Opinión Jurídica : 148 - del 04/11/2014

OJ-148-2014

04 de noviembre de 2014.

 

 

 

Licda.

Nery Agüero Montero.

Diputada.

Jefa Comisión  Permanente de Asuntos Jurídicos.

Asamblea Legislativa

S.  D.

 

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, y con las disculpas del caso, por no haber podido rendirlo dentro del término solicitado, por razón de la carga de trabajo existente; me refiero a su oficio CAJ-29-2014 del 02 de julio de 2014 (recibido el 03 de igual mes y año), por el que solicita el criterio de la Procuraduría General, respecto al proyecto de Ley titulado “MODIFICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 618, 619, 620, 623 Y 624 Y ADICIÓN DE UN ARTÍCULO 624 BIS AL CÓDIGO DE TRABAJO, LEY N° 2 DEL 27 DE AGOSTO DE 1943 Y SUS REFORMAS”, que se tramita en el expediente legislativo N° 16.988, del cual se nos adjunta copia.

 

I.- Consideraciones previas sobre la delimitación de la naturaleza y alcances  jurídicos de nuestro pronunciamiento.

 

A efecto de prever cualquier confusión sobre la naturaleza y alcances del criterio a plasmar aquí, procede señalar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública, en el marco de lo dispuesto por el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), según el cual: “Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

En dicho contexto, la Procuraduría General de la República sólo está facultada, para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa; los cuales poseen efecto vinculante de conformidad con el artículo 2° de la supra citada ley, en que se establece: “Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, no obstante la actividad esencial de la Asamblea Legislativa, no forma parte de la función administrativa del Estado; este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención, en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional por su parte, de la función administrativa, y que en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

     

Partiendo de lo expuesto y con vista en la consulta que nos ocupa, se estima que ésta no concierne a un tema relacionado con la función administrativa de la Asamblea, de manera que este Despacho no podría pronunciarse con efecto vinculante sobre la misma.

 

No obstante, en consideración a la investidura de la consultante, y como una forma de colaboración; emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la normativa en cuestión, no sin antes destacar que el pronunciamiento a plasmar es una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico, como lo es el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea; y como tal, carece de efectos vinculantes.

 

II.- Antecedentes normativos sobre la prohibición de discriminar en materia de empleo.

1.- La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por Ley N° 217 del 10 de diciembre de 1948 dispuso:

“Artículo 7.- Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”.

 

“Artículo 23.- 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses”.

2.- El artículo 33 de nuestra Constitución Política del 07 de noviembre de 1949 establecía: “Todo hombre es igual ante la ley”.

3.- En el Convenio 111 de la OIT (Convenio Relativo a la Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación del año 1958, que entró en vigencia el 15 de junio de 1960, y fue ratificado por Costa Rica mediante Ley N° 2848 del 26 de octubre de 1961) se indicó:

“Artículo 1.- 1. A los efectos de este Convenio, el término "discriminación" comprende:

a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;

b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, que podrá ser especificada por el miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.

2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones, exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación.

3. A los efectos de este Convenio, los términos "empleo" y "ocupación" incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones, como también las condiciones de trabajo.

 

Artículo 2.- Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidad y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto.

 

(…)”.

 

4.- Con la Ley N° Ley N° 2694 del 22 de noviembre de 1960, denominada: “Prohíbe Toda Clase de Discriminación en Materia Laboral”; se estipuló:

 

“Artículo 1º.- Prohíbase toda suerte de discriminación, determinada por distinciones, exclusiones o preferencias, fundada en consideraciones sobre raza, color, sexo, edad, religión, estado civil, opinión política, ascendencia nacional, origen social, filiación o situación económica, que limite la igualdad de oportunidades o de trato en materia de empleo u ocupación.

Artículo 2º.- De la prohibición anterior se exceptúan aquellas distinciones, exclusiones o preferencias procedentes según las calificaciones necesarias para el cabal cumplimiento de las funciones o tareas propias del género de cargo o empleo, exclusivamente conforme a la naturaleza de éstas y a las condiciones del trabajador.

