Dictamen : 304 - del 11/11/2015

C-304-2015

11 de noviembre del 2015

 

Licenciada

Ana Virginia Arce León

Auditora Interna

Municipalidad de Heredia

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio número AI-55-2015 del 08 de abril del 2015, mediante el cual, nos solicita criterio respecto de Comités de Deportes y Recreación. Específicamente, peticiona dilucidar lo siguiente:

 

“A- ¿Cuáles son las funciones públicas que debe desarrollar un Comité de Deportes... se deriva... la obligación... de procurar el acceso más amplio posible de la población a los procesos deportivos como los Juegos Nacionales...?

 

B- ¿Tienen la potestad los Comités de Deporte y Recreación…para definir si realizan o no procesos competitivos dentro del cantón…?

 

C- ¿Resulta obligatorio o potestativo para los Comités de Deportes llevar a cabo el proceso eliminatorio en el cantón en las diferentes disciplinas, o puede presentar y avalar su propio equipo que participara en las finales de los Juegos Deportivos Nacionales?

 

D.- ¿En caso de ser posible jurídicamente que un Comité presente su propio equipo sin acudir a procesos de competición, cuáles serían las reglas para seleccionar a ese equipo?”

I.- SOBRE EL COMITÉ CANTONAL DE DEPORTES Y RECREACIÓN.

Tomando en consideración que, las interrogantes formuladas, refieren a las competencias del órgano supra citado, conviene, como punto de partida, analizar su naturaleza jurídica, en aras de evacuar lo consultado de la mejor manera.

Así, tenemos que, la Comités en análisis, encuentran sustento normativo, en los cardinales 164 a 172 del Código Municipal, siendo que el primero determina que:

“Artículo 164. — En cada cantón, existirá un comité cantonal de deportes y recreación, adscrito a la municipalidad respectiva; gozará de personalidad jurídica instrumental para desarrollar planes, proyectos y programas deportivos y recreativos cantonales, así como para construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad o las otorgadas en administración.  Asimismo, habrá comités comunales de deportes y recreación, adscritos al respectivo comité cantonal”.

Del numeral citado se sigue que, respecto a la naturaleza jurídica que detentan, podemos afirmar que, constituyen órganos con personería jurídica instrumental, adscritos al ente territorial. Cuya personificación presupuestaria, debe entenderse, limitada a los intereses distritales.

Sobre el particular este órgano técnico asesor, ha señalado:

“…Ahora bien, la reforma introducida por la Ley No. 9208, concede personalidad jurídica instrumental, es decir, una personalidad presupuestaria, y señala que como órganos adscritos los concejos tendrán, con la municipalidad de que forman parte, los ligámenes que convengan entre ellos.

 

Luego, reafirma el campo competencial del Concejo de distrito referido a la administración y el gobierno de los intereses distritales.

 

Bajo ese entendido, el numeral 3 reformado, en tanto señala que a los concejos municipales de distrito se les aplicará la normativa concerniente a las competencias y potestades municipales, solo puede entenderse bajo los límites del artículo 1 del mismo cuerpo normativo, esto es, no se trata de entes municipales con autonomía administrativa, sino de órganos adscritos a la Corporación Municipal, con autonomía funcional, cuya competencia se circunscribe a los intereses del distrito.” [1] (El énfasis nos pertenece)

II.- SOBRE LAS COMPETENCIAS DEL COMITÉ DE DEPORTES Y RECREACIÓN Y SU INTERVENCIÓN EN LOS JUEGOS DEPORTIVOS NACIONALES.

Lo consultado, se direcciona, cuando menos, en dos aristas, primeramente, las funciones del Comité, sus alcances y limitaciones. Por otra parte, lo referente al proceso de selección del equipo cantonal que participará, eventualmente, en los juegos deportivos nacionales. 

Tocante a la disyuntiva inicial, cabe mencionar que, ha sido zanjada con anterioridad, por parte de este órgano técnico asesor, el cual, sostuvo:

“... En este sentido, el artículo 164 del Código Municipal establece que los Comités Cantonales de Deportes y Recreación son órganos municipales que cumplen una función local, sea desarrollar planes, proyectos y programas deportivos y recreativos cantonales, así como  construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad o las otorgadas en administración.

 

Debe señalarse que esta competencia de los Comités Cantonales de Deportes les habilita, entonces, no solamente para gestionar sus instalaciones deportivas, pero también para el desarrollo de diversos programas locales para la promoción del deporte y la recreación que involucren a toda la población del respectivo cantón...

