Dictamen : 306 - del 11/11/2015

C-306-2015

11 de noviembre, 2015

Doctor

Marcelo Jenkins Coronas

Ministro

Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones

Estimado señor Ministro:

Me refiero a su atento oficio MICITT-DM-OF-487-2015 de 10 de agosto anterior, por medio del cual solicita un criterio de la Procuraduría General de la República en cuanto a las funciones que corresponden al Poder Ejecutivo y al Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones dentro del procedimiento administrativo que debe instaurarse para la revocación y extinción de concesiones, conforme lo establecido por la Ley General de Telecomunicaciones.

Consulta que plantea en virtud de que considera que el procedimiento vigente es confuso porque permite una doble participación del Consejo de la SUTEL, primero emitiendo la recomendación que resulte de investigaciones previas y luego, en su condición de órgano director del procedimiento.

Por lo cual consulta:

“1. ¿Es conveniente que el Consejo de la SUTEL participe como órgano de investigación preliminar y como órgano director del procedimiento en los términos que se indican en el “Procedimiento para la revocación y extinción de las concesiones y resolución y rescisión de los contratos de concesión”, establecido por el Consejo de la SUTEL y el Rector de Telecomunicaciones?

2. ¿Cuál es el papel, tanto de la SUTEL como del Poder Ejecutivo dentro del procedimiento administrativo para resolver las concesiones, según el inciso 1) del artículo 22 de la Ley General de Telecomunicaciones?

3. ¿Es más adecuado que la SUTEL, como órgano técnico, efectúe la investigación preliminar, y que el Poder Ejecutivo nombre el órgano director del procedimiento administrativo dentro de la jurisdicción del Viceministerio de Telecomunicaciones?

4. ¿Se requiere realizar una reforma al Reglamento a la Ley General de Telecomunicaciones o es posible aplicar directamente el procedimiento ordinario dispuesto en la Ley General de la Administración Pública?”.

Adjunta Ud. el informe de la Dirección de Concesiones y Normas del Viceministerio de Telecomunicaciones, intitulado Análisis del procedimiento administrativo para revocatoria y extinción de concesiones. Dicho informe afirma que es competencia del Ministerio, en su condición de rector de telecomunicaciones, decidir llevar a cabo el procedimiento administrativo establecido en la Ley General de la Administración Pública. Corresponde al Poder Ejecutivo nombrar el órgano director y emitir la resolución final. Órgano que debe ser del Viceministerio de Telecomunicaciones. En su criterio, compete a la SUTEL realizar la investigación preliminar, que culmina con un informe técnico dirigido al Poder Ejecutivo. Lo anterior sin perjuicio de que durante el procedimiento pueda ser consultado como órgano técnico. Añade que es necesario que se establezca un instrumento jurídico idóneo y eficaz que establezca el procedimiento administrativo derivado de la aplicación del inciso 1 del artículo 22 de la Ley General de Telecomunicaciones.

Mediante oficio N. PGA-033-2015 de 17 de setiembre siguiente, la Procuraduría otorgó audiencia al Consejo de SUTEL para que se refiriera a los términos de la consulta.

En escrito N. 06928-SUTEL-SCS-2015 de 1 de octubre siguiente, el Consejo de SUTEL comunica el acuerdo de remitir informe 6745-SUTEL-DGC-2015 de 25 de septiembre anterior de la Dirección General de Calidad. Este último oficio señala: 1) no se considera conveniente la participación de SUTEL como órgano de investigación preliminar y órgano director del procedimiento, por cuanto podrían violentarse las garantías de imparcialidad y de objetivación en la tramitación del proceso. SUTEL debe mantener su rol de órgano de investigación preliminar y remitir los informes correspondientes al Poder Ejecutivo cuando acrediten casos donde se documenten indicios que podrían derivar en un procedimiento ordinario administrativo para declarar la extinción, revocación o rescisión de un título habilitante. 2) De acuerdo con las normas de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y la Ley General de Telecomunicaciones los roles que debería ejecutar SUTEL son los propios de una fase de investigación preliminar, porque tiene las competencias y recursos que permiten identificar la existencia de causales contempladas en el artículo 22, inciso 1) de la Ley General de Telecomunicaciones, pudiendo determinar la existencia de mérito para que el Ejecutivo valore la apertura de un procedimiento administrativo. Agrega que las funciones de órgano de investigación preliminar se encuentran determinadas en el artículo 89 del Reglamento a la Ley General de Telecomunicaciones. Al Poder Ejecutivo le corresponde asignar, reasignar o rescatar las frecuencias del espectro radioeléctrico y el artículo 12 dispone que las frecuencias para operar y explotar redes públicas de telecomunicaciones serán otorgadas por el Poder Ejecutivo mediante concesión. Competencia que deriva del artículo 39 de la Ley 8660. Por lo que en aplicación del principio del paralelismo de las formas, corresponde al Poder Ejecutivo dirigir el procedimiento para revocar la concesión. 3) en atención a los principios de legalidad e imparcialidad SUTEL debe realizar la investigación preliminar y remitir al Poder Ejecutivo la recomendación para que valore la apertura del procedimiento de revocación. 4) considera que no es necesario reformar el Reglamento a la Ley General de Telecomunicaciones porque su artículo 36 establece que el procedimiento para la extinción, caducidad y revocación de las concesiones es el procedimiento ordinario de la Ley General de Administración Pública. Norma que el artículo 4 de la Ley General de Telecomunicaciones establece como supletoria.

