Dictamen : 256 - del 14/09/2015

C-256-2015

14 de septiembre 2015

Señor

Raúl Rivera Monge

Auditor General

Instituto Costarricense de Electricidad

Estimado señor:

Me refiero a su atento oficio N. 0020-101-2015 de 3 de agosto último, mediante el cual indica que ha sido impuesto por la Procuraduría de la Ética Pública, oficio AEP-159-2015 de 9 de marzo del presente año, de una denuncia de un Diputado sobre la utilización de sistemas de información para intervenciones telefónicas y rastreo de personas, que le fue remitida en cuanto a eventuales anomalías administrativas. Agrega que ha realizado indagaciones que revelan que en el ICE se presta el servicio de intervención de llamadas telefónicas y mensajes de texto con orden y para ser utilizada la información por parte de un juez. En su criterio, para verificar que todas las intervenciones telefónicas hayan sido solicitadas, autorizadas y utilizadas por un juez en el caso de las intervenciones o por un personero del Poder Judicial en los rastreos es necesario acceder a la base de datos respectiva, obtener la lista de teléfonos intervenidos. La Administración manifiesta estar imposibilitada para brindar acceso a la Auditoría Interna y/o suministrar un archivo con la información que se requiere, argumentando que se trata de casos activos o en investigación por parte del Poder Judicial, lo cual podría comprometer el curso de los mismos. Interpreta la Auditoría que si bien la información está contenida en bases de datos institucionales, ello es así en virtud de que el Poder Judicial está limitado para administrarla y custodiarla en bases de datos propias; el uso y disposición de la información contenida en esas bases de datos resulta de interés y es parte del giro de actividades propias del Poder Judicial y no del ICE y en tal caso la Ley General de Control Interno no facultaría a la Auditoría Interna para acceder a ella, por no ser un tema del giro normal del negocio del Instituto Costarricense de Electricidad. Interpretación que considera limitante para poder completar el alcance que se había fijado en atención de la denuncia.

Remite Ud. el oficio N. 257-402-2015 de 26 de junio de 2015 de la Dirección de Consultoría y Procedimientos Judiciales del ICE, en el cual se concluye que la solicitud de acceso a la base de datos origen y obtener los registros de información almacenados en el sistema desde el año 2010 “no es susceptible de ser atendida toda vez que reiteramos es información que solo puede ser conocida por un Juez en el ejercicio de su función jurisdiccional”.

A partir de una denuncia sobre presuntas anomalías administrativas que fue trasladada a la Auditoría Interna del Instituto Costarricense de Electricidad, dicho órgano plantea la posibilidad de acceso a bases de datos institucionales relativas a intervenciones telefónicas y rastreos de personas. Datos que constitucional y legalmente tienen un régimen jurídico especial, en virtud de la afectación al derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones telefónicas. Régimen que se impone a la Auditoría Interna.

A-. UNA REGULACION EN GARANTÍA DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES TELEFONICAS

Dispone la Constitución Política:

“ARTÍCULO 24.- Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones.

Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República. Sin embargo, la ley, cuya aprobación y reforma requerirá los votos de dos tercios de los Diputados de la Asamblea Legislativa, fijará en qué casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento.

Igualmente, la ley determinará en cuáles casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar que se intervenga cualquier tipo de comunicación e indicará los delitos en cuya investigación podrá autorizarse el uso de esta potestad excepcional y durante cuánto tiempo. Asimismo, señalará las responsabilidades y sanciones en que incurrirán los funcionarios que apliquen ilegalmente esta excepción. Las resoluciones judiciales amparadas a esta norma deberán ser razonadas y podrán ejecutarse de inmediato. Su aplicación y control serán responsabilidad indelegable de la autoridad judicial.

La ley fijará los casos en que los funcionarios competentes del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General de la República podrán revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos.

Una ley especial, aprobada por dos tercios del total de los Diputados, determinará cuáles otros órganos de la Administración Pública podrán revisar los documentos que esa ley señale en relación con el cumplimiento de sus competencias de regulación y vigilancia para conseguir fines públicos. Asimismo, indicará en qué casos procede esa revisión.

No producirán efectos legales, la correspondencia que fuere sustraída ni la información obtenida como resultado de la intervención ilegal de cualquier comunicación”. (Así reformado por el artículo 1° de la ley N° 7607 de 29 de mayo de 1996)

La norma constitucional garantiza los derechos fundamentales a la intimidad, la inviolabilidad de los documentos privados, el secreto de las comunicaciones y el derecho a la autodeterminación informativa, los tres primeros estrechamente relacionados con el punto que la Auditoría somete a conocimiento de la Procuraduría.

Estos derechos encuentran su fundamento en la dignidad de la persona y su ejercicio supone la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida. La dignidad es inherente al ser humano, y es el mínimo jurídico que se le debe asegurar a la persona con el objeto de que se respete su condición de tal y un mínimo de calidad de vida humana.