 

Artículo 3º.- En cuanto al Estado, sus instituciones y corporaciones, todo nombramiento, despido, suspensión, traslado, permuta, ascenso o reconocimiento que se efectúe en contra de lo dispuesto por la presente ley, será anulable a solicitud de parte interesada; y los procedimientos seguidos en cuanto a reclutamiento o selección de personal carecerán de eficacia en lo que resulte violatorio de esta ley.

 

Artículo 4º.- Todo servidor del Estado, de sus instituciones o corporaciones, sujeto al régimen de Servicio Civil o cubierto por las disposiciones del Código de Trabajo que, en el ejercicio de sus funciones públicas relativas a reclutamiento, selección, nombramiento, remoción o movimientos, de personal, o, en cualquier otra forma, incurra en discriminación, será sancionado con suspensión del cargo durante ocho días, y con despido en caso de reincidencia.

 

Artículo 5º.- Todo patrono particular, así como los representantes de éste que, en tal carácter, incurran en discriminación, serán sancionados de conformidad con las penas establecidas por el artículo 612 del Código de Trabajo. No obstante, en cuanto al patrono o sus representantes no reincidentes, la Inspección General de Trabajo podrá concederles un plazo prudencial para subsanar la violación, cuando ello fuere posible.

 

Artículo 6º.- El Poder Ejecutivo reglamentará esta ley. Hasta tanto esa reglamentación no se emita, o en lo que resulte no previsto, se estará a las disposiciones del Código de Trabajo, Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y Previsión Social y Estatuto de Servicio Civil, en lo que fueren aplicables”.

 

            Ahora bien, no obstante tenemos dudas sobre la constitucionalidad de la reserva reglamentaria a la que alude el último de los artículos transcritos, por cuanto condiciona la eficacia de una ley, a la promulgación de una norma infra legal (reglamento), conforme en apariencia autoriza el ordinal 129 de la Constitución Política, cuando señala: “Las leyes son obligatorias u surten efectos desde el día que ellas designen; (…)”; cabe indicar que a la fecha no existe registro sobre la emisión del referido reglamento.

5.- Mediante Ley N° 4123 del 31 de mayo de 1968, se reformó el artículo 33 de nuestra Constitución Política del 07 de noviembre de 1949, para que dijera: “Todo hombre es igual ante la ley no podrá hacerse discriminación alguna contraria a la dignidad humana”.

6.- En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ratificado por Ley N° 4229-B del 11 de diciembre de 1968) se indicó: “Artículo 26.- Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá todo discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

7.- Lo que el denominado Pacto de San José (Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Ley N° 4534 del 23 de febrero de 1970) previó fue: “Artículo 24. Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.

8.- Por ley N° 7880 del 27 de mayo de 1999, se reforma nuevamente el citado artículo 33 de la Constitución Política, para que dijera: “Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana”.

9.- Mediante Ley N° 8107 de 18 de julio de 2001 (publicada en la Gaceta N° 149 del 06 de agosto de 2001), se introdujo el Título XI, Capítulo Único al Código de Trabajo (Ley N° 2 del 26 de agosto de 1943), compuesto por los artículos 618 a 624, según los cuales:

“Artículo 618.-Prohíbese toda discriminación en el trabajo por razones de edad, etnia, género o religión.

Artículo 619.-Todos los trabajadores que desempeñen un trabajo igual gozarán de los mismos derechos, igual jornada laboral y remuneración igual, sin discriminación alguna por edad, etnia, género o religión.

Artículo 620.-Prohíbese el despido de los trabajadores por razones de edad, etnia, género o religión.

Artículo 621.-Queda prohibido a los patronos discriminar por edad al solicitar un servicio o seleccionar a un trabajador.

