquier otro interés comunitario que convenga al buen éxito del plan regulador” (artículo 20 ibídem).

Además, el desarrollo de la normativa local debe acatar los lineamientos de carácter nacional emitidos por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y el Ministerio de Planificación, pues es función del Estado, las municipalidades y los demás entes públicos, definir y ejecutar políticas nacionales de ordenamiento territorial, tendientes a regular y promover los asentamientos humanos y las actividades económicas y sociales de la población, así como el desarrollo físico-espacial, con el fin de lograr la armonía entre el mayor bienestar de la población, el aprovechamiento de los recursos naturales y la conservación del ambiente en los ámbitos de planificación urbana, local, regional y costero (Ley 7554, artículo 28; Ley 4240, artículos 2, 4, y 7; Ley 6043, artículo 38; pronunciamientos OJ-4-2014 y C-29-2015).

El INVU, a través de la Dirección de Urbanismo, ejerce en forma subsidiaria la función de coordinar los intereses locales con los regionales y nacionales, y cuando los municipios no tengan plan regulador, esa Dirección ejerce la potestad mediante el Reglamento para el control nacional de fraccionamientos y urbanizaciones del INVU, No. 3391 de 13 de diciembre de 1982 (Alcance 18 a La Gaceta No. 57 de 23 de marzo de 1983) y sus reformas, el cual “será aplicado en todo el territorio nacional y en tanto no exista en la localidad un plan regulador que indique una norma diferente” (artículo I.10 ibídem; Ley 4240, artículo 21 y Transitorio II; dictámenes C-062-1994, C-155-2009, C-032-2010, C-324-2011 y C-029-2015). Sobre las competencias de la Dirección de Urbanismo para autorizar la apertura de calles en urbanizaciones, los dictámenes C-116-94 y C-243-2008 señalan:

“IV.-ATRIBUCION DE LA DIRECCION DE URBANISMO PARA AUTORIZAR LA APERTURA DE CALLES EN URBANIZACIONES

En materia de control de fraccionamientos y urbanizaciones la Dirección de Urbanismo ostenta una competencia nacional (artículos 7 inciso 4, 10 inciso 2), y 77, Ley 4240; 1 y 2 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones y nuestro dictamen C-073-87).-

Con el deber de control, la Ley de Planificación Urbana, artículos 7, inciso 4), 10, inciso 2), le asigna a dicha Dirección el de:

"Examinar y visar, en forma ineludible, los planos correspondientes a proyectos de urbanización o de fraccionamiento para efectos de urbanización, previamente a su aprobación municipal".

De ello, en el ámbito de esa Ley, infirió la Procuraduría mediante dictamen C-235-86, que:

a) la "...apertura de una calle pública de modo necesario se identifica con los conceptos definidos de urbanización y fraccionamiento para efectos de urbanización", y b) "...en las hipótesis de "urbanización" y de "fraccionamiento para efectos de urbanización", los planos correspondientes deben tener el visado de la Dirección de Urbanismo y posteriormente la aprobación municipal, de suerte que, quien autoriza la apertura tanto de calles como de servicios lo es el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, a través de la indicada Dirección, previamente al visado del plano respectivo por la Corporación Municipal, el cual se negaría si no cuenta con el permiso del INVU a tenor de lo dispuesto en el artículo 36 inciso b) de la Ley indicada".-

Nótese que la Ley de Planificación Urbana artículo 58, incisos 1 y 2, veda a las Municipalidades autorizar obras si el predio de la edificación se origina de un fraccionamiento hecho sin el visado de ley o se pretendiere utilizar fundos sin observar los requerimientos de una urbanización.”

Ante la posibilidad de que las municipalidades emitan reglamentación que contenga disposiciones distintas a las del INVU, debe recordarse que los planes reguladores y sus reglamentos son instrumentos de planificación para lograr un adecuado desarrollo del territorio local, por lo que no conviene que los mismos sean utilizados para regularizar situaciones anómalas y generar un crecimiento desordenado del cantón (dictamen C-324-2011).