De acuerdo con lo reseñado, se evidencia una coincidencia de criterio entre el Informe rendido por la Dirección de Concesiones del MICITT y el externado por la Dirección General de Calidad de SUTEL en orden a las competencias del Poder Ejecutivo y de SUTEL. Y esa coincidencia va de suyo en razón de que corresponde al Poder Ejecutivo resolver las concesiones en los supuestos legalmente establecidos, para lo cual debe seguir el procedimiento administrativo que asegure el debido proceso. Procedimiento que puede tener como inicio las investigaciones realizadas previamente por la Superintendencia de Telecomunicaciones.

A- CORRESPONDE AL PODER EJECUTIVO RESOLVER LAS CONCESIONES

Se consulta a la Procuraduría cuáles son las funciones de la Superintendencia de Telecomunicaciones y del Poder Ejecutivo dentro del procedimiento administrativo para resolver concesiones. Consulta motivada por la participación que se ha atribuido a la SUTEL en un documento suscrito por ambos órganos y que ahora se cuestiona. Sin embargo, en el seno del Ministerio y de SUTEL existe coincidencia sobre cuáles son los roles respectivos.

Si bien ni la Ley General de Telecomunicaciones, N. 8642 de 4 de junio de 2008, ni la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, N. 8660 de agosto de 2008, establecen expresamente la competencia del Poder Ejecutivo para resolver las concesiones de frecuencias del espectro, esta competencia puede establecerse a partir del principio de paralelismo de las competencias.

De acuerdo con dicho principio, el competente para modificar o dejar sin efecto una norma o decisión jurídica es el competente para emitirla; regla que se aplica cuando se trata exactamente de rehacer o deshacer, en todo o en parte, lo que ha sido hecho. Principio que se une al de paralelismo de las formas, que establece que los actos en derecho deben dejarse sin efecto en la misma forma en fueron creados (así, en otras OJ-034-2007 de 20 de abril de 2007).

Principio que resulta de aplicación porque si bien el legislador expresamente no otorga la competencia al Poder Ejecutivo para resolver las concesiones, sí le faculta su otorgamiento. En efecto, la concesión para el uso y explotación del espectro radioeléctrico es otorgada por el Poder Ejecutivo de conformidad con los artículos 12 y 19 de la Ley General de Telecomunicaciones. El primero de dichos numerales dispone para la concesión que requiere concurso:

“ARTÍCULO 12.- Procedimiento concursal

Las concesiones de frecuencias para la operación y explotación de redes públicas de telecomunicaciones, serán otorgadas por el Poder Ejecutivo por medio del procedimiento de concurso público, de conformidad con la Ley de contratación administrativa y su reglamento. La Sutel instruirá el procedimiento, previa realización de los estudios necesarios, para determinar la necesidad y factibilidad del otorgamiento de las concesiones, de conformidad con el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones y las políticas sectoriales”.

Potestad del Ejecutivo que también reafirman los artículos 16 en relación con la adjudicación de la concesión, 18 en cuanto al contrato de concesión y 20 relativo a la cesión de la concesión.

En tanto que para la concesión otorgada en forma directa, se dispone:

“ARTÍCULO 19.- Concesión directa

Cuando se trate de frecuencias requeridas para la operación de redes privadas y de las que no requieran asignación exclusiva para su óptima utilización, las concesiones serán otorgadas por el Poder Ejecutivo en forma directa, según el orden de recibo de la solicitud que presente el interesado. La Sutel instruirá el procedimiento de otorgamiento de la concesión”.