Artículo 622.-Todas las personas, sin discriminación alguna, gozarán de las mismas oportunidades para obtener empleo y deberán ser consideradas elegibles en el ramo de su especialidad, siempre y cuando reúnan los requisitos formales solicitados por el patrono o la parte contratante.

Artículo 623.-Toda discriminación que perjudique a un trabajador por motivos de edad, etnia, género o religión podrá ser denunciada ante los tribunales de trabajo.

Artículo 624.-Los patronos a quienes se les compruebe haber cesado a trabajadores por edad, etnia, género o religión deberán reinstalarlos en su trabajo original e indemnizarlos con el importe de doce (12) veces el salario mínimo legal correspondiente al puesto de los trabajadores en el momento del fallo".

10.- Bajo el expediente legislativo N° 15.051 se tramitó el proyecto de ley denominado: “Reforma al Título XI al Código de Trabajo”, con el que se pretendió reformar los numerales de anterior cita; ocasión en que este órgano emitió la Opinión Jurídica OJ-095-2003, del 23 de junio de 2003.

III.- Aspectos generales sobre la reforma a la que atañe el Proyecto de Ley consultado.

 

            La reforma en estudio se abstrae por completo de la existencia y términos en que fue concebida la supra citada ley N° 2694, a pesar de que ésta, a diferencia del proyecto que nos ocupa; fue creada tanto para el régimen de empleo público como el privado, y en consecuencia, en atención a las particularidades de ambos regímenes, por razón de las cuales, el tratamiento de la discriminación no puede ser idéntico.

 

A modo de ejemplo, en aquélla se establecen consecuencias de la discriminación en el régimen de empleo público (ver artículo 3 y 4), disímiles a las que aplicarían en el de empleo privado (ver artículo 5), en el que salvo la existencia de un fuero especial (verbigracia el de la mujer embarazada que se cimenta en los numerales 51, 55 y 71 de la Constitución Política y el sindical, que deriva del ordinal  60 de la Carta Magna), lo que impera es el principio de libre remoción, que refleja el ordinal 82 del Código de Trabajo; por razón del cual, y a diferencia de lo que por imperio del numeral 192 de la Constitución Política, ocurre en el de empleo público; el patrono no requiere de causa justa para cesar un trabajador, en el tanto y cuanto le cancele los extremos de ley (artículo 28 y 29 del Código de Trabajo, relacionado con el 63 Constitucional).

 

            Aunado a ello, la existencia de dos o más cuerpos legales normando una misma situación resulta desatinada, en razón de crear confusión sobre sus alcances e implicaciones a nivel de los operadores jurídicos y destinatarios, quienes con frecuencia no tienen claridad sobre cuál de ellas resulta aplicable ante supuestos específicos; cuál complementa a cuál; o bien; cuál deroga tácitamente a la otra; de manera que por seguridad jurídica, lo recomendable es la existencia de solo un cuerpo legal regulatorio de la conducta o situación de interés en el proyecto en estudio; así como la adecuada diferenciación sobre sus consecuencias y trámites a seguir, según el régimen de empleo del que se trate.

 

IV.- Consideraciones sobre el proyecto propiamente dicho.

 

Entrando específicamente a la redacción del proyecto, tenemos que el artículo 618 establece: “Prohíbese toda discriminación en el trabajo por razones de edad, etnia, género, orientación sexual, religión, opinión política, origen social o cualquier otra consideración contraria a la dignidad humana” – el subrayado es nuestro y destaca la modificación que se pretende introducir -.

        

            En ese contexto, se estima errado hacer uso de la palabra “Probíbese“, cuando lo correcto sería: “Prohíbase”.

 

Por otro lado, si bien el artículo 33 de la Carta Magna engloba todas las condiciones o particularidades que se pretende introducir con el proyecto en estudio, al señalar con claridad que “toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana”; la puntual mención que el proyecto contiene, en torno a diversas condiciones o posiciones del ser humano,  sobre las que se pretende destacar la improcedencia de toda discriminación, no conlleva ningún quebranto o contradicción con el ordenamiento vigente.