Recordemos también que las municipalidades como entes descentralizados que administran los servicios e intereses locales han de sujetar la planificación urbana al derecho de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y a la normativa que lo desarrolla (artículos 50, 168, 169 y 170 párrafo 1° Constitucionales; 1, 15, 74, 87-89 y 96 de la Ley 833; 15 y 19 de la Ley 4240; 3, 4 y 13 inciso p) del Código Municipal; sentencias constitucionales 2051-91, 2728-91, 2153-93, 5097-93, 5305-93, 6706-93, 3494-94, 4480-94, 915-95, 1888-95, 2671-95, 4149-95, 2560-96, 4205-96, 4657-96, 1360-97, 431-00, 6653-00, 5737-01, 7485-01, 1220-02, 5996-02, 7751-02, 3656-03, 11397-03, 1915-04, 14404-04, 1915-04, 1923-04, 9439-04, 4002-05 y 7516-05; Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II, No. 116-08; Sección III, Nos. 791-02, 175-09, 416-10, 126-11, 239-11, 47-2013 y 246-2013; dictamen C-029-2015).

En cuanto al ancho mínimo de las vías públicas locales hay que tomar en cuenta que el derecho de vía no sólo está conformado por la superficie de rodamiento (calzada) donde transitan los vehículos, sino también por zonas adyacentes tales como aceras, caños, cordones, cunetas, espaldones, taludes y zanjas de drenaje (Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, No. 9078 de 4 de octubre de 2012, artículo 2.43; Reglamento para el control nacional de fraccionamientos y urbanizaciones, artículo I.9; Reglamento sobre el manejo, normalización y responsabilidad para la inversión pública en la red vial cantonal, Decreto 34624 de 27 de marzo del 2008; dictamen C-070-2011).

El artículo 4 de la Ley General de Caminos Públicos no regula el ancho de las calles locales, pero sí el de las carreteras y los caminos vecinales:

“ARTÍCULO 4.- El ancho de las carreteras y de los caminos vecinales será el que indique los Departamentos Técnicos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, sin que pueda ser menor de veinte metros para las primeras y de catorce metros para los segundos.”

En razón de lo anterior, el ancho de las calles locales es el que disponga el plan regulador, aprobado por la Dirección de Urbanismo y publicado en el Diario Oficial (Ley 4240, artículo 17), el cual debe responder a la satisfacción del interés general, ajustarse a parámetros de razonabilidad, y apegarse a las reglas de la ciencia y de la técnica, y a principios elementales de la lógica y conveniencia (Ley General de la Administración Pública, artículos 16 y 160; dictamen C-070-2011), y ante la falta de regulación del ancho de las calles locales en los planes reguladores, resulta aplicable el Transitorio II de la Ley 4240 y el Capítulo III, apartado III.2.6 del Reglamento para el control nacional de fraccionamientos y urbanizaciones del INVU:

“III.2.6 Calles locales: Reglamentadas por la Municipalidad: cuando exista el respectivo reglamento aprobado; de lo contrario se regirán por lo dispuesto en este Reglamento, de acuerdo con la ley N° 5990 de 19 de abril de 1976.

III.2.6.1. Especiales: Aquellas que se indican en los planes reguladores o en proyectos especiales o parciales debidamente aprobados, por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (I.N.V.U.).Su sección será la indicada en cada caso y deberán integrarse adecuadamente a la vialidad existente o propuesta para la zona.

III.2.6.2 Primarias: Aquellas que constituyen una red vial continua, sirven para canalizar las vías locales hacia sectores de la ciudad o bien, hacia carreteras de enlace entre el desarrollo propuesto y otros núcleos poblados o que se considere que puedan llegar a tener esa función. Requieren de las siguientes dimensiones: de catorce metros (14 m) de derecho de vía, nueve metros (9 m) de calzada, un metro con cincuenta centímetros (1,50 m) de acera y un metro (1 m) de franjas verdes. Podrán habilitar un número ilimitado de lotes. En zonas industriales el derecho de vía será de 17 m.