El derecho a la intimidad implica un derecho al libre desarrollo de la vida propia de los ciudadanos y plantea el problema de la privacidad. Así, el derecho a la intimidad está referido fundamentalmente a la vida interior, ajena a las relaciones que se mantienen con otros individuos; una esfera que le permite identificarse como ser humano y que se funda en que el ámbito de la libertad interior es instrumento para el desarrollo de la personalidad. No obstante, normalmente se extiende el concepto de intimidad, de manera de identificarla con la privacidad. Asimismo, se extiende a ámbitos respecto de los cuales se establece una confidencialidad. Aspectos que son importantes de retener dado que la consulta refiere también al rastreo de comunicaciones.

A pesar de que normalmente se considera que el secreto de las comunicaciones es, junto con la inviolabilidad del domicilio y de los documentos privados, una manifestación del derecho a la intimidad, la regulación constitucional del secreto de las comunicaciones difiere de aquélla de estos otros derechos. Ello en el tanto en que la posibilidad de intervenir las comunicaciones es excepcional. El legislador no puede atribuir la facultad de intervenirlas a cualquier autoridad, sino que ese acceso sólo es posible por resolución judicial, como se indicará más adelante. Tampoco es libre para regular la intervención de "cualquier tipo de comunicación". La intervención debe estar en relación con los delitos que investiga, los cuales deben estar dentro de los enumerados por la ley.

La Sala Constitucional ha señalado que el artículo 24, tanto en su texto original como en las distintas modificaciones que ha sufrido, protege la "privacidad de las comunicaciones escritas y orales de los habitantes de la República, las que son inviolables" (Sala Constitucional, resolución N° 3308-94 de 14:57 hrs. de 5 de julio de 1994). Por lo que se prohíbe la intervención de las comunicaciones. Y ello es así porque el derecho al secreto de las comunicaciones garantiza la libertad de las comunicaciones. Lo que implica una prohibición de interceptar o imponerse del contenido de las comunicaciones ajenas, de manera antijurídica. Es decir, es una prohibición para que terceros se impongan en forma ilícita de ese contenido. (cfr. R, HERNÁNDEZ VALLE: El Derecho de la Constitución, V. II, Editorial Juricentro, p. 389). Se garantiza la impenetrabilidad por terceros ajenos a la comunicación misma, por lo que en el proceso de comunicación no debe intervenir ningún tercero, no autorizado por el ordenamiento.

El secreto de las comunicaciones protege todo proceso de comunicación, cualquiera sea la técnica de transmisión utilizada. Lo que implica que independientemente del medio que se utilice para efectuar la comunicación, los comunicantes tienen la garantía constitucional de que terceros no podrán interceptar o captar la comunicación que realizan. Por consiguiente, la garantía constitucional comprende las comunicaciones telefónicas.

En resguardo de lo dispuesto en el artículo 24 constitucional, la Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, N. 7425 de 9 de agosto de 1994, dispone que los tribunales de justicia podrán autorizar la intervención de comunicaciones orales, escritas o de otro tipo, incluso las telecomunicaciones fijas, móviles, inalámbricas y digitales. Empero, precisamente por la gravedad de la intromisión en las comunicaciones privadas, el legislador ha circunscrito la competencia de la autoridad judicial. En primer término, el artículo 9 señala que la intervención se produce en un procedimiento de investigación policial o jurisdiccional. En segundo término, no se trata de una potestad ejercitable respecto de cualquier actividad jurisdiccional. Por el contrario, se trata de una investigación sobre alguno de los delitos graves que el artículo enumera: secuestro extorsivo, corrupción agravada, proxenetismo agravado, fabricación o producción de pornografía, tráfico de personas y tráfico de personas para comercializar sus órganos; homicidio calificado; genocidio, terrorismo y los delitos previstos en la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales y actividades conexas, Nº 8204, del 26 de diciembre del 2001. En tercer lugar, la decisión del juez debe ser debidamente fundada, lo que reafirman los artículos 10 y 11 de la Ley. Dispone el numeral 10 de la citada Ley:

“ARTÍCULO 10.- Orden del Juez para intervenir.

El Juez, mediante resolución fundada, de oficio, a solicitud del Jefe del Ministerio Público, del Director del Organismo de Investigación Judicial o de alguna de las partes del proceso, si hubiere, podrá ordenar intervenir las comunicaciones orales o escritas, cuando pueda servir como prueba indispensable de la comisión de alguna de las conductas delictivas, a las que se refiere el artículo anterior.

El Juez realizará personalmente la diligencia, salvo en casos de excepción en los cuales, según su criterio, podrá delegarla en miembros del Organismo de Investigación Judicial o del Ministerio Público, quienes deberán informarle, por escrito, del resultado. De ello deberá levantarse el acta correspondiente.

La solicitud de intervención deberá estar por escrito, expresar y justificar sus motivos y cometidos, con el propósito de que puedan ser valorados por el Tribunal. En caso de que sea solicitada por el Organismo de Investigación Judicial deberá contener, además, los nombres de los oficiales a cargo de la investigación. En los demás casos, el Juez solicitará a ese Organismo la designación respectiva”.