En relación con el otorgamiento de la concesión, la función de la Superintendencia es instruir el procedimiento, habiendo hechos los estudios sobre la necesidad y factibilidad del otorgamiento de las concesiones que se requieren para el concurso. Lo anterior sin perjuicio de que evalúe las ofertas en concurso y haga una recomendación al Poder Ejecutivo, artículo 16 de cita.

Por otra parte, ninguna de las dos leyes de cita relativas a telecomunicaciones otorga competencia a algún otro organismo público para resolver esas concesiones. Por lo que el principio de paralelismo de las competencias resulta plenamente aplicable. Máxime que al definirse las competencias propias del Rector del Sector Telecomunicaciones, el artículo 39 de la Ley General de Telecomunicaciones dispone en su inciso d):

“d) Aprobar o rechazar el criterio técnico de la Superintendencia de Telecomunicaciones, sobre la adjudicación, prórroga, extinción, resolución, cesión, reasignación y rescate de las concesiones y los permisos de las frecuencias del espectro radioeléctrico. En el caso de que se separe de dicho criterio, el Poder Ejecutivo deberá justificar las razones de orden público o interés nacional que lo sustenten”.

De modo que en materia de resolución de concesiones la competencia de SUTEL consiste en rendir criterio técnico, que si bien no vincula al Ejecutivo sí lo obliga a justificar su decisión para apartarse.

La Ley General de Telecomunicaciones establece el procedimiento para otorgar la concesión, sea este por concurso o bien en forma directa. No establece, empero, cuál es el procedimiento para resolverlas. Lo que lleva al Ministerio a plantearse si ese procedimiento debe ser o no el ordinario de la Ley General de Administración Pública y, por ende, si al procedimiento se le aplican los principios de este.

B-. LA RESOLUCIÓN SE SUJETA AL PROCEDIMIENTO ORDINARIO QUE ASEGURA EL DEBIDO PROCESO

En un documento suscrito entre el Ministerio y el Consejo de la SUTEL se decidió que esta sería nombrada como órgano director del procedimiento para resolver la concesión. Participación que se cuestiona en virtud del principio de imparcialidad, derivado del derecho al debido proceso.

La potestad sancionatoria de la Administración es manifestación del poder represivo del Estado. El poder punitivo estatal es único, por lo que la potestad sancionatoria administrativa está sujeta a los principios y disposiciones aplicables originalmente en el Derecho Penal. Producto de la influencia de la Corte Europea de Derechos Humanos y de la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas se impone a la Administración aplicar las garantías procedimentales desarrolladas para el proceso penal, con determinados matices particularmente en orden a la tipicidad. Lo que se justifica en el hecho de que se está ante una afectación de la esfera de libertad de los administrados en razón del proceder del Poder Público. De ese hecho la potestad sancionadora se ejerce con respeto a los principios generales del debido proceso, lo que implica amplio derecho de defensa, principio de contradictorio, igualdad entre las partes, presunción de inocencia y sujeción al principio de imparcialidad. Estos principios se imponen a la autoridad sancionadora, que debe actuar como los jueces: de manera imparcial, objetiva e independiente. En nuestro sistema jurídico se estima que la legislación administrativa que contempla en forma más acertada los principios del debido proceso es la Ley General de la Administración Pública, por lo que su aplicación se impone en todo procedimiento administrativo sancionador, máxime si no existe una regulación legal suficiente en procedimientos especiales. En la medida en que resulte aplicable el procedimiento ordinario, resulta aplicable el artículo 229 de dicha Ley General, en cuanto ordena la aplicación de los procedimientos establecidos en dicha Ley a toda la Administración, salvo las excepciones legalmente establecidas:

“Artículo 229.-

1. El presente Libro regirá los procedimientos de toda la Administración, salvo disposición que se le oponga.

2. En ausencia de disposición expresa de su texto, se aplicarán supletoriamente, en lo que fueren compatibles, los demás Libros de esta ley, el Código Procesal Contencioso-Administrativo(*), las demás normas, escritas y no escritas, con rango legal o reglamentario, del ordenamiento administrativo y, en último término, el Código de Procedimiento Civiles, la Ley Orgánica del Poder Judicial y el resto del Derecho común”.

Por ende, el procedimiento de esta Ley se aplica aún supletoriamente en los procedimientos regulados por otras leyes en el tanto no se garantice el debido proceso o bien, existan aspectos procedimentales no regulados por la ley especial.

