Dictamen : 091 - del 17/04/2015

17 de abril, 2015

C-091-2015

Máster Alexander Moya Carrillo

Ministerio de Ambiente y Energía

Auditor Interno

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta a su oficio AI-037-2015 de 8 de abril de 2015.

En el oficio AI-037-2015 de 8 de abril de 2015 se nos consulta sobre distintos aspectos relacionados con el finiquito de un fideicomiso suscrito entre el Ministerio de Ambiente y Energía y un banco del Estado el cual fue suscrito en el año 2002. Este fideicomiso tenía por objeto administrar los recursos generados por el Parque Nacional Manuel Antonio.

Al respecto, se indica que presuntamente se perpetró un peculado en perjuicio de los fondos públicos fideicometidos, por una suma mayor a los 172 millones de colones. Luego se apunta que los hechos delictuosos fueron denunciados ante el Ministerio Público y que actualmente se tramitan en sede judicial. Asimismo, se señala que el Banco se apersonó en ese proceso judicial como actor civil en representación del fideicomiso estafado.

De seguido se nos comunica que en agosto de 2013, el Ministerio de Ambiente y Energía tomó la determinación de dar por terminado el fideicomiso para lo cual se dio trámite a la negociación de un fideicomiso.

Al respecto, la auditoría advierte que ese órgano objetó el borrador de finiquito aduciendo que podrían existir responsabilidades de parte del Banco por permitir la comisión de una presunta estafa en perjuicio del fideicomiso, amén de acusar faltas contractuales del Banco.

Finalmente, el auditor objeta que en el finiquito del Fideicomiso se indicara que ya el Banco no contaba con legitimación para continuar con la acción civil en el proceso de estafa y que ésta debía ser continuada por el Estado y la Junta Administrativa del Parque Nacional Manuel Antonio.

Así las cosas, se consulta, en primer lugar, si existe fundamento jurídico para que el Banco haya “cedido” su posición procesal de actor civil al Estado y a la Junta en el proceso que se sigue por estafa en perjuicio del fideicomiso. Asimismo, consulta sobre la validez y regularidad jurídica del trámite que se realizó para esa “cesión” procesal. Consulta además si la Procuraduría General va a aceptar o no representar al Ministerio de Ambiente y Energía en la acción civil. Se consulta si el Ministro de Ambiente y Energía puede conciliar en ese proceso penal. Finalmente, se consulta, en una segunda, si procede que el Ministerio declare la lesividad del acuerdo de finiquito celebrado entre el Ministerio de Ambiente y Energía y el Banco.

La consulta se ha realizado al amparo de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General que permite a los auditores consultar directamente.

La consulta, sin embargo, no es admisible por cuanto la cuestión consultada constituye un asunto objeto de discusión actual en sede jurisdiccional, amén de tratarse de un caso concreto.

I. LA CUESTION CONSULTADA CONSTITUYE UN ASUNTO OBJETO DE DISCUSION ACTUAL EN SEDE JURISDICCIONAL

La presente gestión requiere, en su primera parte, un pronunciamiento de este Órgano Superior Consultivo sobre la procedencia de que el Banco fideicomisario, en un caso concreto, deje de representar al patrimonio fideicometido por extinción del fideicomiso y en virtud de un finiquito suscrito con el Ministerio de Ambiente y Energía. Asimismo, se pide que se analice y determine si la Procuraduría General de la República, como representante legal del Estado, tiene legitimación para asumir la acción civil que, en su momento, había interpuesto el Banco.

La acción civil a la que se hace referencia en la consulta, fue interpuesta dentro de un procesal penal que se tramita actualmente bajo el número expediente No. 03-200009-457-P por peculado.

Luego, es evidente que los temas consultados, en esta primer parte, se refieren a asuntos que deben ser determinados dentro de un asunto judicial concreto y que, por tanto, no es admisible evacuarlos por consulta.