III.2.6.3 Secundarias: Aquellas vías colectoras de las vías internas de la urbanización, tendrán un derecho de vía de 10 m, la calzada será de 7 m y el resto se repartirá entre aceras y zonas verdes.

III.2.6.4 Terciarias: Aquellas que sirvan a 100 o menos unidades de vivienda o lotes. Tendrán un derecho de vía de 8,50 m, con una calzada de 5,50 m y el resto se repartirá entre aceras y zonas verdes.

III.2.6.5 De uso restringido: Son las terciarias que por sus características de continuidad limitada tendrán un derecho de vía de 7 m, una calzada de 5 m y el resto podrá ser acera o zona verde. Su longitud máxima será 120 m.

En los casos definidos en el Capítulo V se podrá admitir una calzada de tres metros (3 m) inclusive sin pavimento.

III.2.6.6 Calles en proyectos acogidos a la Ley de Propiedad Horizontal: En estos casos los edificios deberán ubicarse de tal forma que, en una posible segregación posterior, las calles previstas como privadas puedan entregarse al uso público cumpliendo con las normas anteriores. El derecho de vía se calculará conforme a las normas anteriores, según número de viviendas.

III.2.6.7 Peatonales:

III.2.6.7.1 Alamedas o senderos peatonales: Tendrán un derecho de vía mínimo de 6 m con acera de 2 m al centro y el resto para zonas verdes. Cuando tengan salida a dos calles vehiculares su longitud podrá ser de 200 m; si no, la longitud máxima será de 135 m.

III.2.6.7.2 Cuando la distancia entre dos vías vehiculares sea mayor de doscientos cuarenta (240) metros, deberá subdividirse el bloque mediante un espacio abierto para producir un paso peatonal intermedio no menor de 6,00 m de ancho. En este caso no se exigirá el antejardín si no hay lotes que enfrenten a él…

III.2.6.8 Normas generales

Las calles sin salida deberán rematarse con un ensanchamiento que facilite el viraje de los vehículos, pudiendo hacerlo mediante el diseño de rotondas, "te" o "martillo" (ver esquema de diseño geométrico).

III.2.6.8.1 El INVU y la Municipalidad revisarán, a nivel de anteproyecto, el tipo de vía que se puede utilizar en cada urbanización, para lo cual tomarán en cuenta los accidentes topográficos, el número de viviendas servidas, la generación de tránsito y continuidad vial, entre otras.

III.2.6.8.2 En el caso de urbanizaciones ubicadas en áreas que no permitan una integración adecuada con el resto de la zona, el INVU y la Municipalidad correspondiente podrán aceptar derechos de vía distintos a los que se proponen en este reglamento, siempre y cuando se les demuestre fehacientemente que con el diseño propuesto se obtienen iguales o mayores ventajas para la comunidad.

III.2.6.8.3 En el caso de urbanizaciones en cuyo diseño se utilice más de un 20 °/o del terreno para vías públicas, el INVU y la Municipalidad podrán exigir modificaciones si el diseño no fuere adecuado según resolución justificada. Se exceptúa de este cómputo el área requerida para proyectos municipales especiales o del MOPT.

III. 2.6.8.4 La pendiente máxima de las vías será del siguiente orden: Para calles primarias y especiales un 17% en tramos menores a ciento cincuenta metros se podrán tener pendientes hasta de un 21%, para calles secundarias, terciarias y de uso restringido un 20% y en tramos no mayores a ciento cincuenta metros (150 mts.) se podrán tener pendientes hasta de un 22%.

III. 2.6.9 Intersecciones

ÍII.2.6.9.1 La distancia mínima entre dos intersecciones vehiculares será de cuarenta (40) metros, entre las líneas de centro de las calles.