La validez de la resolución judicial deriva del cumplimiento de requisitos, como son la indicación expresa del hecho que se pretende esclarecer, la identificación del titular o usuario del medio de comunicación por intervenir o destinatario de la comunicación y su vínculo con los hechos, el período durante el cual tendrá vigencia la medida ordenada. Pero además de un elemento relevante para efectos de su consulta: el artículo 13, inciso d) expresamente dispone que debe indicarse:

“d) El nombre de la oficina y de los funcionarios autorizados para realizar la intervención”.

De las disposiciones antes citadas se deriva que el legislador no ha previsto y menos autorizado una intervención de comunicaciones sin participación del juez. Es por ello que, incluso, el nombramiento del personal técnico especializado del Poder Judicial que debe participar en la intervención se deja a la Corte Plena, artículo 15. Sujeción a la autoridad judicial que incluso se prevé en los supuestos regulados por la Ley contra la Delincuencia Organizada, Ley N. 8754 de 22 de julio de 2009, que en su artículo 11 pone como límite del acceso de la Plataforma de Información Policial (PIP) a la información constando en registros, las bases de datos, los expedientes de los órganos y las entidades estatales, las instituciones autónomas y las corporaciones municipales, “los casos en que se requiera orden del juez para accederlos”, supuestos en que se requiere orden judicial. En su tercer párrafo dispone el artículo 11 de esa Ley:

“Cuando el acceso a los datos solamente pueda realizarse con la orden del juez, únicamente podrán imponerse de ellos los policías o investigadores designados previamente, así como los fiscales a cargo del caso y los jueces a quienes corresponda dictar algún auto o sentencia de ese caso; cuando la misma información se requiera en otro proceso, esta no podrá conocerse o compartirse sin la autorización previa de la autoridad judicial. Quienes conozcan tales datos legalmente, deberán guardar secreto de ellos y solamente podrán referirlos en declaraciones, informes o actuaciones necesarias e indispensables del proceso”.

Al analizar la competencia de los distintos participantes en el proceso penal en materia de intervención de comunicaciones, ha señalado la Sala Constitucional:

“IV.- La garantía establecida en el artículo 24 constitucional se satisface con el cumplimiento de las siguientes exigencias: a) intervención necesaria del juez en cualquier autorización de intervenir las comunicaciones; b) la exigencia a éste de una resolución debidamente fundamentada en donde autorice la medida y la delimite en el tiempo; c) la exigencia de un estricto control sobre la aplicación de la medida, para todo lo cual posee una responsabilidad indelegable y d) que el juez se imponga del contenido de la comunicación intervenida y sea él quién discrimine, en primera instancia, cuáles contenidos podrán trascender a las partes y a la policía. Con ello se quiere que el juez que autoriza intervenir las comunicaciones mantenga un estricto control sobre todas las diligencias, sin abandonarlas al criterio y arbitrio de la autoridad policial, como ocurría bajo el amparo del antiguo numeral 221 del Código de Procedimientos Penales, declarado inconstitucional por esta Sala. Ni el artículo 9 ni el 10 que se cuestionan establecen una delegación de las facultades del juez, contraria a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución. Unicamente los Tribunales de Justicia pueden ordenar, en resolución fundada y en los casos expresamente previstos por ley, la intervención de cualquier tipo de comunicaciones privadas. Para admitir la injerencia de las autoridades en tales comunicaciones, debe existir un control constante y efectivo sobre la medida ordenada, control que debe ser ejercido, necesariamente, por la Autoridad judicial, de manera tal que queda garantizado su monopolio en lo que a la limitación de Derechos y libertades fundamentales se refiere. De hecho, el artículo 16 de la ley establece expresamente: (….)." Sala Constitucional, Resolución No.3195-95 de 15:12 hrs. de 20 de junio de 1995. Reiterada en la sentencia 9421-2004 de 16:08 hrs. de 26 de septiembre de 2002.

Conforme la regulación constitucional, la intervención de las comunicaciones es una atribución que sólo puede corresponder al juez. Se sigue de lo anterior que las únicas personas que pueden participar en el proceso de intervención de las comunicaciones son las autorizadas por el juez en su resolución. Así resulta de diversas resoluciones de la Sala Constitucional y en particular de la N° 3195-95 antes citada. En esta resolución la Sala, entre otros contenidos, interpretó el artículo 10 de la Ley N° 7425, en el sentido de que el juez puede delegar la "realización de actos materiales de ejecución de la intervención" pero "no a la responsabilidad sobre la misma ni la escucha de las comunicaciones intervenidas....". Por lo que sólo el juez puede ordenar y regular una medida como la indicada:

“Tanto el Ministerio Público, como el Organismo de Investigación Judicial y las demás autoridades de policía fungen, en esta materia, como auxiliares de la autoridad judicial y actúan bajo su estricta supervisión. En otras palabras, el juez no delega, en virtud de lo establecido en los artículos 9 y 10 cuestionados, la atribución constitucional de intervenir las comunicaciones privadas, en los supuestos regulados por ley. Es el Juez quien ordena la medida y regula su ejecución. Esto no impide que pueda recurrir al Ministerio Público o a las autoridades de policía, a fin de que ellos ejecuten los actos materiales de intervención y registro de las comunicaciones. Desde la perspectiva constitucional, la autoridad jurisdiccional es la única autorizada para imponerse del contenido de las comunicaciones intervenidas y para discriminar, en primer término, cuál información puede ser puesta en conocimiento de las autoridades a efectos de la investigación y del posterior enjuiciamiento penal. La intervención lo es únicamente a favor de los jueces y nunca de los órganos policiales o de investigación, ni siquiera del Ministerio Público. Esto porque corresponde al juez garantizar el marco de confidencialidad con que el constituyente ha querido proteger las comunicaciones de las personas. El Juez será siempre uno -el natural- sólo sustituible en casos excepcionales de urgencia. El avance de la tecnología permite llevar a la práctica la solución, sin mayores problemas, pues existen medios de grabación que no permiten imponerse del contenido de lo grabado, sin que lo autorice quien tiene la facultad de hacerlo. En consecuencia, si se interpreta que la "delegación" a que hacen referencia los artículos 9 y 10 cuestionados, se refiere a la ejecución material de la intervención y no a la responsabilidad sobre la misma, ni a la imposición del contenido de las comunicaciones, tales normas no resultan inconstitucionales”. Loc. cit.

Responsable de la intervención de comunicaciones, corresponde al juez la escucha de las comunicaciones intervenidas pero también determinar cuál información se utiliza para la investigación y posterior proceso judicial. Una responsabilidad que solo cesa una vez retirados los medios de intercepción, para lo cual debe levantar un acta en los términos del artículo 19 de la Ley N. 7425 antes citada. Nótese que conforme el artículo 18 de la Ley, los “implementos que contengan las comunicaciones” deben ser custodiados por el juez. La responsabilidad del juez se mantiene incluso respecto de las comunicaciones que no ha seleccionado como útiles para la investigación. Incumbe al juez garantizar la reserva de confidencialidad, la que se califica de absoluta, lo que reafirma el artículo que define sus responsabilidades:

“ARTÍCULO 21.- Responsabilidades del Juez.

Serán responsabilidades del Juez:

1.- Dictar las resoluciones que autorizan la intervención de las comunicaciones o el registro, el secuestro o el examen de documentos, según lo prescrito en la presente Ley.

2.- Guardar la confidencialidad y el secreto de toda la información obtenida mediante la aplicación de las medidas autorizadas, salvo para los efectos que originaron el acto.

3.- Velar porque la medida se disponga sólo en los casos y con las formalidades que, expresamente, prevé esta Ley. Además, será responsable directo de todas las actuaciones realizadas en la aplicación de las medidas, según las estipulaciones de la presente Ley”.

No sólo no podrían intervenirse las comunicaciones sin orden judicial, sino que la orden tampoco puede ser dictada si no se está ante los delitos que la Ley indica. Ergo, no todo delito puede ser investigado a través de la intervención telefónica. Con mayor razón, la intervención no se constituye en el mecanismo para investigar irregularidades administrativas que no tipifiquen uno de los delitos señalados por la ley.

Ahora bien, en el ámbito del secreto de las comunicaciones no puede dejarse de lado que este constituye no solo un derecho garantizado constitucionalmente, sino que es un imperativo que se impone a los operadores de redes públicas y proveedores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público. En efecto, de la Ley General de Telecomunicaciones se deriva que dicho secreto es parte del régimen de privacidad que la Ley garantiza y es, por ende, un derecho de los usuarios finales de los servicios y su respeto constituye una obligación fundamental de operadores y proveedores. Corresponde a la Superintendencia de Telecomunicaciones, como parte de su función reguladora, velar porque operadores y proveedores respeten esa privacidad (artículos 41 y 42 de la Ley). El último párrafo de este numeral impone:

“Los operadores y proveedores deberán garantizar que las comunicaciones y los datos de tráfico asociados a ellas, no serán escuchadas, gravadas, almacenadas, intervenidas ni vigiladas por terceros sin su consentimiento, salvo cuando se cuente con la autorización judicial correspondiente, de conformidad con la ley”.

Con lo que reafirma que la garantía de la inviolabilidad de las comunicaciones solo cede por el consentimiento del derecho habiente o por orden judicial.

Dado que el respeto de estos derechos es una obligación de operadores y proveedores, toca a estos resolver en primera instancia cualquier reclamo que se presente. En su defecto, el artículo 48 de la Ley de Telecomunicaciones prevé la participación de SUTEL, que en caso de comprobar insuficiencias o anomalías debe dictar lo correspondiente para su corrección, en su caso ordenar resarcir daños y perjuicios. Si se evidenciara la comisión de un delito, SUTEL está en el deber de denunciarlo ante el Ministerio Público, artículo 48 de la Ley. Por lo cual es importante mencionar delitos que pueden ser cometidos en caso de una intervención sin orden judicial o sin el consentimiento del derecho habiente. Así, el Código Penal tipifica el delito de captación indebida de manifestaciones verbales:

“Artículo 198.- Será reprimido, con prisión de uno a tres años, quien grabe sin su consentimiento, las palabras de otro u otros, no destinadas al público o que, mediante procedimientos técnicos, escuche manifestaciones privadas que no le estén dirigidas, excepto lo previsto en la Ley sobre registro, secuestro y examen de documentos privados e intervención de las comunicaciones. La misma pena se impondrá a quien instale aparatos, instrumentos, o sus partes, con el fin de interceptar o impedir las comunicaciones orales o escritas, logren o no su propósito."