La Ley General de Telecomunicaciones no regula el procedimiento para declarar la resolución de una concesión. El inciso 1, fine, del artículo 22 se limita a hacer referencia a un debido proceso:

“La declaratoria de resolución del contrato estará precedida de un proceso administrativo que respetará las reglas del debido proceso. El titular de la concesión cuya resolución haya sido declarada por incumplimiento grave de sus obligaciones, estará imposibilitado para mantener nuevas concesiones de las previstas en esta Ley, por un plazo mínimo de tres años y máximo de cinco años, contado a partir de firmeza de la resolución”.

No obstante, conforme lo dispuesto por esta última Ley, en ausencia de una disposición en orden al procedimiento administrativo rige la Ley General de Administración Pública. Norma que, en todo caso, es de aplicación supletoria respecto de la Ley General de Telecomunicaciones:

“ARTÍCULO 4.- Alcance

Esta Ley es de orden público, sus disposiciones son irrenunciables y es de aplicación obligatoria sobre cualesquiera otras leyes, reglamentos, costumbres, prácticas, usos o estipulaciones contractuales en contrario. Para lo no previsto en esta Ley regirá, supletoriamente, la Ley general de la Administración Pública, N.° 6227, de 2 de mayo de 1978, en lo que resulte aplicable”.

Ahora bien, tratándose de un procedimiento ablativo como es el propio de la resolución de la concesión, se sigue la necesaria aplicación del procedimiento ordinario, artículo 308 y siguientes de la Ley y con aplicación de las disposiciones correspondientes del Libro Segundo de la Ley que fueren pertinentes.

En aplicación de esas reglas deberá iniciarse y concluirse el procedimiento para resolver la concesión. La decisión de apertura y la de resolución de la concesión corresponden al Poder Ejecutivo, en tanto órgano decisor. Esa decisión de apertura puede originarse de oficio o a gestión de parte. De las regulaciones de dicha Ley se deriva que habrá un órgano director del procedimiento que puede ser distinto del órgano decisor. Corresponde a ese órgano llevar a cabo el procedimiento, dejando listos los autos para el dictado de la resolución por el órgano decisor.

En el presente caso se discute si el órgano director del procedimiento de resolución de las concesiones puede ser SUTEL. La Superintendencia es un órgano desconcentrado en grado máximo de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, por lo que es un órgano perteneciente a una entidad descentralizada; por consiguiente, se encuentra fuera de la esfera del Poder Ejecutivo. Esa circunstancia y la eventual realización de una investigación preliminar llevan al Ministerio y a la Superintendencia a cuestionar la “conveniencia” de que SUTEL sea órgano director del procedimiento.

El órgano director instruye el procedimiento en virtud de su designación por el órgano decisor. Normalmente se dice que actúa en virtud de un acto de delegación (así, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia N. 595 de 11:50 hrs. de 18 de agosto de 2000. Entre otros, el dictamen N. C-294-2004 de 15 de octubre de 2004 manifiesta:

“Es clara la tesis sostenida por la Sala Primera de la Corte en la resolución supra transcrita, en el sentido de que el "órgano decisor" y "el instructor" son el mismo; pero que en aplicación de la figura de la delegación puede haber una separación entre ambos”. El énfasis y cursiva son del original.

Si de delegación se trata, tendría que señalarse que el órgano decisor solo puede delegar la instrucción en un órgano inferior (doctrina de los artículos 89 y 90 d) de la Ley General de la Administración Pública. En efecto, la delegación no jerárquica requiere de una norma que expresamente la autorice, artículo 89, inciso 2.

Se ha indicado expresamente que la Superintendencia de Telecomunicaciones es un órgano desconcentrado de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. En consecuencia, el nombramiento de la SUTEL como órgano director del procedimiento para resolver una concesión otorgada por el MICITT implicaría una delegación en un órgano que no solo no pertenece a la estructura administrativa del Ministerio, que no es su órgano inferior, con el agravante de que tampoco ejerce las mismas competencias que el Ministerio, sino que las leyes 8642, 8660 y 7593 no autorizan en forma expresa esa delegación.

Existen, además, otras razones jurídicas para considerar que la delegación es cuestionable y no solo inconveniente, como sostiene el consultante.

