Opinión Jurídica : 048 - del 29/05/2015

OJ-048-2015

29 de Mayo, 2015

Dr. Henry Mora Jiménez

Diputado

Asamblea Legislativa

Fracción de Acción Ciudadana

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta al oficio PAC-HMJ-85-2015 de 18 de marzo de 2015.

Mediante oficio PAC-HMJ-85-2015 de 18 de marzo de 2015 se nos consulta si las municipalidades que administran sus acueductos están sometidas a la obligación de pedir aprobación del Instituto de Acueductos y Alcantarillados, conforme el artículo 2.b de la Ley N.° 2726, para realizar obras de infraestructura o modificación de sus sistemas de acueductos, o si por el contrario las municipalidades están exentas de esa autorización por el régimen de autonomía municipal.

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. En orden a la rectoría en materia de acueductos y alcantarillados del Instituto b. En relación con la competencia residual de las municipalidades para administrar acueductos.

A. EN ORDEN A LA TUTELA ADMINISTRATIVA EN MATERIA DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS DEL INSTITUTO.

La Ley N.° 2726 de 14 de abril de 1961 ha regulado el servicio de acueductos y alcantarillados como un servicio público de carácter nacional. A este efecto, el artículo 1 de esa Ley ha creado el Instituto Costarricenses de Acueductos y Alcantarillados, con competencia territorial nacional, para la planificación, financiación y suministro de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos.

ARTICULO 1º.- Con el objeto de dirigir, fijar políticas, establecer y aplicar normas, realizar y promover el planeamiento, financiamiento y desarrollo y de resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos, lo mismo que el aspecto normativo de los sistemas de alcantarillado pluvial en áreas urbanas, para todo el territorio nacional se crea el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, como institución autónoma del Estado.

Al respecto, es importante citar el dictamen C-007-2000 de 24 de enero de 2000:

Este despacho no tiene ninguna duda de que el servicio público de acueducto es un asunto de interés nacional. Así lo definió el legislador en la Ley N° 2726. En este sentido, son ilustrativas las afirmaciones del Poder Ejecutivo, las cuales se encuentran en el proyecto de ley que presentó a la Asamblea Legislativa el 1 de mayo de 1960. "I.- Que los problemas relacionados con el abastecimiento de agua potable, aguas negras o servidas y pluviales en las distintas localidades del país, no pueden resolverse adecuadamente únicamente tomando en cuenta los intereses de una comunidad determinada, circunscrita a una jurisdicción territorial o administrativa concreta, por cuanto esos servicios afectan habitantes de muchas comunidades distintas y grandes extensiones del territorio, de tal suerte que unos servicios dependen invariablemente de los otros, haciéndose necesaria, en muchos casos, la interconexión de esos servicios.II.- Que las nacientes de aguas potables y las corrientes de los ríos que se usan para el abastecimiento de los sistemas de cañerías o para la evacuación de aguas negras o servidas, recorren grandes extensiones del territorio, por lo que no pueden utilizar parte de esas aguas, en determinado punto, sin afectar, a veces sustancialmente, todo el cauce y los intereses de las comunidades que el cauce de que se trate atraviese; por otra parte, la conducción de las aguas ya tratadas, por medio de acueductos, cloacas, alcantarillados, o corrientes de aguas al descubierto, se hace a través de varias jurisdicciones administrativas y territoriales, de donde se desprende la íntima relación que existe ente el interés de todas y cada una de las colectividades en la solución de estos problemas lo que, indudablemente, confiere alcance de interés nacional a cualquier proyecto que se elabore para dar solución adecuada a los problemas que se derivan de la captación, tratamiento y distribución de aguas potables, de aguas negras o servidas y de aguas pluviales.III.- Que la solución con criterio nacional de estos problemas no sólo es conveniente desde el punto de vista sanitario, sino también desde el económico y administrativo, estando, al propio tiempo, en un todo de acuerdo con el ordenamiento constitucional y jurídico vigente. Las dudas que eventualmente pudieran surgir en relación con los textos de los artículos 169 y 170 de la Constitución Política, se desvanecen frente a las disposiciones vigentes de las leyes N° 258 de 14 de agosto de 1941; N° 276 de 26 de agosto de 1942, conocidas por Ley de Aguas, así como del Código Sanitario y de la llamada Ley General de Aguas Potables.