III.2.6.9.2 En toda intersección de vías, una de ellas se considerará como principal y las que empaten con estas deberán tener como máximo una pendiente del 5% en una distancia mínima de quince metros (15 m) fuera del derecho de vía, antes del empate. Los niveles de calle y alcantarillado al desembocar en calles existentes, deberán ser definidos por la Municipalidad en congruencia con lo existente, si el empate es con carretera existente o proyectada, el urbanizador deberá presentar al MOPT, el perfil longitudinal para su estudio.

III.2.6.9.3 El inicio de los espacios de estacionamiento público sobre las vías no podrá quedar a menos de 100 m de una intersección de carreteras y de 40 m en el caso de calles.

III.2.6.10 Diseño Geométrico

III.2.6.10.1 Las vías públicas deberán construirse según el folleto del INVU denominado Normas Mínimas de Diseño Geométrico en Urbanizaciones o según se detalla en los cuadros denominados "Clasificación de Carreteras y Caminos" para vías reguladas por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

III.2.6.10.2 En el caso de calles con jardinera central, ésta deberá interrumpirse en las zonas de paso para peatones, con una franja libre, a nivel de la calzada, de un ancho mínimo de 120cm.

III.2.6.10.3 La capa de rodamiento deberá construirse según las normas sobre espesor, materiales y construcción que determine e] Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la Municipalidad, de acuerdo con sus respectivas competencias, para lo cual se debe recabar su opinión a nivel de anteproyecto.

El INVU y la Municipalidad podrán rechazar los materiales o especificaciones de construcción propuestos para las calzadas cuando estos no estén acordes con la topografía o con el flujo de tránsito previsto.”

Asimismo, es primordial que esta materia urbanística atienda el acceso al espacio físico público y eliminación de barreras para el libre tránsito de las personas con discapacidad (artículo 33 Constitucional; Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, Ley 7948 de 22 de noviembre de 1999, artículos 1 y 24; Ley 7600 de 2 de mayo de 1996; sentencias constitucionales 15751-2005, 10096-2008 y 15413-2010). En este sentido, si bien la construcción de las aceras es obligación de los propietarios de los inmuebles, corresponde a las municipalidades fiscalizar que se cumpla ese deber conforme a los lineamientos técnicos, y su desatención podría conllevar eventuales roces de inconstitucionalidad. Al respecto, la sentencia constitucional 15413-2010 dispone:

“IV.-…existe un deber genérico de todos los entes y órganos que conforman la Administración, incluidas las municipalidades, de garantizar el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad, mediante la eliminación de cualquier tipo de barreras, que puedan impedir el ingreso total de estas personas a la sociedad. En el caso específico de las municipalidades una de las obligaciones que se derivan de lo dicho anteriormente, consiste en eliminar cualquier tipo de barrera física en las calles de su cantón, que limite el tránsito de las personas con discapacidad que habiten o simplemente transiten por su jurisdicción. Este deber, es desarrollado por la Ley 7600 en su artículo 41, y por el Reglamento a la citada ley, en sus artículos 103, 125 y 126, al disponer en lo que interesa:

Artículo 41.- Especificaciones técnicas reglamentarias

Las construcciones nuevas, ampliaciones o remodelaciones de edificios, parques, aceras, jardines, plazas, vías, servicios sanitarios y otros espacios de propiedad pública, deberán efectuarse conforme a las especificaciones técnicas reglamentarias de los organismos públicos y privados encargados de la materia…

Artículo 103.- Fiscalización

El Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, el Ministerio de Salud Pública, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, las Municipalidades y demás entidades competentes de revisar planos y conceder permisos de construcción y remodelación o cualquier otra autorización similar, deberán controlar y fiscalizar que las disposiciones pertinentes contenidas en el presente reglamento se cumplan en todos sus extremos.

Artículo 125.- Características de las aceras

Las aceras deberán tener un ancho mínimo de 1.20 mts., un acabado antiderrapante y sin presentar escalones; en caso de desnivel éste será salvado con rampa.