En efecto, de las normas específicas sobre concesión antes indicadas se desprende que corresponde a la Superintendencia emitir criterios técnicos sobre diversas decisiones que deben ser adoptadas tanto por el Poder Ejecutivo como por el Ministerio en su condición de Rector de las Telecomunicaciones en el país. En particular, debe rendir un dictamen técnico para la caducidad y extinción de las concesiones y, por paralelismo de las competencias, para la resolución de estas, todo conforme el inciso d) del artículo 73 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos:

“Artículo 73.- Funciones del Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel)

Son funciones del Consejo de la Sutel:

(….).

d) Otorgar las autorizaciones, así como realizar el procedimiento y rendir los dictámenes técnicos al Poder Ejecutivo, para el otorgamiento, la cesión, la prórroga, la caducidad y la extinción de las concesiones y los permisos que se requieran para la operación y explotación de redes públicas de telecomunicaciones, así como cualquier otro que la ley indique”.

Criterio técnico que, ciertamente, no puede considerarse como la recomendación que puede dar el órgano director al concluir la instrucción del procedimiento. Por mandato legal, el criterio técnico de SUTEL es parte del procedimiento, ya que el Poder Ejecutivo debe necesariamente contar con ese criterio para tomar la decisión de otorgar una concesión y, en su caso, para extinguirla. En ese sentido, el criterio técnico puede ser considerado una formalidad sustancial, cuya inexistencia es susceptible de viciar el procedimiento administrativo.

Situación distinta a la recomendación del órgano director que puede no existir:

“Por último, la falta de recomendaciones, tampoco comporta un aspecto de violación constitucional, si bien la labor del órgano instructor se limitó a recopilar toda la prueba con respeto del principio constitucional del debido proceso, lo que en este caso se ha podido corroborar. Con ello, formó un expediente que trasladó a quien corresponda para que se tome la decisión final. Dicha labor efectivamente ha sido cumplida por el Organo Director accionado, y el hecho de que no realizara recomendaciones, no afecta los derechos de la aquí recurrente, pues dichas manifestaciones, en ningún momento resultarían vinculantes u obligatorias para el órgano decisor, en atención a la labor meramente instructiva que es encomendada a los órganos directores….”. Sala Constitucional, resolución N. 7996-2000 de 9: 55 hrs. del 8 de septiembre de 2000.

La condición de órgano director del procedimiento no se compagina con la competencia para emitir los criterios técnicos requeridos necesariamente para el procedimiento. De nombrarse a SUTEL como órgano director no solo tendría que instruir el procedimiento sino que debería cumplir con una formalidad sustancial del mismo (rendir criterio técnico). Lo cual es, ciertamente, susceptible de afectar el principio de independencia e imparcialidad con que todo funcionario público debe cumplir sus funciones y, en particular los actos procedimentales.

Sobre la posibilidad de que un órgano supervisor actúe como órgano director de un procedimiento sancionatorio del ente al cual pertenece, indicamos en el dictamen C-229-2004 de 26 de julio de 2004:

“La Superintendencia es un órgano regulador, en el tanto detenta poderes de reglamentación, fiscalización y sanción. Ciertamente, se trata de un órgano del Banco Central. Empero, es un órgano desconcentrado cuya existencia se justifica en la necesidad misma de la regulación del sistema financiero. Los informes que la Superintendencia rinde al Banco Central son consecuencia de su función de supervisión y fiscalización del sistema financiero. Funciones que se desvirtúan en la medida en que pase a actuar como un órgano administrativo más del Banco Central. Este es el papel que desempeñaría si la SUGEF o sus funcionarios tuviesen que actuar como órgano director de un procedimiento sancionador a cargo del Banco. Aún más, cabría afirmar que ese nombramiento como órgano director obligaría a la SUGEF y a sus funcionarios a participar en las funciones propias del Banco Central en la regulación del sistema cambiario. Debe tomarse en cuenta que el legislador decidió mantener en cabeza del Banco Central la función directora, reglamentaria y sancionadora del mercado cambiario. Se decidió así que en esas funciones no participaran los órganos reguladores desconcentrados y que, antes bien, quedaran ancladas en el Banco Central, lo cual no fue modificado al emitirse la Ley del Mercado de Valores que introdujo modificaciones importantes sobre el papel de la SUGEF. Encuentra la Procuraduría que la pretensión de nombrar a la Superintendencia o a sus funcionarios como órgano director de un procedimiento desvirtúa el esquema competencial dispuesto por el legislador en materia cambiaria y coloca a la SUGEF como un órgano administrativo más del Banco Central. En ese sentido, cabría afirmar que el nombramiento de la SUGEF o de sus funcionarios como órgano director tampoco se conforma con los principios de racionalidad y razonabilidad que rigen el procedimiento administrativo, según lo dispuesto en el numeral 216 de la Ley General de la Administración Pública”.