Pena que se agrava (prisión de dos a seis años) cuando el delito se comete por funcionarios públicos en relación con el ejercicio de sus funciones o bien, si el autor del delito lo ejecuta prevaliéndose de su vinculación con una empresa o institución pública o privada encargada de las comunicaciones.

El artículo 196 del mismo Código tipifica el delito de violación de correspondencia o comunicaciones, que se configura, entre otras acciones, por la intervención, intercepción, remisión o desvío de comunicación; así como la utilización o difusión del contenido de comunicaciones de interés privado. Delito cuya pena se agrava cuando es cometido por las personas encargadas de administrar o dar soporte al sistema o red informática y telemática donde constan comunicaciones.

La mención de estos artículos, unido a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 7425, permite afirmar que cualquier intervención telefónica o rastreo que hubiese sido realizada sin autorización judicial es susceptible de constituir un delito y no puede ser considerada una simple “anomalía administrativa”. Lo anterior sin dejar de considerar la posibilidad de un cúmulo de responsabilidad penal y administrativa.

El régimen de privacidad y, por ende, los derechos de los usuarios se extienden al almacenamiento de datos referentes al servicio de telecomunicación. En particular, los datos de tráfico y localización. En su artículo 43 la Ley General de Telecomunicaciones dispone que los datos de tráfico y localización que “sean tratados y almacenados” por un operador o proveedor deben ser eliminados o hacerse anónimos cuando no sean necesarios “para efectos de la transmisión de una comunicación o para la prestación de un servicio”. Lo cual implica que no pueden ser almacenados indefinidamente. El plazo de almacenamiento de los datos de tráfico necesarios para efectos de facturación y pago de interconexiones es el propio del plazo de impugnación de la factura o exigencia de pago. Es decir, el plazo de prescripción. En tanto que para los datos de localización se dispone que solo pueden ser tratados si se hacen anónimos o “previo consentimiento de los abonados o usuarios, en la medida y por el tiempo necesario para la prestación de un servicio”.

La consideración de estos elementos es importante porque la Auditoría Interna argumenta que requiere un acceso a bases de datos de titularidad del ICE y en la cual consta información sobre intervenciones telefónicas y rastreos de personas.

B-. EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES: LIMITE A LA COMPETENCIA DE LA AUDITORÍA INTERNA

La consulta se presenta a efecto de que se le confirme si la Auditoría Interna del ICE tiene competencia para acceder a la base de datos donde constan las intervenciones telefónicas ordenadas por el Poder Judicial.

La información sobre la cual desea acceso la Auditoría consultante está contenida en una base de datos propiedad del Instituto Costarricense de Electricidad; en razón de lo cual dicha base puede considerarse parte del patrimonio del Instituto. Dada esa pertenencia, un bien sujeto a la competencia institucional de la Auditoría Interna. Pero, además, la denuncia se refiere a anomalías administrativas, siendo que es parte de la competencia de la Auditoría el verificar el cumplimiento, la validez y la suficiencia del sistema de control interno del ICE, según lo dispone el artículo 22, inciso b), de la Ley General de Control Interno. Preceptúa dicho numeral en lo que interesa:

“Artículo 22.-Competencias. Compete a la auditoría interna, primordialmente lo siguiente:

(…).

b) Verificar el cumplimiento, la validez y la suficiencia del sistema de control interno de su competencia institucional, informar de ello y proponer las medidas correctivas que sean pertinentes”.

Órgano fundamental del control interno, la Auditoría Interna verifica que el accionar administrativo se oriente por el principio de eficacia y de eficiencia, de manera tal que se cumplan los fines que justifican la creación del organismo público y sus competencias sean ejercidas fundamentalmente en resguardo de los fondos públicos. El sistema debe evaluar el desempeño institucional, pero al mismo tiempo debe dar seguridad en el cumplimiento de las atribuciones y competencias. Así, la Auditoría Interna no sólo realiza auditorías o estudios especiales en relación con los fondos públicos, sino que también evalúa el sistema de control interno y, por ende, el cumplimiento de las normas y disposiciones adoptadas por la administración activa como parte del control interno. Para el cumplimiento de esas funciones es fundamental el acceso a la información.