 

 ... es claro que los Comités Cantonales de Deportes tienen una competencia para gestionar la construcción, administración y mantenimiento de instalaciones deportivas, pero también para desarrollar proyectos deportivos y de recreación a favor de la comunidad local...” [2]

 

Así las cosas, no existiendo motivo para variar el criterio señalado, deviene palmario que, las funciones endilgadas al Comité Cantonal de Deportes y Recreación, en lo que interesa, “...desarrollar planes, proyectos y programas deportivos y recreativos cantonales...” le imponen la obligación de promover, a través de aquellos, el Deporte, incluyendo a todos los habitantes del cantón y procura de generar un beneficio para este ultimo.

 

Ahora bien, respecto a la posibilidad jurídica, que detenta el órgano, en análisis, para definir la realización de procesos competitivos, en el cantón. Así como la selección de equipos para asistir a los Juegos Nacionales, se impone remitirnos al cardinal 8 del Reglamento General de Competición y Disciplinario de los Juegos Deportivos Nacionales, que a la letra reza:  

 

“ARTICULO 8. DE LOS COMITES CANTONALES DE DEPORTE Y RECREACION

 

8.1 Los Comités Cantonales de Deporte y Recreación son Órganos Municipales responsables de promover el deporte y la recreación en su jurisdicción. Se incluyen con igual rango los Comités Cantonales de Deporte y Recreación de los Concejos Municipales Distritales.

 

8.2 Colaboran con las Agrupaciones Deportivas de su jurisdicción y órganos del mismo en la preparación y participación en los Juegos Deportivos Nacionales.

 

8.3 Son los responsables de dar el respaldo legal cuando se requiera y el aval a toda Comité Cantonal de su jurisdicción para poder inscribirse y participar en la respectiva edición de Juegos Deportivos Nacionales de conformidad con la Convocatoria Nacional Oficial que se promulgue.

 

8.4 Coordinará y facilitará la preparación y participación en la medida de sus posibilidades económicas y administrativas de sus representativos en las diferentes etapas de los Juegos Deportivos Nacionales.

 

8.5 Cumplir con los demás requerimientos del presente Reglamento para la participación de las Disciplinas Deportivas en los Juegos Deportivos Nacionales.

 

8.6 En caso que la Junta Directiva de un Comité Cantonal de Deporte y Recreación no esté integrado durante el periodo de inscripciones, sea intervenido, finalice su periodo o quede incompleto en el transcurso de la respectiva edición, le corresponderá, al Concejo Municipal o Alcaldía, dictaminar al respecto en procura de no afectar la participación de los atletas o sus Disciplinas Deportivas.

 

8.7 Los Comités Cantonales de Deporte y Recreación tienen la posibilidad de presentar ante el ICODER los atletas representantes de su cantón tanto en los deportes de conjunto como deportes individuales, el Comité tendrá la potestad de establecer la forma mediante el cual se desarrolle la selección del representante.

 

8.8 Brindar un informe preliminar del proceso de convocatoria cantonal y un informe final de los equipos que le representarán en cada deporte de conjunto...” (El énfasis nos pertenece)

Del numeral en desarrollo, se desprende, sin mayor dificultad, la obligación que permea al Comité Cantonal de Deportes y Recreación de realizar un proceso de elección, en aras de definir representantes cantonales.

Nótese que, según el principio de legalidad, la Administración solo puede desplegar conductas, permitidas por el bloque de juridicidad y en este caso, la elección de atletas, por parte del Comité, sin realizar proceso alguno para designarlos, no está contemplada.

Por el contrario, la norma es clara al indicar que, el órgano dicho, puede definir el mecanismo, para tal efecto, empero, de forma alguna, aquella lo autoriza para prescindir de este completamente.

Conjuntamente con lo expuesto, cabe mencionar que, la viabilidad jurídica otorgada a los Comités para someter, ante el ICODER, deportistas y la forma en que estos serán seleccionados, conlleva el ejercicio de una potestad discrecional.

 

Por ende, no puede atentar contra la prestación del fin público encomendado a la Cámara, en este caso “…desarrollar proyectos deportivos y de recreación a favor de la comunidad local…”.