En el caso de SUTEL se presentaría, además, el problema de que, consecuencia del nombramiento como órgano director del procedimiento, estaría participando en el ejercicio de competencias propias de un órgano, el Ministerio, al cual no pertenece.

Se ha hecho referencia, además, a la posibilidad de que el procedimiento administrativo se inicie como consecuencia de una investigación preliminar llevada a cabo por la SUTEL. Lo que nos obliga a referirnos a la competencia de la Superintendencia.

C-. SUTEL DETERMINA POSIBLES INCUMPLIMIENTOS COMO PARTE DE SU COMPETENCIA

Se afirma que en virtud de la competencia de SUTEL de velar por el cumplimiento de las obligaciones de los operadores de redes y proveedores de servicios, le corresponde llevar a cabo la fase de investigación preliminar, ya que es el órgano más apto para identificar la existencia de las infracciones que permiten resolver la concesión.

La llamada investigación preliminar no constituye una etapa del procedimiento administrativo. Como su nombre lo indica, es preliminar a este, lo antecede. Su objeto es servir de insumo para que el jerarca tome la decisión de iniciar un procedimiento. Por consiguiente, puede ser un medio para recopilar elementos de prueba que permitan adoptar posteriormente la decisión de apertura del procedimiento. En ese sentido, puede constituirse en un instrumento para una toma mejor motivada de la decisión:

“Sobre el particular, la Sala ha mantenido el criterio de que una correcta inteligencia del carácter y fundamentos del debido proceso exige admitir que, de previo a la apertura de un procedimiento administrativo, en ocasiones es indispensable efectuar una serie de indagaciones preliminares, pues la Administración –con anterioridad a la apertura del expediente administrativo– podría requerir la realización de una investigación previa, por medio de la cual se pueda no solo individualizar al posible responsable de la falta que se investiga, sino también determinar la necesidad de continuar con las formalidades del procedimiento, si se encuentra mérito para ello. El caso prototipo ocurre cuando, sin intervención de las partes interesadas, se evacuan ciertas pruebas durante la investigación preliminar...”. Sala Constitucional, resolución N. 9125-2003 de 9:21 hrs. de 29 de agosto de 2003.

En la resolución N. 13512-2003 de 11:42 hrs. del 28 de noviembre de 2003 la Sala expresa:

“…En cuanto a este tema, esta Sala ha considerado como constitucionalmente válido que las administraciones públicas puedan efectuar una serie de indagaciones previas, a efectos de reunir los elementos de juicio apropiados para descartar o confirmar la necesidad de iniciar formalmente procedimiento administrativo en un caso concreto”. Ibid, resolución N. 11176-2011 de 12:35 de 19 de agosto de 2011.

Por consiguiente, realizar o no una investigación preliminar como parte del procedimiento administrativo es decisión del jerarca. En cuyo caso, nombra al órgano encargado de realizarla.

Distinto es el caso de diversos órganos que, en razón de su competencia, deben ejercer funciones de fiscalización y vigilancia. En ejercicio de sus poderes legalmente atribuidos pueden realizar investigaciones que revelen circunstancias irregulares y cuyo conocimiento por la Administración activa podría motivar el inicio de un procedimiento administrativo. En ese sentido, la realización de la investigación o el estudio habría cumplido el rol de una investigación preliminar. Es el caso de fiscalizaciones de la Contraloría General de la República, de las auditorías internas, así como órganos supervisores y reguladores respecto de las cuales los resultados de sus investigaciones pueden determinar el inicio de procedimientos administrativos por parte del órgano competente.

La Ley General de Telecomunicaciones crea la Superintendencia de Telecomunicaciones como órgano encargado de regular, supervisar, aplicar, vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones, artículo 6. 27). En tanto que la Ley de la ARESEP dispone en sus artículos 59 y 60:

“Artículo 59.- Superintendencia de Telecomunicaciones

Corresponde a la Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel) regular, aplicar, vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones; para ello, se regirá por lo dispuesto en esta Ley y en las demás disposiciones legales y reglamentarias que resulten aplicables.

La Sutel es un órgano de desconcentración máxima adscrito a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos; tendrá personalidad jurídica instrumental propia, para administrar el Fondo Nacional de Telecomunicaciones, realizar la actividad contractual, administrar sus recursos y su presupuesto, así como para suscribir los contratos y convenios que requiera para el cumplimiento de sus funciones.