En efecto, el legislador reconoce a la Auditoría Interna un acceso a la información relativa a su competencia institucional, comprensiva no solo de documentos del ente sino también de sus archivos:

“Artículo 33.-Potestades. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna tendrán, las siguientes potestades:

a) Libre acceso, en cualquier momento, a todos los libros, los archivos, los valores, las cuentas bancarias y los documentos de los entes y órganos de su competencia institucional, así como de los sujetos privados, únicamente en cuanto administren o custodien fondos o bienes públicos de los entes y órganos de su competencia institucional; también tendrán libre acceso a otras fuentes de información relacionadas con su actividad. El auditor interno podrá acceder, para sus fines, en cualquier momento, a las transacciones electrónicas que consten en los archivos y sistemas electrónicos de las transacciones que realicen los entes con los bancos u otras instituciones, para lo cual la administración deberá facilitarle los recursos que se requieran.

b) Solicitar, a cualquier funcionario y sujeto privado que administre o custodie fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional, en la forma, las condiciones y el plazo razonables, los informes, datos y documentos para el cabal cumplimiento de su competencia. En el caso de sujetos privados, la solicitud será en lo que respecta a la administración o custodia de fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional.

c) Solicitar, a funcionarios de cualquier nivel jerárquico, la colaboración, el asesoramiento y las facilidades que demande el ejercicio de la auditoría interna.

d) Cualesquiera otras potestades necesarias para el cumplimiento de su competencia, de acuerdo con el ordenamiento jurídico y técnico aplicable”.

De la lectura de dicho numeral se deriva un libre acceso a información del ente de competencia institucional y sus órganos desconcentrados o bien, en relación con los sujetos privados que administren o manejen fondos de su competencia institucional. Lo que podría llevar a considerar que tiene una facultad de acceso a las bases de datos de su competencia institucional.

El límite inmediato a esa facultad estaría dado por la información de interés privado. Es de advertir que la Ley no reconoce un derecho de acceso a la información privada, sea esta de funcionarios del organismo, sea de terceros. Este aspecto fue objeto de análisis por la Procuraduría en el dictamen N° C-003-2003 de 14 de enero de 2003, al cual nos remitimos. De lo allí desarrollado se desprende que la Auditoría no tiene un derecho de acceso a la información de carácter privado. En caso de que la Auditoría llegare a obtener acceso a información privada pero almacenada electrónicamente en equipos que son fondos públicos, debe guardar la confidencialidad correspondiente.

En ese sentido, los derechos a la intimidad, inviolabilidad de los documentos privados, el secreto de las comunicaciones y de autodeterminación informativa constituyen un límite para el accionar de la Auditoría. Escapa a la competencia institucional la verificación de condiciones o situaciones privadas, salvo que éstas tengan una incidencia en el accionar público. Más aún, en lo que se refiere a los sujetos privados que administran o custodian fondos públicos, la Ley es muy clara en orden a la delimitación de las competencias de la Auditoría: esta ejerce sus facultades en tanto se esté en presencia de fondos públicos. Si estos no existen, la Auditoría carece de la facultad de información garantizada en el artículo 33 (dictamen C-213-2005 de 6 de junio de 2005).

Puesto que el carácter privado de la información se constituye en un límite para el accionar de la Auditoría, cabe afirmar que el legislador no ha considerado que para el ejercicio de sus competencias la Auditoría requiera empoderarse de esa información privada. De la misma forma cabría agregar que tampoco ha considerado derogar las reglas generales en orden al acceso a las comunicaciones privadas, de acuerdo con lo cual dicho acceso debe ser autorizado por una autoridad judicial.

Ahora bien, para efectos de lo consultado es importante tomar en cuenta qué se entiende por intervención de las comunicaciones telefónicas. La Sala Constitucional ha manifestado que esa intervención se refiere al procedimiento técnico referido a la intervención propiamente dicha, por una parte pero también a las implicaciones de ese procedimiento, la finalidad del mismo, sea el registro y escucha, por otra parte:

“Un primer aspecto a analizar es el relativo a la definición del procedimiento de intervención telefónica. La intervención telefónica implica dos aspectos esenciales. En primer lugar, se refiere al procedimiento técnico que permite y facilita la realización de la intervención en sí misma y comprende la colocación de una serie de cables que se adhieren a la central telefónica y al número telefónico cuya intercepción se pretende, así como la instalación del equipo de registro o grabación del contenido de las llamadas, el cual queda registrado en un casette, que es periódicamente retirado y reemplazado para hacer de la grabación un procedimiento continuo, según el período en que ésta haya sido acordada por la autoridad judicial. En segundo lugar, el término hace alusión a las implicaciones mismas del procedimiento de intervención telefónica, es decir, lo que se busca con dicho procedimiento y lo que con él se comprende. Es en este segundo aspecto, en el que se alude al contenido mismo de la medida, que debe ser relacionada la intervención telefónica con el numeral 24 de la Constitución Política. Y aquí la doctrina es conteste en señalar que el procedimiento de intervención telefónica implica el registro y la escucha, es decir, la imposición del contenido o la posibilidad de imponerse de contenido de las llamadas registradas mediante la intervención misma. El tema ha sido discutido sobre todo por la doctrina española, a partir de la necesaria distinción que ha de hacerse entre los términos "intervención" y "observación" telefónica contenidos en los incisos 2 y 3 del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respectivamente y con el fin de delimitar el alcance de la autorización que conceden esos incisos para incidirse en la inviolabilidad de las comunicaciones orales. Así, claramente se ha diferenciado entre ambos conceptos, estableciéndose que la intervención supone apoderarse del contenido de las conversaciones telefónicas, poder llegar a conocerlas. Por su parte, el término "observación" ha de reducirse a poder tomar conocimiento del destino de la comunicación, del número telefónico del receptor de la comunicación, al menos del titular, pero no permite el conocimiento del contenido, el cual debe permanecer secreto. Estas conclusiones son perfectamente trasladables a nuestro medio, distinguiéndose tanto desde el punto de vista conceptual, como del punto de vista técnico, entre la intervención telefónica, que implica la grabación y la imposición eventual del contenido de las llamadas registradas y el procedimiento de "rastreo" telefónico, procedimiento mediante el cual es posible identificar los números telefónicos de los cuales procede una llamada o a los cuales se dirige la comunicación, sin posibilidad alguna de imponerse del contenido de las llamadas. Ambos procedimientos, sin embargo, poseen incidencia en la garantía de inviolabilidad de las comunicaciones contemplada por el numeral 24 de nuestra Constitución Política, no obstante que por su propia naturaleza la incidencia amerita un tratamiento distinto, pues la intervención telefónica representa la forma más directa y fuerte de vulnerar la inviolabilidad de las comunicaciones, porque implica ni más ni menos que el conocimiento de su contenido”. Resolución N. 3195-95 de cita.

