Dictamen : 221 - del 14/08/2015

14 de agosto del 2015

C-221-2015

MSC

Manuel Espinoza Campos

Alcalde Municipal

Municipalidad de Puriscal

Estimado Señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio N° AM-2015-04-42 del 2 de junio del 2015, en el cual nos solicita nuestro criterio en relación al Régimen de Prohibición. Específicamente nos solicita criterio en torno a la siguiente interrogante:

“¿Debe pagarse remuneración por concepto de prohibición a un funcionario municipal que está incorporado al Colegio de Abogados, tomando en cuenta que el mismo no ejerce funciones inherentes a la profesión de abogado y no labora en el departamento legal?”

Junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio de la Asesoría legal de la Municipalidad de Puriscal emitido mediante Oficio PSJ-065-2015 del 28 de mayo del 2015, en el cual se concluye lo siguiente:

“Dentro de este marco jurídico, es evidente que existe una prohibición específica para ejercer su profesión a los servidores que laboren como abogados de la Institución con una respectiva remuneración, no obstante esto a los servidores incorporados al Colegio de Abogados que no tienen puesto de abogados dentro de la intuición, de la lectura del artículo 244 de la ya señalada Ley Orgánica del Poder Judicial, se desprende que también se les prohíbe ejercer liberalmente su profesión, mas no se señala expresamente ni en dicha norma ni en las demás normas analizadas, la obligación del pago de una remuneración por esa limitación al ejercicio liberal de su profesión…”

I. SOBRE EL REGIMEN DE PROHIBICIÓN.

Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.

La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995).

Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.

A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.

“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.” (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)

Diversas normas contienen la prohibición para el ejercicio de profesiones. Así, el artículo 34 de la Ley de Control Interno establece una restricción para el ejercicio de profesionales liberales fuera del cargo para los funcionarios de las auditorías. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 34.—“Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:

a) Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia.

b) Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo.

c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.

d) Participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales.

e) Revelar información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley.

Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.”

De manera similar, el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece una prohibición para el desempeño de cualquier otra profesión u actividad para aquellos empleados que ocupen los cargos allí señalados y que ejerzan funciones en la administración tributaria. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

“Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.

En todos los casos, dentro de la disciplina antes citada.

Tendrán derecho a los beneficios otorgados por este artículo, según los porcentajes establecidos, sujetos a las mismas obligaciones y prohibiciones de esta ley; los siguientes funcionarios:

1) Quienes desempeñen los puestos de jefatura en la organización financiera básica del Estado, según el artículo 2 de la Ley de la Administración Financiera de la República, No. 1279, de 2 de mayo de 1951 y sus reformas.

2) Quienes ocupen puestos de "técnicos" y "técnicos profesionales" en la Oficina de Presupuesto Nacional, la Tesorería Nacional, la Oficina Técnica Mecanizada del Ministerio de Hacienda, la Dirección General de Industrias del Ministerio de Industria, Energía y Minas y la Dirección General Forestal del Ministerio de Agricultura; asimismo, los servidores de la Dirección General de Servicio Civil que ocupen puestos de la serie técnico y profesional, los funcionarios de la Dirección General de Informática del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, los del Centro de Cómputo del Ministerio de Seguridad Pública y los funcionarios de la Dirección General de Tributación que gocen de este beneficio.

3) El Jefe de la Oficina de Control de Presupuesto del Ministerio de Hacienda.

4) Los administradores de aduanas, conforme a los procedimientos de la norma general No. 31 de la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario del Gobierno de la República para el año 1982, No. 6700, de 23 de diciembre de 1981.

Para aplicar este artículo, los funcionarios "técnicos" citados en el numeral 2) anterior tendrán derecho al beneficio por prohibición, siempre y cuando reúnan los requisitos del puesto o cuenten con una combinación equivalente, a juicio de la Dirección General de Servicio Civil. Sin embargo, salvo los requisitos mayores, la compensación para los funcionarios que ocupen puestos de la serie "técnico y profesional", se hará de acuerdo con el requisito primario del puesto que desempeñen.

Los beneficios y las prohibiciones indicados en este artículo y sus reformas, incluyen al personal técnico de la auditoría interna del Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS)”.

(Así reformado por Ley N° 7896 del 30 de julio de 1999) (NOTA: Sobre otros funcionarios a quienes, por diversas leyes, se les han otorgado los beneficios de la presente Ley, véanse las OBSERVACIONES)

Por otra parte, el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, somete al régimen de prohibición para el ejercicio liberal de la abogacía a algunos funcionarios públicos. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

“ARTICULO 244.-

Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.”

El Código Municipal en el artículo 20 párrafos 5 y 6 en relación al Alcalde y vicealcaldes, señala lo siguiente:

Artículo 20.