 

No obstante, en razón de los diferente perfiles ocupacionales, propios de un lugar, tiempo, situación o régimen de empleo específico; deviene necesario dimensionar el concepto discriminación, conforme a nuestro parecer bien hizo el artículo 2 de la referida ley N° 2694, al señalar: “De la prohibición anterior se exceptúan aquellas distinciones, exclusiones o preferencias procedentes según las calificaciones necesarias para el cabal cumplimiento de las funciones o tareas propias del género de cargo o empleo, exclusivamente conforme a la naturaleza de éstas y a las condiciones del trabajador”. 

 

De acuerdo con el texto del proyecto sobre el artículo 619: “Todos los trabajadores que desempeñen un trabajo igual gozarán de los mismos derechos, igual jornada laboral y remuneración igual, sin discriminación alguna por edad, etnia, género, orientación sexual, religión, opinión política, origen social o cualquier otra consideración contraria a la dignidad humana” – el subrayado es nuestro y destaca la modificación que se pretende introducir -.

 

Ante lo expuesto, se estima que la puntual mención que el proyecto contiene, en torno a diversas condiciones o posiciones del ser humano, respecto a las que se quiere prohibir toda discriminación o trato desigual injustificado; no resulta contraria a la legislación vigente.

 

No obstante, es oportuno introducir después de: “remuneración igual”, la frase: “en idénticas condiciones de eficacia y conforme al Régimen de Empleo en que se encuentre”, a efecto en primer término, de ajustarlo a lo previsto en el ordinal 57 de la Constitución Política (“…. El salario será siempre igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficacia”), al igual que en el párrafo segundo del ordinal 167 del Código de Trabajo (“A trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficacia iguales, corresponde salario igual, ….”), como forma de incentivar el desempeño eficaz de los trabajadores.

 

Lo anterior, toda vez que la modificación que se pretende, no retoma el concepto de “eficacia”, contemplado en la Constitución Política.

 

En segundo lugar, para deslindar el sistema remunerativo del régimen de empleo privado respecto al de empleo público, debido a que sobre este último, el Constituyente originario optó por un régimen prevalentemente estatutario más no contractual (ver artículo 191 de la Carta Magna), por razón del cual surgen diferencias de naturaleza jurídica entre la Administración Pública y la empresa privada, a partir de lo cual no existe igualdad de tratamiento, conforme lo hizo ver la Sala Constitucional en el voto N° 1992-1696, y ha sido reiteradamente señalado por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, al precisar que en el Régimen de Empleo Público, rigen normas y principios no solo disímiles a los que imperan en el de Empleo Privado, sino muchas veces contrapuestos a ellos, como acontece con el Legalidad que regenta al primero y desplaza al de “Primacía de la Realidad” o “Contrato Realidad” que domina el segundo (ver entre otros votos: Nº 2002-583, Nº 2001-038, Nº 2001-050, Nº 2001-109, Nº 2001-112, Nº 2001-172, Nº  2001-181, Nº 2001-191, 2001-322, Nº 2001-00471, Nº 2003-280, Nº 2003-366, Nº 2004-009 y Nº 2004-852).

 

El régimen salarial en materia de empleo público, se encuentra indefectiblemente sujeto al cargo y puesto con que se es legalmente investido, conforme al contenido técnico de los Manuales Descriptivos de Puesto, que entre otros aspectos responden a las condiciones fiscales, costo de la vida, factores propios de mercado de trabajo, y la estructura de puestos u ocupacional de cada institución como un todo.

 

De ahí que no puede existir igualdad de trato salarial entre dichos regímenes, pues el genérico Principio de Igualdad, implica un trato igual, ésta lo es respecto a quienes se hallen real y jurídicamente en igualdad de circunstancias o condiciones, de manera que implica un trato salarial igual, solo respecto a quienes se encuentren en una situación esencialmente igual (ver voto Nº 2003-5374 de la Sala Constitucional, entre otros).