 

Aunado a lo anterior, la decisión que se adopte deberá ajustarse a la técnica deportiva, cumplir con los principios elementales de oportunidad y conveniencia, propias de conductas discrecionales de la Administración. Es decir, deberá motivarse claramente la forma en que se seleccionarán los atletas y la escogencia de estos.

 

También deberá demostrar que, la decisión tomada, no atenta contra las reglas de la lógica, propias de la actuación que nos ocupa, debiendo acreditarse la protección  al interés de toda la comunidad.   

 

Téngase presente que, si bien es cierto, la potestad citada le permite a la Administración decidir más libremente respecto de algunos tópicos, entre ellos, la elección y presentación de posibles participantes, en Juegos Deportivos Nacionales,  lo es también que, deberá acreditar que lo actuado se ajusta a los parámetros de los ordinales 16 y 161 de la Ley General de la Administración Pública, en aras de comprobar que no existe lesión alguna al interés público.

 

Véase que los numerales citados a la letra rezan.

“Artículo 16.-

1. En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.

2. El Juez podrá controlar la conformidad con estas reglas no jurídicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera contralor de legalidad.”

“Artículo 160.-El acto discrecional será inválido, además, cuando viole reglas elementales de lógica, de justicia o de conveniencia, según lo indiquen las circunstancias de cada caso.”

En esta línea ha decantado la jurisprudencia administrativa, al sostener:

“…Doctrinariamente se distingue entre las potestades regladas y las discrecionales de la siguiente forma:

 El ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administración a la constatación (accertamento, en el expresivo concepto italiano) del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado también agotadoramente. Hay un proceso aplicativo de la Ley que no deja resquicio a juicio subjetivo ninguno, salvo a la constatación o verificación del supuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal. La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese contenido de modo preciso y completo…

Por diferencia de esa manera de actuar, el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración comporta un elemento sustancial diferente: La inclusión en el proceso aplicativo de la Ley una estimación subjetiva de la propia Administración con la que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular. Ha de notarse, sin embargo, que esa estimación subjetiva no es una facultad extra–legal, que surja de un supuesto poder originario de la Administración, anterior o marginal al Derecho; es, por el contrario, una estimación cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la Ley que ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la Administración justamente con ese carácter. (…) No hay, pues, discrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente sólo en virtud de la Ley y en la medida en que la Ley haya dispuesto." (Eduardo García de Enterría y Tomás–Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, España, 1978, pág. 268)" (Dictamen C-174-98 de 20 de agosto de 1998)  (Dictamen C-181-2009 del 16 de junio del 2003)

En el mismo sentido, la Sala Primera ha señalado que:

“De conformidad con la Ley General de la Administración Pública, en virtud del principio de regulación mínima del acto, al menos el motivo o el contenido deben estar regulados.

Dicho de otra forma, cuando el motivo no esté normado, lo debe estar el contenido y a la inversa. Así, más que actos discrecionales, lo correcto es referirse a elementos discrecionales de este. La discrecionalidad, en esencia, se da cuando el ordenamiento jurídico prevé distintas alternativas u opciones, todas lícitas, cuya libre escogencia encomienda a la Administración. Esto implica, a su vez, el respeto de los límites aplicables, como el principio de interdicción de la arbitrariedad, las reglas de la ciencia, la lógica y la técnica, entre otros.”  (Resolución número 116-2010 de las nueve horas del veintidós de enero del dos mil diez)

(…)

Esta discrecionalidad, estaría sometida a los límites que le impone la ley, tal y como lo establecen los 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública, de modo tal que la Administración no puede dictar actos contrarios a las reglas de la ciencia, tecnología o los principios de lógica justicia o conveniencia..”  [3]

Adicionalmente, la forma en que, finalmente, se elijan a los atletas, debe privilegiar la posibilidad de participación y los principios de probidad, transparencia, evitando el conflicto de intereses.

Es decir, los miembros del Comité que escojan a los deportistas que representaran, al Cantón, en Juegos Nacionales, deben mantener total y absoluta imparcialidad, respecto de la elección, ya que, cualquier circunstancia que impida esta última, podría generar un conflicto de intereses que conllevaría el quebranto del principio de transparencia en el actuar administrativo.