En efecto, debe precisarse que los temas consultados se refieren a la procedencia de que el Banco fideicomisario cese su representación en la acción civil que se tramita en el expediente No. 03-200009-457-PE y a la legitimación de la Procuraduría General para sustituir al respectivo Banco en esa acción civil. Asimismo, se consulta sobre el alcance de la participación del Ministro de Ambiente y Energía en ese proceso.

Así las cosas, es claro que estos aspectos son situaciones jurídicas procesales del legajo de acción civil de un caso que actualmente se encuentra en trámite en el Poder Judicial, luego es notorio que corresponde a la autoridad jurisdiccional correspondiente determinarlas y resolverlas.

Lo anterior, como se ha dicho, tiene implicaciones de la mayor importancia en orden a la posibilidad de atender, por el fondo, la consulta.

En este sentido, conviene indicar que ha sido criterio reiterado en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo que éste debe abstenerse de emitir pronunciamiento respecto de los asuntos que son o fueron objeto de discusión ante los tribunales de justicia o deban ser resueltos por ellos ( Ver: OJ-065-2014 de 25 de junio del 2014). Esto a fin de evitar interferencias con el ejercicio de la función jurisdiccional, pero además de respetar el criterio de jerarquía normativa.

Así se considera, entonces, que los asuntos objeto de discusión o que son situaciones jurídicas procesales que deben ser resueltas por los tribunales de justicia – como el que se da en la especie – son materia no consultable. Al respecto, conviene citar lo señalado en el reciente dictamen C-18-2014 de 17 de enero de 2014 – reiterado por el C-136-2014 de 2 de mayo de 2014 y por C-343-2014 de 17 de octubre de 2014-:

“Ante esas circunstancias, debemos indicarle que ha sido criterio reiterado de la Procuraduría que debe abstenerse de emitir pronunciamiento respecto de los asuntos que son objeto de discusión ante los tribunales de justicia. Se desea evitar interferencias con el ejercicio de la función jurisdiccional, pero además se respeta el criterio de jerarquía normativa: -

“En segundo término, estamos frente a un asunto que se está ventilando en los Tribunales de Justicia. En efecto, el suscrito es el representante del Estado en el juicio ordinario que planteó COOPESA contra aquél a causa de la situación que se presenta con la aplicación del régimen tarifario en el AIJS, el cual se tramita bajo el expediente judicial n.° 01-000416-0163-C.A. Frente a este panorama, la Procuraduría General de la República no puede ni debe ejercer la función consultiva, toda vez que el tema está residenciado en sede judicial y, por consiguiente, serán los Tribunales de Justicia quienes, en definitiva, dirán a cuál de las partes le asiste la razón mediante una sentencia con el carácter de cosa juzgada material. Por otra parte, un dictamen de la Procuraduría General de la República podría verse como una interferencia indebida en el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los jueces, la cual, como bien se sabe, está regentada por los principios de exclusividad, universalidad e independencia del juzgador.” (Opinión Jurídica n.°OJ-043-2003 de 12 de marzo de 2003, ver en igual sentido los dictámenes C-053-2010 del 25 de marzo de 2010 y C-278-2011 del 10 de noviembre de 2011).

Se considera, entonces, que los asuntos objeto de discusión ante los tribunales de justicia – como el que se da en la especie – son materia no consultable; de ahí que resulte inadmisible la presente gestión de reconsideración.”

Ergo, en este caso, es claro que lo consultado se refiere a situaciones jurídicas procesales que deben ser resueltas por las autoridades competentes que conocen del expediente No. 03-200009-457-PE, por lo que no es admisible evacuar la consulta realizada.

Ahora bien, debe señalarse que tampoco es admisible la segunda parte de la consulta, donde se requiere que este Órgano Superior Consultivo se refiera a si procede que el Ministro respectivo declare la lesividad del acuerdo de finiquito entre el Banco y el Ministerio de Ambiente y Energía.

En este sentido, debe advertirse que el objeto de la consulta implicaría que mediante su función consultiva, la Procuraduría sustituya al Ministerio en una decisión que es competencia activa, a saber la determinación de si procede o no interponer un proceso de lesividad contra un visado municipal.