 

Garmendia Arigón indica que: “(...) la existencia de un tratamiento jurídico diferencial no necesariamente es contraria a derecho, sino que solamente lo será, cuando el mismo esté sustentado en motivaciones discriminatorias; esto es, cuando las distinciones reposan en consideraciones jurídicamente inaceptables y por lo tanto; ilícitas. El amparo contra la discriminación, necesariamente supone que las motivaciones o fundamentos de un tratamiento desigual, sean contrarias a derecho" (GARMENDIA ARIGÓN, Mario. "REFLEXIONES ACERCA DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD APLICADO A LA MATERIA SALARIAL". En Revista "Derecho Laboral". Tomo XLII, N° 194. Abril-Junio 1999. Pág. 416).

 

En otras palabras, el principio de igualdad ante la ley no es de carácter absoluto, debido a que no concede un derecho propiamente a ser equiparado a cualquier individuo, sin distinción de circunstancias, sino más bien a exigir que la ley no haga distinciones entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica, o en condiciones idénticas, o sea que no puede pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales. Se pretende una “equiparación” y no una igualdad porque resulta claro que las condiciones laborales no resultan “iguales” (ver votos de la indicada Sala Segunda: Nº 2001-216, Nº 2003-446 y Nº 2004-170, entre otros).

 

De acogerse la precedente recomendación, convendría de igual forma reformar en lo conducente el citado artículo 167, cuyos alcances están claramente delimitados al régimen de empleo privado, al señalar en su párrafo primero: “Para fijar el importe de salario en cada clase de trabajo se tendrá en cuenta la cantidad y calidad del mismo”.

 

La redacción propuesta en el proyecto sobre el artículo 620 es:

 

“Prohíbese el despido, las amenazas de despido, la aplicación de sanciones o de cualquier otra medida perjudicial contra los trabajadores por razones de edad, etnia, género, orientación sexual, religión, opinión política, origen social o cualquier otra consideración contraria a la dignidad humana.

Dentro de las medidas discriminatorias por razones de opinión política se encuentran el reconocimiento de beneficios laborales, la coacción, la presión, la intimidación o la manipulación a los trabajadores para que ejerzan su voto en determinado sentido o se abstengan de votar en elecciones populares o consultas populares bajo la modalidad de referéndum.

Igualmente, se prohíbe el despido de los trabajadores por haber denunciado cualquier acto de discriminación en el trabajo prohibido en este título o por participar como testigos en procesos donde se conozca sobre estas denuncias. Estos trabajadores solo podrán ser despedidos por causa justificada originada en falta grave a los deberes derivados del contrato de trabajo, conforme con las causales establecidas en este Código y previa aplicación del debido proceso”.

 

Sobre el particular, lo primero a recomendar de manera consecuente con lo expuesto supra, es cambiar la palabra “Prohíbese“, por “Prohíbase”.

 

En segundo lugar, se estima incongruente con el espíritu de la reforma, limitar el párrafo segundo, a las medidas discriminatorias por razones de opinión política; toda vez que la discriminación por razones de edad, etnia, género, orientación sexual, religión, y origen social, o cualquier otra consideración contraria a la dignidad humana, puede de igual forma, ser condicionante o fuente del reconocimiento de beneficios laborales, la coacción, la presión, la intimidación o la manipulación a los trabajadores.

 

Tercero, visto que de conformidad con los términos del artículo 618 del proyecto en estudio, la discriminación que se pretende atacar es la acaecida en el trabajo, sin distinción alguna en cuanto a si ésta acontece en el sector privado o en el púbico; es conveniente que después de la frase: “conforme con las causales establecidas en este Código”, se agregue “o leyes especiales existentes”, dado que en el Régimen de Empleo Público se encuentran normadas como tales, no solo las previstas en el Código de Trabajo.