Luego en este mismo dictamen C-007-2000 se señala que, indudablemente, el servicio de acueducto y alcantarillado es de carácter nacional, a pesar de que la Ley permita que, en determinados supuestos, las municipalidades lo administren:

En este supuesto, ocurre de que el servicio público no es municipal por su naturaleza, o como bien lo afirma la Sala Constitucional "en razón de la materia a lo local", sino que se trata de un asunto de interés nacional, resultando el criterio subjetivo insuficiente para convertirlo en un servicio de interés local dado que existe una decisión política, expresada en una ley de la República que cumple con los parámetros de constitucionalidad, que le ha dado otra connotación o característica, la cual no puede desconocer los operadores jurídicos. Por último, hay otro asunto que no puede obviar el órgano asesor, y es el hecho de que, de conformidad con el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes. Además, con base en la resolución N° 7062-95 el efecto vinculante de las sentencias de la Sala se refiere tanto a sus considerando como a su parte resolutiva. Al no estar de por medio un servicio local, en el caso del servicio de acueducto prestado por una municipalidad, la vigencia del Código Municipal, Ley N° 7794, no derogó tácitamente el inciso c) del artículo 5 de la Ley N° 7593. La filosofía que inspira al nuevo Código Municipal es garantizar la autonomía municipal en aquellos servicios de naturaleza local. Por consiguiente, la intención del legislador nunca fue convertir un asunto o servicio de interés nacional en uno local. La idea era devolver la función reguladora a las municipalidades, en los casos de los servicios públicos municipales, con el fin de garantizarles la autonomía municipal."I V.- CONCLUSIÓN.Corresponde a la ARESEP fijar las tarifas del acueducto municipal de Ciudad Quesada.De usted con toda consideración.

Esta tesis ha sido reiterada en el dictamen C-236-2008 de 7 de julio de 2008, el cual señaló claramente que el servicio público de acueductos y alcantarillados es un servicio nacionalizado:

La segunda, y más importante, es el hecho de que el servicio público que nos ocupa está nacionalizado, lo que significa, ni más ni menos, que solo el AyA, las municipalidades, la empresa pública y aquellos privados que estén organizados como ASADAS y cuente con el respectivo convenio con el AyA, pueden prestar este servicio.

Luego, debe indicarse que en razón de este carácter nacional del servicio público de acueductos, la Ley N.° 2726 le atribuye al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados una competencia de tutela administrativa sobre las obras de construcción, reforma, ampliación y modificación de acueductos y alcantarillados en el país. Se transcribe el artículo 2.b de la Ley N.° 2726:

ARTICULO 2º.- Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados:

b) Determinar la prioridad, conveniencia y viabilidad de los diferentes proyectos que se propongan para construir, reformar, ampliar, modificar obras de acueductos y alcantarillados; las cuales no se podrán ejecutar sin su aprobación;

Así ninguna obra de construcción o modificación de los sistemas de acueductos y alcantarillados puede ejecutarse si no se cuenta con el acto de aprobación del Instituto de Acueductos y Alcantarillados.

Esta potestad de tutela del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados tiene su origen en las mismas razones que han justificado que ese servicio tenga una dimensión nacional, sea que existe un interés común de todas y cada una de las comunidades en la solución de las cuestiones asociadas al suministro de agua potable y la evacuación de aguas tratadas; y que esta solución requiere indudablemente un tratamiento nacional pues estas cuestiones trascienden lo local y lo particular.

B. EN RELACIÓN CON LA COMPETENCIA RESIDUAL DE LAS MUNICIPALIDADES PARA ADMINISTRAR ACUEDUCTOS

Sin perjuicio de lo anterior, debe advertirse que el inciso g del artículo 2 de la Ley N.° 2726 permite, de forma residual, la posibilidad de que las municipalidades puedan continuar administrando sistemas de acueductos y alcantarillados, siempre que el servicio sea brindado de forma eficiente.

g) Administrar y operar directamente los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país, los cuales se irán asumiendo tomando en cuenta la conveniencia y disponibilidad de recursos. Los sistemas que actualmente están administrados y operados por las corporaciones municipales podrán seguir a cargo de éstas, mientras suministren un servicio eficiente.

Bajo ningún concepto podrá delegar la administración de los sistemas de acueductos y alcantarillado sanitario del Area Metropolitana. Tampoco podrá delegar la administración de los sistemas sobre los cuales exista responsabilidad financiera y mientras ésta corresponda directamente al Instituto.