Los cortes transversales o rampas que se hagan a lo largo de la línea de propiedad, no será de un tamaño mayor a 1,20 mts., deberán cumplir con los requisitos de gradiente, superficie y libre paso de aguas. Podrán hacerse en estos casos sin necesidad de visto bueno municipal.

En caso de ser mayores los cortes o menor la distancia de separación según dicho, su distancia máxima sobre la línea de construcción será la que exista de área de entrada o de estacionamiento. Estas áreas deberán cumplir con los requisitos que indique el reglamento al respecto y deberá contarse en este caso con el visto bueno de la municipalidad del lugar para su ejecución.

Las aceras deberán tener una altura (gradiente) de entre 15 y 25 cms. medida desde el cordón del caño. En caso de que la altura de la línea de propiedad sea menor a la señalada, se salvará por gradiente que deberá cumplir con lo establecido a continuación.

La gradiente en sentido transversal, tendrá como máximo el 3%.

Artículo 126.- Rampas en las aceras. En las aceras, en todas las esquinas deberá haber una rampa con gradiente máxima de 10% para salvar el desnivel existente entre la acera y la calle. Esta rampa deberá tener un ancho mínimo de 1.20 mts. y construidas en forma antiderrapante.

V.- Por otra parte, también conviene mencionar que el deber antes mencionado, no sólo tiene asidero en lo dispuesto por la normativa que tutela específicamente los derechos de las personas con discapacidad, tal y como es el caso de la Ley 7600, sino además en la obligación de las municipalidades de velar por que las calles de su jurisdicción cuenten con la infraestructura necesaria para garantizar la seguridad de los habitantes del cantón, tales como acercas, cordones, caños y cunetas, y que además no existan sobre ellas obstáculos que puedan dificultar el tránsito de las personas, especialmente de aquellas que sufran algún tipo de discapacidad. Este deber es desarrollado por los artículos 75 incisos d) y g) y 76 del Código Municipal, los cuales a su vez otorgan a la Municipalidad una serie de potestades con el fin de garantizar el cumplimiento de lo dispuesto por ellos…”

Aunado a lo anterior, el Reglamento sobre el manejo, normalización y responsabilidad para la inversión pública en la red vial cantonal, Decreto 34624, artículos 31-45, contiene requisitos técnicos para el desarrollo y la conservación de la red vial cantonal, como pendiente longitudinal máxima, radios mínimos de curvatura, visibilidad mínima, longitudes con sobre anchos para adelantar, derecho de vía mínimo, ancho de calzada, espaldones y sobreanchos, requisitos para el sistema de drenaje, estructura del pavimento, entre otros.

Conforme a lo expuesto, no es conveniente permitir la declaratoria de vías públicas que no cumplan las características técnicas indispensables para asegurar el óptimo libre tránsito de los habitantes. Esa declaratoria debe responder a una adecuada planificación urbana y a proyectos de desarrollo previamente estudiados y aprobados por las entidades públicas competentes (dictamen C-256-2011), y los municipios deben regular su uso bajo parámetros de seguridad y sanidad (sentencia constitucional 846-95; dictamen C-288-2009).

El artículo 1 párrafo 2 del proyecto al definir las vías públicas de hecho como aquéllas que se estén usando como vías públicas, sin restricciones de paso, pero no reconocidas por la autoridad administrativa ni integradas a sus registros, omite atender que para su declaratoria nuestro ordenamiento jurídico exige que sean sobre bienes de dominio público. Veamos.

La Ley de Construcciones, No. 833 de 2 de noviembre de 1949, dispone que las vías públicas son de dominio público y de uso común por disposición de ley o de hecho:

“Artículo 4º.- Definición. Vía pública es todo terreno de dominio público y de uso común, que por disposición de la autoridad administrativa se destinare al libre tránsito de conformidad con las leyes y Reglamentos de planificación y que de hecho esté destinado ya, a ese uso público. Según su clase, las vías públicas se destinarán, además, a asegurar las condiciones de aereación e iluminación de los edificios que las limitan; a facilitar el acceso a los predios colindantes; a la instalación de cualquier canalización, artefacto, aparato o accesorio perteneciente a una obra pública o destinados a un servicio público.”