 

En la redacción del artículo 623 se indica:

 

“Los trabajadores tienen derecho a denunciar en sede administrativa o ante los tribunales de trabajo todo acto discriminatorio por razones de edad, etnia, género, orientación sexual, religión, opinión política, origen social o cualquier otra consideración contraria a la dignidad humana, que les perjudique en su trabajo; sin sufrir ningún tipo de amenazas o represalias por ejercer este derecho.

En cualquier etapa de los procesos administrativos y judiciales donde se conozca denuncia por discriminación  en el trabajo, las autoridades administrativas competentes o los jueces de trabajo estarán facultados para ordenar, de oficio o a instancia de parte, el cese inmediato de los actos discriminatorios u otras medidas cautelares pertinentes. Estas medidas cautelares se adoptarán cuando sean necesarias para evitarle una lesión grave o de difícil reparación a la persona afectada”.

 

Si bien el párrafo primero procura ampliar las vías, para que los trabajadores que se sienten objeto de discriminación en el trabajo, puedan denunciar esa situación; no precisa qué es lo que debe entenderse por vía administrativa; si se trata de la institución involucrada, o bien de otra, como acontece en las situaciones normadas en los numerales 94 y 365 del Código de Trabajo (fuero especial de protección a la mujer embarazada o en periodo de lactancia, así como el fuero sindical).

 

Lo anterior es relevante, en el tanto y cuanto, si se trata de un trabajador cubierto por el Régimen de Empleo Privado (laboral propiamente dicho), que quiere dilucidar el asunto al margen de los tribunales de justicia; necesita tener claridad respecto a cuál es el órgano de la Administración Pública competente para atender su denuncia; al igual que acontece con el funcionario público, que a falta de precisión sobre el particular, bien puede entender que puede acudir ante el jerarca de su centro de trabajo, o bien ante un órgano administrativo ajeno a éste.

 

Por otro lado, visto que el párrafo segundo indica “estarán facultados para ordenar, de oficio o a instancia de parte, el cese inmediato de los actos discriminatorios u otras medidas cautelares pertinentes”; se está dando por cierta la existencia del acto al que se le da connotación de discriminatorio, sin haber dado inicio al procedimiento tendiente a determinar la veracidad de la acusación o denuncia. De ahí que lo que se estima pertinente es modificar su redacción.

 

Cuando la parte final de este artículo señala: “Estas medidas cautelares se adoptarán cuando sean necesarias para evitarle una lesión grave o de difícil reparación a la persona afectada”, centra indebidamente la decisión de imponerla, en solo uno de los presupuestos que todo operador jurídico debe ponderar, a efectos de determinar la procedencia o no de imponer una medida cautelar, cuales son: el “fumus boni iuris” (apariencia de buen derecho), del “periculum in mora” (peligro en la demora), y la ponderación de los intereses en juego; sin obviar claro está, la verificación de la presencia de las que se han dado en llamar, características estructurales de la medida cautelar (instrumentalidad, provisionalidad, urgencia y “summaria cognitio” o sumariedad del procedimiento).

 

El artículo 624 del proyecto en estudio, señala:

 

“Los patronos a quienes se les compruebe haber cesado a trabajadores por razones de edad, etnia, género, orientación sexual, religión, opinión política, origen social o cualquier otra consideración contraria a la dignidad humana deberán reinstalarlos en su trabajo original.

Además, deberán pagar a los trabajadores afectados una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, incluyendo el daño moral en caso de comprobarse su existencia. El monto de esta indemnización no podrá ser menor al importe de los salarios y demás prestaciones laborales dejadas de percibir durante el periodo que duró el despido arbitrario hasta la fecha en que se haga efectiva la reinstalación, más los intereses corrientes y moratorios correspondientes. También incluirá el pago íntegro a la Caja Costarricense del Seguro Social de las cuotas obrero patronales no canceladas durante ese período.

En caso de que el trabajador afectado manifieste, expresamente, su deseo de no ser reinstalado, se le deberán reconocer los derechos laborales correspondientes a un despido sin justa causa, además de la indemnización establecida en el párrafo anterior”.