 

Véase que, tocante al tópico en estudio, la jurisprudencia administrativa, ha sostenido:

 

 “…el conflicto de intereses -bien entendido dentro del campo preventivo- no apareja el señalamiento de un acto indebido de favorecimiento (lo cual puede ameritar incluso la imposición de una sanción) sino que se refiere a una situación potencial, pues es justamente el riesgo para la imparcial y correcta toma de decisiones y actuaciones lo que amerita, como una medida netamente preventiva, eliminar toda posibilidad de que el conflicto llegue a producir una efectiva colisión de intereses en cabeza del funcionario, que le reste libertad u objetividad al momento de intervenir en un determinado asunto público.

En este punto cobra suma importancia recalcar que el fomento sostenido de la transparencia y la ética en el ejercicio de la función pública no puede apostar simplemente por mecanismos sancionatorios o coercitivos, cuando ya se ha detectado un acto indebido, sino que debe seguir el camino de la prevención, que exige limpiar el ejercicio de la función pública justamente de todo riesgo o situación que pueda generar algún tipo de duda sobre el íntegro, transparente e imparcial manejo de los asuntos del Estado.

Por eso el señalamiento de un conflicto de intereses no conlleva la constatación de un acto concreto indebido de favorecimiento, sino la advertencia acerca del riesgo que objetivamente se vislumbra sobre la eventual colisión entre los intereses de naturaleza personal del funcionario con el interés público que media en los asuntos que le corresponde conocer en ejercicio de su cargo, lo cual debe motivar indudablemente, como un compromiso de carácter moral y una obligación ética de raigambre constitucional en el campo de la función pública, su separación, a fin de no intervenir directa ni activamente en el asunto de que se trate...”  [4]

 

De la transcripción realizada, tenemos que, el conflicto de intereses conlleva el eventual riesgo de sesgar la integridad que debe tener todo funcionario público al momento de tomar decisiones,  pudiendo este resultar inclinado por un interés personal que privaría sobre el público, perdiendo de vista que es este último el  que debe ser el norte de su conducta. Tal y como lo dispone el artículo tercero de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en su literalidad establece:

 

“Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”

 

Consecuentemente con lo expuesto, no cabe duda que, resulta contrario al deber de probidad, principio de transparencia y, por ende, al de legalidad, que se prescinda del proceso de selección o que quienes lo realicen tengan situaciones personales que influyan en esta última, ya que, tal conducta  podría generar conflicto de intereses, que se suscitaría, ante una posible superposición del beneficio personal, en detrimento del interés público.

 

En este punto, conviene, reseñar lo indicado por este órgano técnico asesor referente al quebranto de las premisas recién citadas, respecto de lo cual, indicó:

 

“…Ya en la sentencia n.°2000-00444 de las 16:51 horas del 12 de enero del 2000 de la Sala Constitucional se resaltaba que “el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, que constituye el fundamento de las incompatibilidades; de manera que el servidor público no puede estar en una situación donde haya conflicto o colisión entre intereses públicos y privados.”

 

Por su parte, el artículo 3 de la Ley n.°8422 plasma ese Deber de probidad en los mismos términos de la resolución anterior al indicar que el “funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.” A lo que agrega que este “deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”  Con lo cual se busca que las acciones de los funcionarios públicos vayan encaminadas a evitar la puesta en entredicho de la imparcialidad y objetividad en el ejercicio de las funciones públicas y colocarse en posibles situaciones de conflictos de intereses…” [5]

 

III.- CONCLUSIONES:

A.- Los Comité Cantonal de Deportes y Recreación, constituyen órganos con personería jurídica instrumental, adscritos al ente territorial, cuya personificación presupuestaria, debe entenderse, limitada a los intereses cantonales.

 

B.- Las funciones endilgadas al Comité Cantonal de Deportes y Recreación, en lo que interesa, “...desarrollar planes, proyectos y programas deportivos y recreativos cantonales...” le imponen la obligación de promover, a través de aquellos, el Deporte, incluyendo a todos los habitantes del cantón y procura de generar un beneficio para este ultimo.

 

C.- El Comité Cantonal de Deportes y Recreación tiene la obligación ineludible de realizar un proceso de elección, en aras de definir representantes cantonales.

 

D.- La viabilidad jurídica otorgada a los Comités para someter, ante el ICODER, deportistas y la forma en que estos serán seleccionados, conlleva el ejercicio de una potestad discrecional.

 

E.- El proceso de selección de atletas, para que representen al Cantón, en Juegos Nacionales debe privilegiar la prestación del fin público encomendado a la Cámara, en este caso “…desarrollar proyectos deportivos y de recreación a favor de la comunidad local…”.