La Ley General de Caminos Públicos, No. 5060 de 22 de agosto de 1972, reitera esa naturaleza demanial, donde proceden las potestades de los artículos 32, 33 y 34 en caso de que hayan sido cerrados o cercados sin autorización.

Tenemos entonces que las vías públicas son aquéllas que se establecen necesariamente sobre terrenos demaniales, destinadas al libre tránsito, sea por disposición de norma expresa o de hecho, cuando han estado al servicio público como vía transitable por la costumbre, y por más de un año. No es posible su apropiación por particulares (Código Civil, artículo 261; Ley 833, artículo 4; Ley 5060, artículos 2, 32-33). En caso de tratarse de un inmueble inscrito a nombre de un particular, deben realizarse la declaratoria de necesidad y utilidad pública y los trámites expropiatorios en caso de oposición del propietario (sentencias constitucionales 3145-1996 y 3820-2009; opinión jurídica OJ-121-2001), pues una vía que atraviesa una propiedad privada no puede considerarse entregado de hecho al uso público, por no cumplir con la demanialidad (dictámenes C-055-2010, C-256-2011, C-172-2012 y C-209-2013).

Ante ello, corresponde al Concejo Municipal realizar la declaratoria de una vía pública bajo los siguientes supuestos: “a) que el terreno sea de dominio público; b) que la calle de su jurisdicción esté entregada por ley o de hecho al servicio público; c) que haya cesión, compra o expropiación de un terreno particular; d) o al recibir proyectos de urbanizaciones y fraccionamientos, sin perjuicio de las competencias atribuidas a otros órganos en esta materia” (Código Municipal, artículo 13 inciso p); dictamen C-172-2012).

El artículo 2 del proyecto autoriza a las municipalidades para que visen los planos catastrados que se refieran a segregaciones de propiedades que contengan derechos indivisos, aunque éstos no enfrenten vías públicas existentes, mediante servidumbres de paso, con un área mínima a segregar de 160 m² y un frente mínimo a servidumbre de 6 m. Refiere que estas servidumbres tienen el sustento en el artículo 400 del Código Civil. El ancho mínimo de las servidumbres sería de 3 m y su longitud la necesaria para habilitar los nuevos predios.

Valga tomar en cuenta que conforme a nuestra jurisprudencia “las servidumbres deben interpretarse restrictivamente, atendiendo a que en la disciplina del Código Civil constituyen un estado anormal o patológico de la propiedad inmueble, que debe causar las menores molestias posibles al propietario del fundo sirviente” (Sala Primera, sentencia 57-1988; Tribunal Agrario, voto 995-F-04).

El capítulo II del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones del INVU, que define las condiciones urbanísticas y técnicas indispensables para que las Municipalidades permitan fraccionamientos, en su apartado relativo a los accesos de lotes por medio de servidumbres, para fraccionamientos de lotes para vivienda unifamiliar exige una longitud máxima de la servidumbre de 60 m. El ancho de la servidumbre sí puede variar de 3 y hasta 6 m según el número de lotes a segregar, 1 m por cada lote adicional, sin que pueda pasar de 6 lotes:

“II.2 Accesos:

II.2.1 Lotes frente a servidumbre: Todas las parcelas resultantes de un fraccionamiento tendrán acceso directo a vía pública. En casos calificados, el 1NVU y las Municipalidades podrán admitir la subdivisión de lotes mediante servidumbres de paso, siempre que se cumpla con las siguientes normas:

La servidumbre se aceptará en terrenos especiales en que por su ubicación o dimensión se demuestre que es imposible fraccionar con acceso adecuado a vías públicas existentes, utilizándose preferentemente para casos en que ya existan viviendas en el lote.