 

Conteste con lo antes expuesto sobre la libre remoción en el régimen de empleo privado (con excepción de los casos especiales regulados en los artículos 94 y  368 del Código de Trabajo) y su prohibición en el de empleo público (a excepción de lo previsto en el numeral 37 del Estatuto de Servicio Civil); es claro que lo expuesto en el primer párrafo de este numeral, no resultaría de aplicación en el régimen de empleo privado.

 

En lo que respecta a lo plasmado en el párrafo segundo, nótese que en ausencia de un fuero especial de protección como el ut supra, éste excede lo ya previsto por el artículo 82 del Código de Trabajo[i], para casos en que el patrono en régimen de empleo privado, cesa a un trabajador sin que hubiere incurrido en justa causa para ello, ni cancelado los extremos de los artículos 28 y 29 de dicho cuerpo legal[ii]; con lo cual se incurre en un trato injustificadamente privilegiado y discriminatorio, respecto a los trabajadores que son objeto de despedido sin justa causa; a quienes de hecho no se les reconoce pago de intereses, salvo que expresamente lo soliciten; ni tampoco se les cancela daño moral de manera adicional o independiente de los daños y perjuicios, toda vez que jurisprudencialmente se ha dispuesto, ya está implícitamente reconocido en forma tasada dentro de los daños y perjuicios; ni se impone al patrono su reinstalación, como si se tratara de un empleado público amparado al Estatuto del Servicio Civil[iii], o bien, de los que en el régimen de empleo privado, poseen fuero especial de protección con raigambre constitucional (verbigracia los contemplados en los numerales 94 bis[iv] y 368[v] del Código de Trabajo, conforme lo expuesto supra).   

 

            Asimismo, nótese que lo contemplado en este numeral es disímil a lo previsto en los supra citados artículos 3, 4 y 5 de la ley N° 2694, tanto para el caso de trabajadores del sector público, como del privado, sobre cuya necesaria distinción es claramente omiso el proyecto en estudio.

 

Por último, la redacción del artículo 624 bis que se pretende introducir es:

 

“Los trabajadores que sufran un despido discriminatorio prohibido de conformidad con el artículo 620 de este Código podrá, gestionar ante el juzgado de trabajo de la jurisdicción que corresponda la tutela de sus derechos, mediante un proceso sumario.

El juez competente, le dará trámite prioritario a esta gestión. Dentro de las siguientes cuarenta y ocho horas posteriores al recibo de la gestión, conferirá audiencia al demandado para que dentro del término de tres días rinda un informe sobre los hechos denunciados. Vencido ese término convocará a las partes a una audiencia oral que deberá realizarse dentro de los diez días hábiles siguientes. Realizada la audiencia y evacuadas las pruebas ofrecidas por las partes, el juez dictará sentencia sin más trámite ordenará la reinstalación de la persona afectada si esta es procedente.

Cuando proceda la reinstalación esta se ejecutará por parte del juez dentro de las veinticuatro horas siguientes al fallo. El patrono o representante patronal que se niegue a efectuar la reinstalación será condenado al pago del equivalente a un día de salario que corresponda, a favor de cada trabajador afectado, por cada día calendario en que no cumpla con dicha orden. Asimismo, la negativa a efectuar la reinstalación se considerará una infracción sancionada con la multa que establece el inciso 6) del artículo 614 de este Código.

Durante este proceso no se admitirá ninguna clase de impugnación interlocutoria y la sentencia que se dicte solo admitirá recurso ante el Tribunal Superior de Trabajo, el cual deberá resolver en un plazo máximo de cuarenta y ocho horas. Lo resuelto en definitiva tiene carácter de cosa juzgada formal y no impide que las partes acudan a la vía ordinaria”.

 

 De acuerdo con los términos del artículo 624 bis, es claro que lo buscado o perseguido con éste, es la regulación del procedimiento y vía a emplear, ante presuntos casos de discriminación.