En efecto, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, tanto la decisión de declarar lesivo un acto declaratorio de derechos subjetivos, como la determinación de interponer el subsecuente proceso de lesividad, es una competencia de las Administraciones Activas que no puede ser sustituida mediante la función consultiva. (Al respecto, ver la sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N.° 619-2011 de las 9:10 del 26 de mayo de 2011).

Al respecto, es importante citar el dictamen C-247-2012 de 18 de octubre de 2012:

Ahora bien, en el presente caso, el objeto de la consulta implicaría, de un lado, que mediante su función consultiva, la Procuraduría sustituya a la Municipalidad de Vásquez de Coronado en una decisión que es competencia activa, a saber la determinación de si procede o no interponer un proceso de lesividad contra un visado municipal.

Luego, por la forma en que ha sido planteada, la consulta conduciría a que este Órgano Superior Consultivo emita un criterio sobre la conformidad jurídica de la solicitud planteada por el Departamento de Ingeniería de la Municipalidad de Vásquez Coronado.

En efecto, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, tanto la decisión de declarar lesivo un acto declaratorio de derechos subjetivos, como la determinación de interponer el subsecuente proceso de lesividad, es una competencia de las Administraciones Activas. (Al respecto, ver la sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N.° 619-2011 de las 9:10 del 26 de mayo de 2011).

Por claridad se transcribe el artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo:

“ARTÍCULO 34.-

1) Cuando la propia Administración, autora de algún acto declarativo de derechos, pretenda demandar su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, previamente el superior jerárquico supremo deberá declararlo lesivo a los intereses públicos, económicos o de cualquier otra naturaleza. El plazo máximo para ello será de un año, contado a partir del día siguiente a aquel en que haya sido dictado, salvo si el acto contiene vicios de nulidad absoluta, en cuyo caso, dicha declaratoria podrá hacerse mientras perduren sus efectos. En este último supuesto, el plazo de un año correrá a partir de que cesen sus efectos y la sentencia que declare la nulidad lo hará, únicamente, para fines de su anulación e inaplicabilidad futura.

2) La lesividad referente a la tutela de bienes del dominio público no estará sujeta a plazo.

3) Corresponderá al Consejo de Gobierno la declaratoria de lesividad de los actos administrativos dictados por dos o más ministerios, o por estos con algún ente descentralizado. En tales supuestos, no podrán ser declarados lesivos por un ministro de distinto ramo.

4) La declaratoria de lesividad de los actos dictados por órganos administrativos con personalidad jurídica instrumental, será emitida por el superior jerárquico supremo.

5) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.

Así las cosas, la solicitud de consulta de la Municipalidad de Vásquez de Coronado para que la Procuraduría determine si procede o no declarar lesivo a los intereses públicos un acto de visado de plano, es ajena a la competencia consultiva de este órgano, pues si tal pronunciamiento se vertiera, se estaría invadiendo una esfera de atribuciones que es propia de la Administración Activa en general y en específico, de la Municipalidad de Vásquez de Coronado.

En todo caso, debe advertirse que amén de solicitar un pronunciamiento sobre la declaratoria de lesividad de un acto de visado, la Municipalidad ha requerido un criterio sobre la conformidad jurídica del memorial IN-300-1069 del Departamento de Ingeniería Municipal. Esto también es improcedente, pues como se ha explicado en líneas anteriores, la naturaleza de la función consultiva de la Procuraduría General impide que ésta emita dictámenes que valoren la juridicidad de actuaciones o criterios concretos elaborados por la Administración, sus dependencias o sus asesorías.

Así las cosas, debe señalarse que la segunda parte de la consulta, referente a si procede que el Ministro respectivo declare la lesividad del acuerdo de finiquito entre el Banco y el Ministerio de Ambiente y Energía, también es inadmisible.

II. CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, la consulta es inadmisible.

Jorge Andrés Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto

JOA/jmd