La Sutel será independiente de todo operador de redes y proveedor de servicios de telecomunicaciones y estará sujeta al Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones y a las políticas sectoriales correspondientes.

Articulo 60.- Obligaciones fundamentales de la Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel)

Son obligaciones fundamentales de la Sutel: (…).

h) Asegurar el cumplimiento de las obligaciones de acceso e interconexión que se impongan a los operadores de redes de telecomunicaciones, así como la interoperabilidad de dichas redes.

i) Establecer y garantizar estándares de calidad de las redes y de los servicios de telecomunicaciones para hacerlos más eficientes y productivos.

(…)”.

La función de vigilancia e inspección es desarrollada en el artículo 76:

“Articulo 76.- Inspección

Con el objeto de garantizar la integridad y calidad de las redes y los servicios de telecomunicaciones, así como las demás obligaciones que se impongan por medio de esta Ley, la Sutel podrá inspeccionar las condiciones de uso y explotación de las redes y los servicios de telecomunicaciones, así como los demás equipos, aparatos e instalaciones. De igual manera, corresponderá a la Sutel la inspección de las redes de radiodifusión y televisión, cuando estas sirvan de soporte para ofrecer servicios de telecomunicaciones.

Los funcionarios de la Sutel, en el ejercicio de sus funciones inspectoras, serán considerados autoridad pública y podrán solicitar el apoyo necesario de la Fuerza Pública.

Los operadores y proveedores estarán obligados a permitir a los inspectores el acceso a sus instalaciones y, además, que dichos funcionarios lleven a cabo el control de los elementos afectos a las redes o servicios y de los documentos que deban tener.

A los operadores de redes y proveedores de servicios de; telecomunicaciones que presten el servicio en forma ilegítima, se les aplicarán las obligaciones establecidas en los párrafos anteriores, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, administrativas y penales correspondientes.

La Sutel podrá efectuar cualquier acción directa de supervisión, verificación, inspección o vigilancia respecto de los operadores y proveedores, quienes estarán obligados a prestarle total colaboración, para facilitarle las labores que le faculta esta Ley”.

Dicha competencia ha sido asignada por la Ley a SUTEL para que la ejerza a nombre propio, en forma definitiva e independiente de cualquier otro organismo público. Dado que se trata de su propia competencia y que esta es un poder-deber, se sigue que la Superintendencia puede ejercer de oficio todas y cada una de esas funciones. Resulta emblemático que el artículo 60 de la Ley 7593 sobre competencia de la SUTEL se intitule Obligaciones fundamentales de la Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel). Y entre estas obligaciones se encuentra la fiscalización.

En ejercicio de su competencia, SUTEL puede detectar incumplimientos de los deberes de los operadores de red o proveedores de servicios, infracciones a la ley, así como cualquier situación anómala que requiera corrección. Y entre las situaciones irregulares que puede descubrir se encuentran las que pueden motivar una decisión de resolución de la concesión.

Conforme lo dispuesto en el artículo 22, inciso 1, estas son:

a) no utilizar las frecuencias para el fin solicitado luego de un año de haber sido asignadas o de haberse concedido la prórroga.

b) incumplir las obligaciones y condiciones establecidas en esta Ley, los reglamentos que al efecto se dicten o las impuestas en el contrato de concesión, excepto si se comprueba caso fortuito o fuerza mayor.

c) Incumplir en el pago de la contribución al Fondo Nacional de Telecomunicaciones y de las obligaciones impuestas de acceso, servicio universal y solidaridad.

d) El atraso de al menos tres meses en el pago de las tasas y cánones establecidos en la presente Ley.

e) No cooperar con las autoridades públicas en los casos a que se refiere el artículo 5 de esta Ley.

f) La reincidencia de infracciones muy graves, de conformidad con el artículo 67 de esta Ley, durante el plazo de vigencia del título habilitante.

g) El incumplimiento de brindar acceso inmediato de comunicaciones al Centro Judicial de Intervención de las Comunicaciones (CJIC) en los términos y las disposiciones establecidos en la Ley contra la delincuencia organizada.