 

Asimismo, deberá ajustarse a la técnica deportiva, principios elementales de oportunidad, conveniencia, lógica y protección al interés de toda la comunidad propias de conductas discrecionales de la Administración. Es decir, deberá motivar claramente, la forma en que se seleccionarán los atletas y la escogencia de estos.

F.- La forma en que se elijan a los atletas, debe privilegiar la posibilidad de participación y los principios de probidad, transparencia, evitando el conflicto de intereses.

G.- Resulta contrario al deber de probidad, principio de transparencia y, por ende, al de legalidad, que se prescinda del proceso de selección o que quienes lo realicen, estén inmersos en situaciones personales, que influyan en este último.

 

Por cuanto, la situación supra señalada podría generar conflicto de intereses, ante una posible superposición del beneficio personal, en detrimento del interés público.

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público.

C-304-2015

 

SOBRE LOS JUEGOS DEPORTIVOS NACIONALES Y COMITÉS DE DEPORTES Y RECREACIÓN.

 

La Licenciada Ana Virginia Arce León, en su condición de Auditora Interna, de la Municipalidad de Heredia, mediante oficio número AI-55-2015 del 08 de abril del 2015, solicita criterio respecto de Comités de Deportes y Recreación. Específicamente, peticiona dilucidar lo siguiente:

 

“A- ¿Cuáles son las funciones públicas que debe desarrollar un Comité de Deportes... se deriva... la obligación... de procurar el acceso más amplio posible de la población a los procesos deportivos como los Juegos Nacionales...?

 

B- ¿Tienen la potestad los Comités de Deporte y Recreación…para definir si realizan o no procesos competitivos dentro del cantón…?

 

C- ¿Resulta obligatorio o potestativo para los Comités de Deportes llevar a cabo el proceso eliminatorio en el cantón en las diferentes disciplinas, o puede presentar y avalar su propio equipo que participara en las finales de los Juegos Deportivos Nacionales?

 

D.- ¿En caso de ser posible jurídicamente que un Comité presente su propio equipo sin acudir a procesos de competición, cuáles serían las reglas para seleccionar a ese equipo?”

 

Analizado que fuere el punto sometido a consideración de este órgano técnico asesor, mediante dictamen C-304-2015 del 11 de noviembre de 2015, suscrito por Laura Araya Rojas,  se concluyó lo siguiente:

 

A.- Los Comités Cantonales de Deportes y Recreación, constituyen órganos con personería jurídica instrumental, adscritos al ente territorial, cuya personificación presupuestaria, debe entenderse, limitada a los intereses cantonales.

 

B.- Las funciones endilgadas al Comité Cantonal de Deportes y Recreación, en lo que interesa, “...desarrollar planes, proyectos y programas deportivos y recreativos cantonales...” le imponen la obligación de promover, a través de aquellos, el Deporte, incluyendo a todos los habitantes del cantón y procura de generar un beneficio para este último.

 

C.- El Comité Cantonal de Deportes y Recreación tiene la obligación, ineludible de realizar un proceso de elección, en aras de definir representantes cantonales.

 

D.- La viabilidad jurídica otorgada a los Comités, para someter, ante el ICODER, deportistas y la forma en que estos serán seleccionados, conlleva el ejercicio de una potestad discrecional.

 

E.- El proceso de selección de atletas, para que representen al Cantón, en Juegos Nacionales, debe privilegiar la prestación del fin público encomendado a la Cámara, en este caso “…desarrollar proyectos deportivos y de recreación a favor de la comunidad local…”.

 

Asimismo, deberá ajustarse a la técnica deportiva, principios elementales de oportunidad, conveniencia, lógica y protección al interés de toda la comunidad, propias de conductas discrecionales de la Administración. Es decir, deberá motivar claramente, la forma en que se seleccionarán los atletas y la escogencia de estos.

F.- La forma en que se elijan a los atletas, debe privilegiar la posibilidad de participación y los principios de probidad, transparencia, evitando el conflicto de intereses.

G.- Resulta contrario al deber de probidad, principio de transparencia y, por ende, al de legalidad, que se prescinda del proceso de selección o que quienes lo realicen, estén inmersos en situaciones personales, que influyan en este último.

 

Por cuanto, la situación supra señalada podría generar conflicto de intereses, ante una posible superposición del beneficio personal, en detrimento del interés público.