(…)

“Además, los alcaldes municipales devengarán, por concepto de dedicación exclusiva, calculado de acuerdo con su salario base, un treinta y cinco por ciento (35%) cuando sean bachilleres universitarios y un cincuenta y cinco por ciento (55%) cuando sean licenciados o posean cualquier grado académico superior al señalado. En los casos en que el alcalde electo disfrute de pensión o jubilación, si no suspendiere tal beneficio, podrá solicitar el pago de un importe del cincuenta por ciento (50%) mensual de la totalidad de la pensión o jubilación, por concepto de gastos de representación.

El primer vicealcalde municipal también será funcionario de tiempo completo, y su salario base será equivalente a un ochenta por ciento (80%) del salario base del alcalde municipal. En cuanto a la prohibición por el no ejercicio profesional y jubilación, se le aplicarán las mismas reglas que al alcalde titular, definidas en el párrafo anterior”.

(Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 2° de la Ley N° 8611 del 12 de noviembre de 2007)

Este mismo cuerpo normativo en el numeral 148 inciso j) en relación a los abogados de los entes municipales, expresamente señala lo siguiente:

Artículo 148. — “Está prohibido a los servidores municipales:

(…)

j) Que ocupen puestos de abogado, ejercer su profesión de forma liberal, excepto en labores de docencia o capacitación, y en sus asuntos propios, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y parientes colaterales por consanguinidad y afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco el ejercicio profesional deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma municipalidad en que se labora.

Como compensación económica por esta prohibición y la establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dichos profesionales tendrán derecho a un sobresueldo de un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.”

(Así adicionado el inciso j) anterior por el artículo único de la ley N° 9081 del 12 de octubre del 2012)

Bajo esta misma línea de pensamiento, la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, señala en los artículos 14 y 15, lo siguiente:

Artículo 14.—“ Prohibición para ejercer profesiones liberales . No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora”.

Artículo 15.— Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales . “Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.”

La posibilidad de pago de compensaciones económicas por concepto de prohibición, está contemplada en la Ley 5867, Ley de Compensación por el Pago de Prohibición, la cual en su artículo 1 establece un sistema escalonado para el pago de dicha compensación, en orden al grado académico que ostente la persona que ocupe los cargos que allí se señalan y el artículo 2 señala la inclusión de los abogados de algunas entidades públicas a efectos del pago de la compensación económica. Indican las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

“Artículo 1.-

Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría… ”

“Artículo 5.-

Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones.

Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de licenciatura o egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría General de la República. Tal compensación se calculará sobre el salario de base correspondiente a cada institución.” (lo resaltado no es del original)

El pago de la compensación económica ha sido regulado mediante Decreto Ejecutivo 22614, Reglamento para el Pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición del 22 de octubre de 1993. Para los efectos de esta consulta, nos interesa señalar lo indicado por los artículos 9, 10 y 11 del Reglamento, que señalan:

Artículo 9: “Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de compensación económica a los servidores que se ajusten a lo siguiente

a) Que ocupen puestos que estén afectados legalmente por prohibición;

b) Que reúnan alguno de los requisitos académicos indicados en el artículo 1° la Ley 5867 y sus reformas;

c) Que exista ley expresa o resolución judicial que autorice la compensación económica; y

d) Que ostenten una formación académica afín con el cargo que desempeñen; que dentro del ámbito del Régimen de Servicio Civil, quedará a juicio de Dirección”.

Artículo 10: “La asignación del porcentaje que le corresponda al servidor efectuará de conformidad con lo que al efecto disponga la ley o resolución judicial que lo autorice.”

Artículo 11: “El porcentaje de pago por compensación económica asignado a cada servidor podrá variar por:

a) Disposición expresa de ley.

b) Variación de los requisitos académicos mayores, por parte del benefician dentro de los supuestos conferidos en la Ley.

c) Traslado, ascenso, descenso del servidor o reasignación o reestructuración del puesto que ocupa, siempre y cuando el puesto esté afectado por prohibición y compensación económica por tal concepto, que el servidor cumpla con los requisitos del artículo 1° de la Ley N° 5867 y sus reforma salvo disposición legal expresa en contrario, y la profesión del misma así se lo permita.”

A partir de lo anteriormente expuesto, esta Procuraduría ha señalado que existen dos presupuestos para la procedencia del pago de la compensación económica:

“En lo que atañe al tema de consulta, se ha podido observar del anterior texto, dos supuestos importantes para la procedencia, en estricto sentido, del pago de la mencionada compensación económica, a saber: que el puesto ocupado por el funcionario se encuentre afectado por la aludida prohibición, y que al mismo tiempo se reúna el requisito mínimo académico que el cargo requiere para el ejercicio de las funciones correspondientes.” (Dictámenes C-329-2005 del 16 de setiembre del 2005 y C-089-2006 3 de marzo de 2006, el resaltado es del original)

II. SOBRE EL FONDO

Una vez aclarado el concepto citado en el apartado anterior, procedemos a dar respuesta a la interrogante planteada por la Municipalidad de Puriscal.

El artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, somete al régimen de prohibición para el ejercicio liberal de la abogacía a algunos funcionarios públicos. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

“ARTICULO 244.-

Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Bajo esta línea de pensamiento, el Código Municipal en el artículo 148 inciso j) establece que los servidores municipales que ocupen un puesto de abogado les está prohibido ejercer liberalmente la profesión. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 148. — “Está prohibido a los servidores municipales:

(…)

(Así adicionado el inciso j) anterior por el artículo único de la ley N° 9081 del 12 de octubre del 2012)

De las normas anteriormente transcritas, es claro que todos los servidores municipales que sean profesionales en derecho, tienen prohibición de ejercer liberalmente la profesión.

Ahora bien, en relación si se debe reconocer el pago de prohibición a aquellos funcionarios municipales que son profesionales en derecho pero que no ocupan un puesto de abogado ni ejercen funciones propias de su profesión, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ha señalado mediante el dictamen C-278-2014 del 5 de setiembre del 2014, lo siguiente:

“El planteamiento sometido a criterio de este órgano técnico asesor, busca dilucidar la factibilidad legal de cancelar el plus salarial denominado prohibición a servidores que no detentan puesto de abogado, empero, se encuentran incorporados al Colegio respectivo.

Con tal finalidad, se impone, en primer término, señalar la limitación, al ejercicio profesional privado, que el canon 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial impone a los abogados, con independencia de si perciben o no remuneración por ese concepto.

Nótese que este dispone:

“Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Tocante al tema en análisis, la jurisprudencia administrativa, ha señalado:

“…En razón de lo expuesto, tanto los funcionarios que ocupan un puesto en propiedad, como los interinos, de los Poderes de la República y demás dependencias y entes públicos enunciados en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se encuentran compelidos, de manera imperativa, a no ejercer, de manera privada, la abogacía, por ostentar, precisamente, la condición de "funcionario"; es decir, basta con aceptar un cargo público y que su nombramiento se haya conformado mediante acto válido y eficaz de investidura, al tenor de lo dispuesto en el ordinal 111 de la Ley General de la Administración Pública, para que no puedan ejercer, de modo particular, su profesión de abogados.…

Si bien mediante el mencionado artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se establece el impedimento al ejercicio liberal de la profesión de abogacía que ostentan los funcionarios o servidores que prestan el servicio en los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República y de las municipalidades, esa restricción por sí misma no autoriza una compensación económica. Debe existir por aparte una norma legal que expresamente establezca el pago respectivo…”

Establecido que fuera lo anterior y propiamente dentro de lo consultado, deviene imperioso remitirse a lo dispuesto por el canon 148 inciso j) del Código Municipal, el cual, determina que:

“Está prohibido a los servidores municipales:

(…)

Del numeral transcrito se desprende, con absoluta claridad, que el requisito sine qua non para que se cancele el rubro en análisis, consiste en que se detente una plaza de profesional en Derecho dentro del organigrama del ente territorial, no siendo suficiente contar con los requerimientos para tal efecto.

De suerte tal que, a los servidores objeto de consulta, no les corresponde el extremo laboral denominado prohibición, ya que, no cumplen con los requerimientos que exige el ordenamiento jurídico al efecto.

Ilación contraria, conllevaría un grave quebranto al principio de legalidad, ya que, se carece de la autorización normativa necesaria para desplegar la conducta en análisis.” (ver en igual sentido Dictamen C-269-2014 del 4 de setiembre del 2014)

En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que aquellos servidores de la Municipalidad de Puriscal que son abogados; inscritos en el Colegio de Abogados; que no ocupan un puesto de abogado ni ejercen funciones propias de su profesión, tienen prohibición de ejercer liberalmente la profesión pero no son acreedores del pago de la compensación económica por concepto de prohibición, toda vez que el artículo 148 inciso j) del Código Municipal dispone como requisito para dicho reconocimiento económico que los servidores ocupen un puesto de abogado.

III. CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:

Aquellos servidores de la Municipalidad de Puriscal que son abogados, inscritos en el Colegio de Abogados, que no ocupan un puesto de abogado ni ejercen funciones propias de su profesión, tienen prohibición de ejercer liberalmente la profesión pero no son acreedores del pago de la compensación económica por concepto de prohibición, toda vez que el artículo 148 inciso j) del Código Municipal dispone como requisito para dicho reconocimiento económico que los servidores ocupen un puesto de abogado.

Cordialmente,

Berta Marín González

Procuradora A.

BMG/gcga