Cabe recordar que estas infracciones también están contempladas en el capítulo de Infracciones y Sanciones del Título relativo al Régimen Sancionatorio de la Ley 8642. Pero sobre todo, que respecto de estas causales existe una competencia propia de SUTEL. Recuérdese que, conforme la Ley de Telecomunicaciones, corresponde a este Órgano administrar, controlar y comprobar el uso eficiente del espectro, de manera que los recursos escasos, es decir las frecuencias, sean utilizadas eficiente y transparentemente. Asimismo, SUTEL es competente tanto en materia de cánones (artículo 62 para el canon de regulación y 63 para el canon de reserva del espectro) como para administrar la contribución FONATEL (artículo 35). Y es la Superintendencia la competente para ejercer la potestad sancionatoria, artículo 65, tanto respecto de las infracciones muy graves como de las graves del artículo 67 de la Ley. Por otra parte, el 60 de la Ley 7593 le otorga competencia respecto de las obligaciones de acceso e interconexión y el 75 le autoriza para imponer otras obligaciones tanto a operadores de red como a los proveedores de servicio.

No puede, así, existir duda en cuanto a la competencia de SUTEL para investigar las causales de resolución de la concesión y, por ende, para informar al Poder Ejecutivo de su existencia, para efectos de que este valore la iniciación de un procedimiento tendiente a ese objeto.

Lo anterior no excluye que el Poder Ejecutivo, motu proprio, le solicite evaluar la posibilidad de investigar la existencia de alguna de las causales del artículo 22 de cita.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-. En virtud del principio de paralelismo de las competencias, corresponde al Poder Ejecutivo resolver las concesiones de frecuencias para la operación y explotación de redes públicas de telecomunicaciones.

2-. Compete, entonces, al Poder Ejecutivo decidir la apertura del procedimiento de resolución y en su caso, nombrar el órgano director, encargado de instruir el procedimiento. Asimismo, le corresponde adoptar la decisión final del procedimiento.

3-. Para efectos de resolver la concesión, el Poder Ejecutivo debe sujetarse al procedimiento ordinario establecido en el artículo 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. Lo anterior en aplicación de lo dispuesto en el artículo 229 de esa Ley y del 4 de la Ley General de Telecomunicaciones.

4-. Como formalidad sustancial del procedimiento de resolución, la Superintendencia de Telecomunicaciones debe rendir un criterio técnico, no vinculante al Poder Ejecutivo.

5-. El deber de SUTEL de rendir un criterio técnico para la resolución de la concesión, así como el hecho de que no pertenece al Ministerio de Ciencias, Tecnología y Telecomunicaciones, hace incompatible su nombramiento como órgano director del procedimiento de resolución. El criterio que SUTEL debe expresar no es asimilable a la recomendación que, eventualmente, puede emitir el órgano director al órgano decisor al concluir la instrucción del procedimiento.

6-. Como parte de su competencia propia, corresponde a SUTEL vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones, velando por el cumplimiento de las obligaciones de los operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones y, controlando el uso del espectro radioeléctrico. En general, supervisando, verificando, inspeccionando y vigilando los operadores y proveedores.

7-.El ejercicio de esos poderes legalmente atribuidos puede revelar circunstancias irregulares o incumplimientos, cuyo conocimiento por la Administración activa podría motivar el inicio de un procedimiento administrativo.

8-. Entre las situaciones irregulares que SUTEL puede descubrir se encuentran las del artículo 22.1 de la Ley General de Telecomunicaciones. Por consiguiente, lo actuado por SUTEL puede servir de medio para que el Poder Ejecutivo valore iniciar un procedimiento para resolver la concesión de frecuencias.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap

C.: Sr Gilberth Camacho Mora, Presidente del Consejo de la SUTEL

C-306-2015

FRECUENCIAS RADIOELÉCTRICAS. CONCESIÓN. RESOLUCIÓN. PRINCIPIO DEL PARALELISMO DE LAS COMPETENCIAS. PROCEDIMIENTO ORDINARIO. ÓRGANO DIRECTOR. INVESTIGACIÓN PRELIMINAR. FISCALIZACIÓN MERCADO TELECOMUNICACIONES.

El señor Ministro de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones, en oficio MICITT-DM-OF-487-2015 de 10 de agosto 2015, solicita un criterio de la Procuraduría General de la República en cuanto a las funciones que corresponden al Poder Ejecutivo y al Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones dentro del procedimiento administrativo que debe instaurarse para la revocación y extinción de concesiones, conforme lo establecido por la Ley General de Telecomunicaciones. Por lo cual consulta:

En el dictamen N. C-306-2015 de 11 de noviembre siguiente, la Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora General Adjunta, concluye:

4 Como formalidad sustancial del procedimiento de resolución, la Superintendencia de Telecomunicaciones debe rendir un criterio técnico, no vinculante al Poder Ejecutivo.