 

No obstante, sin que exista justificación alguna para dar un trato diferenciado a los despidos por discriminación, respecto a los que ocurren por cualquier otra causa (excepción de la mujer embarazada o en periodo de lactancia; o trabajadores amparados al fuero sindical, conforme lo antes expuesto); se pretende la implementación de un procedimiento sumario, similar la contemplado en el citado artículo 94 bis del Código de Trabajo.

 

Aún más, el procedimiento sumario que se propone, no solo reduce los plazos fijados para el caso de la mujer embarazada o en período de lactancia, que es despedida sin justa causa (único con procedimiento especial regulado en el Código de Trabajo); sino que lo hace sin que en ello media alguna razonabilidad ni proporcionalidad; toda vez que en tanto en el primer caso, se tiene por un hecho que el despido es injustificado, si el patrono no observó de previo el procedimiento normado en el ordinal 94 del Código de Trabajo; en el de presunta discriminación, no basta con la apreciación o mera afirmación de quien se siente víctima de ella; debe observarse necesariamente el debido proceso, a efectos de poder determinar si en efecto aquélla ocurrió, de previo a imponer a la parte patronal las gravosas consecuencias que el proyecto contempla.

 

Si no obstante lo expuesto, persiste la idea de instaurar un procedimiento sumario para atender los presuntos casos de discriminación de interés aquí, se sugiere ponderar la pertinencia de implementar en lo que corresponda, el procedimiento sumario normado en el artículo 433 siguientes y concordantes, del Código Procesal Civil.

 

En todo caso, se estima necesario someter este proyecto a consulta del Poder Judicial, para que en atención al ordenamiento jurídico y en consideración a sus recursos y posibilidades reales de cumplimiento, se pronuncie sobre sus alcances y en particular, sobre la razonabilidad de los plazos que le fija al juzgador, al igual que en torno a la intervención de éste en el cumplimiento de la sentencia, a pesar de no condicionarse ésta, a la existencia del desacato que la justificaría. 

 

Por último, no se omite señalar que en el párrafo tercero de este numeral, se remite al inciso 6) del artículo 614 del Código de Trabajo, siendo lo correcto el inciso f), debido a que los incisos de éste, se encuentran identificados con letras.

 

IV.- Conclusión.

En los términos expuestos dejamos plasmado nuestra opinión sobre el proyecto en estudio, cuya aprobación o rechazo, es un asunto de política legislativa y como tal del resorte o competencia exclusiva a ese Poder de la República.

 

Sin otro particular,

 

 

Licda. Ana Lorena Pérez Mora

Procuradora Adjunta

Área Función Pública

 

 

ALPM

 

OJ-148-2014

 

CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA DELIMITACIÓN DE LA NATURALEZA Y ALCANCES DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO/ ANTECEDENTES NORMATIVOS SOBRE LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINAR EN MATERIA DE EMPLEO/ ASPECTOS GENERALES SOBRE LA REFORMA A LA QUE ATAÑE EL PROYECTO DE LEY CONSULTADO/ CONSIDERACIONES SOBRE EL PROYECTO PROPIAMENTE DICHO.

 

La Licda. Nery Agüero Montero, Jefe de Comisión-Jurídicos de la Asamblea Legislativa; solicita el criterio técnico jurídico de este Órgano Consultivo, respecto al proyecto denominado: “MODIFICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 618, 619, 620, 623 Y 624 Y ADICIÓN DE UN ARTÍCULO 624 BIS AL CÓDIGO DE TRABAJO, LEY N° 2 DEL 27 DE AGOSTO DE 1943 Y SUS REFORMAS”

 

La Licda. Ana Lorena Pérez Mora, Procuradora Adjunta del Área Función Pública, emite la opinión jurídica OJ-148-2014 del 04 de noviembre de 2014, en la que se indica:

 

“En los términos expuestos dejamos plasmado nuestra opinión sobre el proyecto en estudio, cuya aprobación o rechazo, es un asunto de política legislativa y como tal del resorte o competencia exclusiva a ese Poder de la República”.