Queda facultada la institución para convenir con organismos locales, la administración de tales servicios o administrarlos a través de juntas administradoras de integración mixta entre el Instituto y las respectivas comunidades, siempre que así conviniere para la mejor prestación de los servicios y de acuerdo con los reglamentos respectivos.

Por las mismas razones y con las mismas características, también podrán crearse juntas administradoras regionales que involucren a varias municipalidades;

Luego, la Ley N.° 2726 es clara en señalar que el servicio de acueductos y alcantarillados es un servicio público de interés nacional, pero permite que éste sea administrado por una corporación local cuando ésta se encuentre en condiciones de prestarlo de forma eficiente. Al respecto, conviene citar otra vez el dictamen C-007-2000:

En el caso del agua potable sucede que, mediante la Ley N° 2726, se le asignó la prestación de ese servicio a un ente especializado, de carácter nacional y estatal, al indicarse en el artículo 2 de esa ley como competencia del AyA, el administrar y operar directamente los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país, reservando a favor de los entes corporativos una competencia residual, en el sentido de que se les permitió que siguieran operando sus acueductos siempre y cuando suministran ( y suministren) un servicio eficiente.Como puede observarse, estamos en presencia de una asunto de interés nacional; empero la prestación del servicio público la puede hacer la municipalidad mientras lo haga en forma eficiente.

No obstante lo anterior, es evidente que el hecho de que el servicio pueda ser prestado, bajo una cláusula residual, por las municipalidades no desnaturaliza el carácter nacional del servicio de acueductos y alcantarillados.

En este orden de ideas, importa acotar que el servicio de acueducto y alcantarillado no es, por esencia, un servicio local por lo que debe entenderse que la tutela que ejerza un ente nacional no violenta la autonomía de la respectiva corporación local. Este tema fue examinado ya con detenimiento en el dictamen C-70-2000 de 5 de abril de 2000:

De todo lo expuesto, parece fácil deducir que no existe ninguna razón de orden lógico ni jurídica para considerar que los servicios de agua, aunque hayan venido hasta hoy en poder de las Municipalidades, constituyan por esencia ‘servicios locales’ en el sentido del artículo 169 citado [ se refiere al constitucional], y, en consecuencia, que no existe tampoco ningún obstáculo de orden constitucional para que una ley los integre en un programa y en una institución nacionales, como los proyectados, sin violar para nada la autonomía municipal que define el artículo 170. Al hacerlo, la Asamblea Legislativa estaría simplemente ejerciendo su potestad constitucional específica, superior y exclusiva de emitir leyes ( artículo 121, inc. 1), exceptuando al abastecimiento de agua, válida y justificadamente, del concepto de servicios locales y, por ende, de la jurisdicción municipal.

Lo anterior es importante.

En efecto, se debe ser enfático que el hecho de que el servicio de acueductos y alcantarillado pueda ser prestado por una municipalidad, no lo sustrae de la tutela del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

Por el contrario, es claro, en primer lugar, que el propio inciso g) del artículo 2 reconoce, de forma expresa, la tutela que el Instituto ejerce sobre los servicios de acueductos y alcantarillados, pues esta norma lo habilita para asumir el servicio en caso de que no sea brindado en condiciones de eficiencia.

Luego, es necesario insistir en que la finalidad misma del inciso b) del mismo artículo 2 es atribuir al Instituto de poderes suficientes para garantizar que aunque el servicio de acueducto y alcantarillado sea prestado por otro organismo, como sería el caso de una municipalidad, éste se conforme con la planificación nacional para procurar que ese servicio sea brindado a toda la población en condiciones de eficiencia equiparables en todo el país.

En este sentido, debe observarse que el artículo 2.b no se circunscribe a atribuir potestades de control formal sobre los servicios de acueductos municipales, sino un control que permite que el desarrollo de éstos se realice de acuerdo con los criterios de prioridad, conveniencia y viabilidad que prevea el proceso de planificación del Instituto.

Así las cosas, es claro que conforme el artículo 2.b de la Ley N.° 2726, las municipalidades que administran sus acueductos y alcantarillados, están sometidas a la obligación de pedir aprobación del Instituto de Acueductos y Alcantarillados para realizar obras de infraestructura o modificación de esos mismos sistemas.

CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto se concluye que en el caso de las municipalidades que administran sus acueductos y alcantarillados, éstas están sometidas a la obligación de pedir aprobación del Instituto de Acueductos y Alcantarillados para realizar obras de infraestructura o modificación de esos mismos sistemas.

Atentamente,

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

JOA/jmd