En sentencia N. 4454-95 de 11:12 hrs. de 12 de agosto de 1995, reiterada en la N. 2268-2003 de 16:47 de 18 de marzo de 2003, la Sala Constitucional afirma que el secreto de las comunicaciones comprende no solo la grabación y su escucha sino también:

“cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el inicio de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones, y aunque implican un grado menor de incidencia, y en consecuencia un régimen distinto, tienen relación directa con el secreto de las comunicaciones. El objeto pues del secreto de las comunicaciones refiriéndose específicamente al caso de la comunicación telefónica, se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no adquieran ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas, sean éstas íntimas o no, o de otros aspectos del propio proceso de comunicación, como la identidad subjetiva de los interlocutores...”.

Resolución en la cual se indica que el rastreo de llamadas, que permite obtener el número del cual provienen llamadas o hacia el cual se dirigen, puede ser solicitado por el propio abonado telefónico, con lo que autoriza la “intromisión” o lesión del secreto de las comunicaciones. Una intromisión que no conlleva “conocer la identidad de los interlocutores ni mucho menos el contenido de la conversación” y que conduce a la emisión de un documento por parte del Instituto Costarricense de Electricidad (o del operador de red de que se trate) relativo a “información de carácter privado, referida a sujetos determinados, por lo que su conocimiento incontrolado o indiscriminado está en riesgo de lesionar la inviolabilidad de los documentos de carácter privado así como el secreto mismo de las comunicaciones”. Resulta aplicable, entonces, el artículo 1 de la Ley de Registro, Secuestro y Examen de Documentos privados

Ante lo cual señala la Sala Constitucional que en esos supuestos de rastreo debe individualizarse al funcionario que realizará el registro y “cuidar que la información obtenida sea enviada en forma segura y confidencial al juez… (el cual) ha de autorizar mediante resolución fundamentada el procedimiento de rastreo y su registro en documento. Convertida la información así obtenida en documento, rigen las disposiciones relativas a éstos….”.

Se sigue de lo expuesto que forma parte de la protección debida a la inviolabilidad de las comunicaciones el que terceros no autorizados por un juez puedan enterarse de la existencia de una intervención telefónica y de su finalidad. Le está prohibido a terceros no autorizados por el juez no solo el registro y la escucha de las comunicaciones telefónicas, sino también conocer el destino de la comunicación, el número telefónico, hacia dónde se dirige la comunicación. Es decir, terceros deben permanecer extraños a la intervención propiamente dicha pero también al rastreo de la comunicación.

El legislador no ha dispuesto que la Auditoría Interna pueda tener acceso a la base de datos a efecto de obtener información sobre intervenciones telefónicas realizadas o en curso de ejecución y acerca del rastreo de comunicaciones ni sobre el producto de las llamadas intervenidas. En ausencia de una norma específica que autorice ese acceso, este se sujeta a las disposiciones generales de la Ley 7425. En consecuencia, requiere la autorización del juez. La existencia de una investigación sobre anomalías administrativas por parte de la unidad administrativa que participa en intervenciones no justifica derogar dichas reglas.

Un acceso de la Auditoría Interna a la base de datos sobre intervenciones telefónicas podría conllevar un acceso no autorizado por el juez, así como una injerencia por un propósito distinto de aquél que determinó al juez a ordenar la intervención. Desde luego que la participación de la Auditoría no tendría fundamento en la investigación del delito que fundó la orden de intervención telefónica. Por demás, su accionar podría poner en duda la confidencialidad de la información relativa a la intervención y a esta misma, con desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 22 a 24 de la Ley de 7425, pero además de la investigación penal correspondiente.