II.2.1.1 En subdivisiones hasta dé tres (3) lotes para vivienda unifamiliar, se tendrá una servidumbre de tres metros (3,00 m.) de ancho. De éstos, noventa centímetros (0,90 m.) corresponderán a la acera. La longitud de una servidumbre de acceso a lotes interiores no excederá de 60 metros.

II.2.1.2 Por cada lote adicional para vivienda unifamiliar se requiere un metro (1,00 m.) adicional en el ancho de la servidumbre, hasta completar seis metros (6,00 m.) de ancho.

II.2.1.3 Frente a servidumbres solamente se podrá segregar un máximo de seis (6) lotes.

II.2.1.4 Todos los lotes resultantes de las subdivisiones, deberán tener las medidas reglamentarias. El área de la servidumbre no será computable para efectos de cálculo del área mínima de lote y sobre ella no podrán hacerse construcciones, salvo las de tapias.

II.2.1.5 La segregación autorizada frente a servidumbre, en los términos de los artículos anteriores, implica que la entrada a los lotes será considerada servidumbre de paso común y en todo momento para cualquier autoridad o funcionarios de las entidades encargadas a prestar servicios públicos, de cualquier índole, así como de aquél a las que corresponde el control urbanístico, municipal, de seguridad pública, salud, bomberos y cualquier otro similar.

No obstante lo indicado en el párrafo anterior, en cuanto a servidumbres, ni la municipalidad, ni ninguna institución pública tienen obligación de darles mantenimiento, ni de prestar servicios en los lotes interiores."

II.2.1.6 Para fines agrícolas, pecuarios y forestales se podrán permitir segregaciones de parcelas con frente a servidumbres especiales, que en adelante se denominarán agrícolas y forestales, las porciones resultantes deberán ser iguales o mayores a los 5 000 m2, en estos casos los planos individuales deben indicar "uso agrícola", "uso pecuario"; o "uso forestal", según corresponda. Las construcciones de vivienda y demás instalaciones y estructuras quedan sujetas a un máximo del 15% en área de cobertura.

Las servidumbres reguladas en este artículo serán de un ancho mínimo de 7 metros y deberán estar dentro de las parcelas en forma total o en partes proporcionales."

El proyecto desatiende tales lineamientos técnicos y los parámetros del artículo 20 de la Ley 4240 citados anteriormente, al pretender extender la longitud de las servidumbres de manera indefinida para habilitar los nuevos predios.

Finalmente, valga destacar las observaciones hechas por el Consejo Universitario de la Universidad de Costa Rica, oficio R-13-2015, donde se expone lo anotado por el Programa de Investigación en Desarrollo Urbano Sostenible (ProDUS), según el cual el proyecto no debe aprobarse por ocasionar mayores problemas para el tránsito vehicular; imposibilitar la construcción de aceras, habilitación del alcantarillado y las previstas para brindar los servicios públicos; dificultar la entrada a las propiedades; propiciar el estacionamiento en parte de la vía pública, el fraccionamiento en zonas rurales, calles con altas pendientes cuyo desarrollo trae serios problemas ambientales, desarrollo desordenado, conflictos con la normativa vigente, creación de servidumbres de paso lo cual ha generado conflictos de planificación; eliminar restricciones a los fraccionamientos e incentivar los desarrollos lineales que se traducen en mayores costos pues implican brindar servicios en zonas inapropiadas o dispersas, y mayores dificultades para contar con transporte público de calidad (expediente legislativo 19008, folios 330-333).

Conclusión

En razón de lo anterior, estimamos que la iniciativa presenta eventuales problemas de inconstitucionalidad, fondo y de técnica, por lo que recomendamos no adoptarla en los términos propuestos, observando que su aprobación o no se enmarca dentro del ámbito de la política legislativa, donde ha de observarse el Derecho de la Constitución, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.

Cordialmente,

Silvia Quesada Casares

Procuradora

SQC/hmu