Asimismo, debe tomarse en cuenta que el artículo 43 de la Ley General de Telecomunicaciones obliga a los proveedores de servicios de telecomunicaciones y operadores de red a eliminar o hacer anónimos los datos de tráfico y de localización relacionados con los usuarios finales cuando “no sean necesarios para efectos de la transmisión de una comunicación o para la prestación de un servicio”. Asimismo, impone dicho numeral que los datos de localización se traten solo si se hacen “anónimos o previo consentimiento de los abonados o usuarios, en la medida y por el tiempo necesario para la prestación de un servicio”. Es en el marco de esta disposición y a efecto de evaluar la gestión institucional y, por ende, el respeto de las obligaciones del ICE, que la Auditoría Interna podría acceder a esos datos. Pero ello con estricta sujeción a lo dispuesto en el propio artículo 43.

Lo anterior no excluye que si la auditoría tiene elementos para considerar que en el ICE se ha realizado una intervención telefónica o bien, un rastreo que no se ajusta a lo dispuesto por la Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de Comunicaciones, puede plantear la denuncia ante el Ministerio Público a fin de que este investigue y determine si se está en presencia de un delito. No solo por lo dispuesto en el artículo 198 del Código Penal sino por los delitos especiales previstos en la Ley 7425. Anotamos que el artículo 22 de esta Ley prohíbe a los funcionarios participantes en la intervención de las comunicaciones, su registro o el examen de documentos utilizar los resultados de la intervención para propósitos distintos de los que la motivaron, violar la confidencialidad y el secreto de las medidas e informaciones autorizadas en la Ley, entre otros. Y que el artículo 24 reprime con prisión de uno a tres años al funcionario que no observare las formalidades ni los requisitos prescritos en la Ley al ordenar o practicar una intervención de comunicaciones. De la relación entre el primer y segundo párrafos de ese numeral se deriva que entre esos requisitos cuya violación se sanciona se encuentra que la intervención de comunicaciones se realice con un propósito diferente del establecido en la orden del juez.

CONCLUSIONES:

De conformidad con lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-. La Constitución Política, en su artículo 24, exige que la intervención de cualquier tipo de comunicación, incluida las telefónicas, sea autorizada por los Tribunales de Justicia mediante una sentencia razonada. La aplicación y control de la intervención de la comunicación son responsabilidad indelegable del juez.

2-. Intervenir una comunicación es calificada por la Constitución como potestad excepcional, por lo que la Ley debe indicar los delitos para los cuales esa potestad puede ser ejercida. De este modo, el constituyente ha enmarcado estrictamente la emisión de la ley correspondiente.

3-. Según la jurisprudencia constitucional, se produce una interceptación de la comunicación no solo por la aprehensión del mensaje, con conocimiento o no del mismo, sino cuando por cualquier forma hay captación del proceso de comunicación.

4-.En derivación del Texto Constitucional, la intervención de comunicaciones orales, escritas o de otro tipo, incluso las telecomunicaciones fijas, móviles, inalámbricas y digitales, se sujeta a lo dispuesto en la Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, N. 7425 de 9 de agosto de 1994. Ergo, la intervención telefónica y el rastreo de llamadas deben realizarse conforme lo allí dispuesto.

5-. Es por lo anterior que las únicas personas que pueden intervenir en el proceso de intervención de las comunicaciones son las autorizadas por el juez en su resolución. En igual forma, solo las personas autorizadas pueden acceder a la información sobre las intervenciones ordenadas.

6-.Si bien la Ley General de Control Interno, N° 8292 de 31 de julio de 2002, reconoce amplias facultades de investigación y poderes de información a las Auditorías Internas, es lo cierto que el ejercicio de esas potestades tiene como límite el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos. En particular, los derivados del artículo 24 constitucional.

7-. En ese sentido, los derechos a la intimidad, inviolabilidad de los documentos privados, el secreto de las comunicaciones y de autodeterminación informativa constituyen un límite para el accionar de la Auditoría.

8-. El legislador no ha considerado que para el ejercicio de sus competencias, la Auditoría Interna requiera derogar las reglas generales en orden al acceso a las comunicaciones privadas o respecto del acceso a informaciones privadas, por lo que dicho acceso debe ser autorizado por una autoridad judicial.

9-. Se sigue de lo anterior que le está prohibido a la Auditoría Interna no solo realizar intervenciones telefónicas sino captar el proceso de comunicación, aún cuando esta se realice o transmita por medio de la infraestructura de su competencia institucional.

10-. En consecuencia, el Auditor Interno podrá acceder a la base de datos en que constan las intervenciones telefónicas o rastreos realizados por el ICE cuando así sea autorizado por un juez penal.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap

C-256-2015

INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS. INTERVENCIÓN LLAMADAS TELEFÓNICAS. INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD. CONCEPTO DE INTERCEPTACIÓN DE LA COMUNICACIÓN. ARTICULO 24 DE LA CONSTITUCIONAL COMO LÍMITE AL ACCESO DE LA AUDITORÍA INTERNA A LA BASE DE DATOS SOBRE INTERVENCIONES TELEFONICAS.

El Auditor General del Instituto Costarricense de Electricidad, en oficio N. 0020-101-2015 de 3 de agosto 2015 consulta en relación con la posibilidad de acceder a la base de datos y obtener registros e información sobre las intervenciones telefónicas realizadas por el ICE, a solicitud del Poder Judicial.

La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, en dictamen N. C-256-2015 de 14 de septiembre siguiente, concluye que: