Dictamen : 121 - del 27/05/2015

27 de mayo del 2015

C-121-2015

 

Licenciada

Geannina Dinarte Romero

Viceministra

Ministerio de Economía, Industria y Comercio

 

Estimada Señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio VMi-OF-058-2014 de fecha 11 de junio de 2014, por medio del cual solicita criterio técnico jurídico respecto a lo siguiente:

 

1.- La Procedencia Jurídica de la asociatividad:

De los puestos de denominados gobernantes -Ministros y Viceministros-

De los puestos regulares -Régimen del Servicio Civil- que pasan a ocupar un puesto de confianza.

Los puestos de confianza que no forman parte del régimen.

2.- Procedimiento a seguir para la recuperación de aportes patronales efectuados en forma irregular a la Solidarista.”

 

Se adjunta a la consulta planteada, el criterio legal AJ-071-2014 del 10 de junio del año 2014, elaborado por las Licenciadas Karol Chacón Bejarano y Wendy Jiménez Palacios, en calidad de Asesora y Coordinadora respectivamente, de la Unidad Asesora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, en el cual se concluyó que: 

 

“En virtud de lo anterior, esta Asesoría considera que:

a)        Parafraseando lo señalado por el Alto Tribunal de lo Laboral, es jurídicamente procedente permitir la asociatividad de los puestos denominados "Gobernantes" en las Asociaciones Solidarista; caso contrario, se le estaría mermando el Derechos Constitucional a la Libertad de Asociación consagrado en el artículo 25 de nuestra Constitución Política, el cual reza: "ARTÍCULO 25.- Los habitantes de la República, tienen derecho de asociarse para fines lícitos. Nadie podrá ser obligado a formar parte de asociación alguna”. Aunado a lo anterior, lo Ley especial, en este caso, la Ley N° 6970, no hace distinción o exclusión respecto a dichos puesto; por lo que no podría distinguirse donde la Ley no distingue.

b)        Con la relación a la segunda y tercera interrogante relacionada a la "Asociatividad de los puestos regulares -Régimen del Servicio Civil- que pasan a ocupar un puesto de confianza; y los puestos de confianza que no forman parte del régimen; tendría que concluirse, que en dichos puestos, se presentan los elementos constitutivos de una relación laboral, a saber: a) prestación personal de servicios; b) remuneración o salario; y c) subordinación jurídica; por consiguiente, puede perfectamente formar parte de una Asociación Solidarista, y tener derecho a las prerrogativas de la Ley N° 6970.

c)        Tal y como se ha señalado líneas atrás, los aportes patronales entregados a una asociación solidarista, podrán ser otorgados a cualquier tipo de trabajador sin importar si tiene derecho o no al pago del auxilio de cesantía; precisamente por el derecho Constitucional a la Libertad de Asociación; reconocida esta en los Acuerdos Intencionales suscritos por nuestro país.

d)        Conforme lo señalado por la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en que exista duda sobre la posibilidad de que se efectuaran aportes patronales en forma no apegada al principio de legalidad, la Administración deberá efectuar el procedimiento de lesividad o de nulidad absoluta, evidente y manifiesta según sea el caso, a efectos de establecer si efectivamente dichos aportes fueron efectuados en forma no ajustada al ordenamiento jurídico, procedimiento en el cual necesariamente deberá llamarse tanto a la Asociación Solidarista como al trabajador involucrado.”

 

De previo a rendir el criterio requerido, solicitamos disculpas por la tardanza en la emisión del mismo, todo motivado en el alto volumen de trabajo de este Despacho.

 

I.                   SOBRE LAS ASOCIACIONES SOLIDARISTAS Y SUS ASOCIADOS.

 

Solicita la señora Viceministra del Ministerio de Economía, Industria y Comercio que se emita criterio respeto a si los funcionarios que ocupan puestos de gobernantes, entendidos estos como ministros y viceministros, así como los que ocupan puestos regulares del Régimen del Servicio Civil y posteriormente pasan a ocupar un puesto de confianza y los que ocupan puestos de confianza, que no forman parte del citado régimen; se encuentran habilitados legalmente para asociarse o formar parte de una Asociación Solidarista.

 

Además, requiere criterio sobre cuál es la forma en que debe proceder la Administración, para recuperar los aportes patronales efectuados en forma irregular a una Asociación Solidarista.

 

Al respecto, resulta importante establecer los principios que rigen las Asociaciones Solidaristas.

 

La libertad de asociación es un derecho fundamental. En un sentido amplio, el concepto de asociación comprende “todas aquellas agrupaciones integradas por dos o más personas que deciden desarrollar conjuntamente una determinada actividad, es decir, que deciden establecer entre ellas una cooperación más o menos estable para la consecución de fines comunes de diversa índole (sociales, religiosos, culturales, etc.)”[1].

 

En el caso de las asociaciones solidaristas, estas primigeniamente encontraron asidero constitucional en los numerales 25 y 50 de la Constitución Política de Costa Rica, referidos a la libertad de asociación, así como la equidad y el adecuado reparto de la riqueza; pues el movimiento solidarista “puede promover a través de todo tipo de asesoría el fortalecimiento del desarrollo integral de las y los trabajadores y sus familias, tal que se fomente la productividad y el rendimiento empresarial para el mayor bienestar de todos”[2].

 

De igual manera, instrumentos internacionales han reconocido genéricamente el derecho de libertad de asociación. En esta vertiente, se tiene a la Declaración Universal de Derechos Humanos que estatuye en su artículo 20, que“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas. 2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación”.

 

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dicta:

 

“Artículo 22.

1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses.

2. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. El presente artículo no impedirá la imposición de restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la policía.

3. Ninguna disposición de este artículo autoriza a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantías”.

 

También, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), establece que:

 

“Artículo 16.  Libertad de Asociación.

 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole.

 2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.

 3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.”

 

Otras disposiciones similares se encuentran en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

 

Así las cosas, el derecho de libertad de asociación comporta una doble dimensión, pues implica no sólo la libertad de asociarse a cualquier organización para fines lícitos, sino que nadie puede ser obligado a pertenecer o permanecer a una asociación. De igual manera, la libertad de asociación se encuentra ligada a otros derechos fundamentales como lo son el de reunión y el de libre expresión, sin los cuales estaría vaciado de contenido.

 

Justamente, en aras de avanzar en la materia del solidarismo, en el año 2011, el artículo 64 de la Carta Magna fue reformado por el artículo único de la Ley N° 8952 del 21 de junio del 2011, publicada en La Gaceta N° 188 del 30 de setiembre de 2011, cuya letra actual y vigente dispone:

 

 “El Estado fomentará la creación de cooperativas como medio para facilitar mejores condiciones de vida de los trabajadores.  Asimismo, procurará el desarrollo del solidarismo como instrumento de crecimiento económico y social de los trabajadores, tanto en el sector privado como en el sector público.

Asimismo, reconocerá el derecho de patronos y trabajadores a organizarse libremente en asociaciones solidaristas, con el fin de obtener mejores condiciones de vida y desarrollo económico y social”.

 

 

Del texto de cita se pueden extraer dos máximas: 1) el Estado se encuentra en el deber de fomentar el desarrollo de las asociaciones solidaristas, tanto en el sector público como privado, para el beneficios de los trabajadores y; 2) el derecho de pertenecer a una asociación solidarista se encuentra circunscrito a que el asociado sea parte de una relación laboral (obrero/patrono o de empleo público), limitación que no es inconstitucional, pues obedece a un tipo de organización especial, que ha sido estatuida así por el legislador.

 

Sobre la libertad de asociación y las otras modalidades de asociación, la Sala Constitucional ha acotado que:

 

“Este Tribunal Constitucional se ha referido al contenido del derecho de asociación, tanto en su vertiente positiva, entendida como la posibilidad de fundar y participar en asociaciones, adherirse y pertenecer a ellas, así como, su faceta negativa, sea, que no es posible obligar a ninguna persona a formar parte de asociaciones ni a permanecer en ellas sin el consentimiento del individuo. En sentencia No. 5483-1995 de las 09:33 hrs. de 6 de octubre de 1995, esta Sala señaló lo siguiente:

“(...) II.-

EL DERECHO DE ASOCIACION RECONOCIDO POR EL ARTICULO 25 CONSTITUCIONAL.- Como tesis de principio, el contenido esencial del derecho de asociación que desarrolla el artículo 25 constitucional le reconoce a toda persona una protección fundamental en la doble vía como tal derecho se puede manifestar, sea mediante la llamada libertad positiva de fundar y participar en asociaciones o de adherirse y pertenecer a ellas, así como en el ejercicio negativo de la libertad, en virtud del cual no es posible obligar a ninguna persona a formar parte de asociaciones ni a permanecer en ellas.- Esta norma constituye, en términos muy generales, el derecho común, de general aplicación y de origen constitucional de todas las asociaciones, salvo que atendiendo a razones especiales y a la peculiar naturaleza de algunas actividades, por vía de ley se disponga lo contrario. Debe tenerse en claro, como lo ha sostenido la doctrina, que las libertades públicas no son otra cosa que el reconocimiento constitucional de la autonomía personal; precisamente por ser un ámbito de autonomía, las facultades que lo integran pueden ser ejercidas o no con idéntico poder de autodeterminación. A partir de estas ideas, la doctrina costarricense ha considerado que son notas características del derecho de asociación las siguientes : a) que deba surgir como una manifestación libre de la voluntad del ser humano y por ello una asociación coactiva no sería una verdadera expresión de tal derecho, sino una verdadera negación del mismo; b) que el objeto que se propone sea la promoción y defensa de fines comunes lícitos; c) que tenga carácter colectivo, en razón de la pluralidad de miembros que componen la asociación; d) que tenga permanencia, por ser una organización estable y por la existencia de un vínculo permanente entre sus miembros; y e) que la estructura interna y el funcionamiento de la asociación estén, permanentemente, fundamentados en la promoción democrática de sus miembros. El artículo 25 constitucional le impone al Poder Legislativo un natural e insalvable límite de respeto en su función legisladora, en virtud del cual, no puede ser restringida la posibilidad de los particulares de crear asociaciones con fines privados lícitos, confín que no podría ser traspasado sin vaciar de contenido el derecho mismo; es decir, en tanto los fines de la asociación sean privados y lícitos, la actividad estaría fuera de la acción de la ley, dado que el ejercicio de este derecho es expresión pura del ámbito autonómico de toda persona y así se protege por el contenido explícito que dispone el párrafo segundo del artículo 28 constitucional. De lo dicho se tiene que el artículo 25 desarrolla un género que podríamos llamar como "asociación pura" y que responde al más amplio reconocimiento constitucional de la autonomía personal, razón por la que esa libertad se ejerce con poder de autodeterminación, sin olvidar que en la parte final de este artículo 25 se establece que nadie está obligado a formar parte de asociación alguna. Sin embargo, este género no excluye la posibilidad jurídica de que existan otras modalidades de asociación y en la misma Constitución Política existen otras manifestaciones de ese derecho con reconocimiento especial y con regímenes jurídicos distintos, como por ejemplo, los partidos políticos (artículo 98), los sindicatos de patronos y trabajadores (artículo 60) y el cooperativismo (artículo 64). Por ello es que se puede inferir que la Constitución Política ha previsto varias opciones para expresar el derecho de asociación. (...)”(SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, voto Nº 015060-2010 de las 14:52 horas del 8 de setiembre de 2010. Resaltado no es del original).

 

Esto último reviste suma importancia pues, a nadie se le puede negar el derecho de asociación, pero para el caso del solidarismo siendo que estas asociaciones poseen una Ley especial y se circunscriben específicamente a las relaciones laborales, son los trabajadores quienes tienen la posibilidad y derecho exclusivo de afiliarse a estas.

 

La Sala Segunda explicando el origen y la naturaleza de las asociaciones solidaristas, ha indicado tajantemente que se tratan de organizaciones cuyo fin es atender intereses de los trabajadores y armonizar la relación patronal, así:

 

“X. De las Asociaciones Solidaristas. Este tipo de Asociaciones se encuentra regulado tanto a nivel constitucional como legal. Con la reforma al artículo 64 de la Carta Magna, mediante Ley 8952, publicada en el diario oficial La Gaceta no. 142 del 22 de julio de 2011, el Estado otorgó un mayor respaldo constitucional a las Cooperativas y las Asociaciones Solidaristas, ambos como instrumentos de crecimiento económico y social de los trabajadores. En virtud de esta reforma, el canon 64 establece: “El Estado fomentará la creación de cooperativas como medio para facilitar mejores condiciones de vida de los trabajadores. Asimismo, procurará el desarrollo del solidarismo como instrumento de crecimiento económico y social de los trabajadores, tanto en el sector privado como en el sector público. Asimismo, reconocerá el derecho de patronos y trabajadores a organizarse libremente en asociaciones solidaristas, con el fin de obtener mejores condiciones de vida y desarrollo económico y social.” Cabe destacar que desde 1984 se reconoció a este tipo de Asociaciones un rango jurídico propio, mediante la promulgación de la Ley de Asociaciones Solidaristas, no. 6970. Conforme a esta legislación, se definen las Asociaciones Solidaristas como organizaciones sociales que se inspiran en una actitud humana, por medio de la cual el hombre se identifica con las necesidades y aspiraciones de sus semejantes, comprometiendo el aporte de sus recursos y esfuerzos para satisfacer esas necesidades y aspiraciones de manera justa y pacífica (art 1°). Sus fines primordiales son procurar la justicia y la paz social, la armonía obrero-patronal y el desarrollo integral de sus asociados (art 2). Un aspecto a resaltar es el hecho de que se pueden constituir Asociaciones Solidaristas en beneficio de los trabajadores de regímenes de empleo, tanto público como privado (art 3), de manera que el derecho de asociación puede ejercerse libremente por todos ellos, en tanto sean mayores de 16 años (art 5 y 14). De conformidad con los preceptos 5, 7, 14 y 15 de la Ley de cita la afiliación a la Asociación es voluntaria, por lo que el trabajador puede decidir si se afilia o no. Y de igual forma puede optar por desafiliarse en cualquier momento. Se trata en definitiva de entidades de duración indefinida, con personalidad jurídica propia, que, para lograr sus objetivos, pueden adquirir toda clase de bienes, celebrar contratos de diversa índole y realizar operaciones lícitas encaminadas al mejoramiento socioeconómico de sus afiliados, en procura de dignificar y elevar su nivel de vida (art 4). Sus recursos económicos provienen principalmente: a) del ahorro mensual mínimo de los asociados, cuyo porcentaje será fijado por la Asamblea General. En ningún caso este porcentaje será menor del tres por ciento (3%) ni mayor del cinco por ciento (5%) del salario comunicado por el patrono a la Caja Costarricense de Seguro Social. Y b) del aporte mensual del patrono en favor de sus trabajadores afiliados, el cual será fijado “de común acuerdo” entre ambos sectores (patrono y empleado) de conformidad con los principios solidaristas. Este fondo queda en custodia y administración de la Asociación como reserva para prestaciones futuras de los trabajadores. Lo recaudado por este concepto, se considera como parte del fondo económico del auxilio de cesantía en beneficio del trabajador. Lo anterior aunado a los recursos que obtenga por donaciones, herencias, legados o cualquier otro ingreso lícito que perciban con ocasión de las actividades que realicen (art 18). De lo expuesto se logra extraer que una de las principales funciones de las Asociaciones Solidaristas consiste en administrar el fondo de cesantía. […]”(SALA PRIMERA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, voto N° 001527-F-S1-2011, de las 8:55 horas del 15 de diciembre de 2011. Resaltado no es del origina).

 

Es precisamente sobre esta base, que la Ley de Asociaciones Solidaristas (Ley N° 6970 del 07 de noviembre de 1984) se encuentra cimentada, disponiendo en su artículo primero que:

 

“ARTICULO 1º.-La asociaciones solidaristas son organizaciones sociales que se inspiran en una actitud humana, por medio de la cual el hombre se identifica con las necesidades y aspiraciones de sus semejantes, comprometiendo el aporte de sus recursos y esfuerzos para satisfacer esas necesidades y aspiraciones de manera justa y pacífica. Su gobierno y su administración competen exclusivamente a los trabajadores afiliados a ellas.”(Resaltado no es del original)

 

Sobre el particular, se debe resaltar que el artículo 3 de la Ley N° 6970, establece que podrán constituirse asociaciones solidaristas en beneficio tanto de los trabajadores de regímenes de empleo público como aquellos del privado; siendo que conformidad con los artículos 5, 7, 14 y 15, de la Ley de Asociaciones Solidaristas, la afiliación a la asociación es voluntaria, por lo que el trabajador puede decidir si afiliarse o no a dicha asociación. Asimismo, el trabajador puede decidir desafiliarse a la Asociación Solidarista en cualquier momento.  Dichos artículos disponen textualmente:

 

“ARTÍCULO 5º.-El derecho de asociación podrá ejercerse libremente por todos los trabajadores que laboren en una empresa, en tanto cumplan con los requisitos señalados en esta ley. Asimismo, los trabajadores podrán formar federaciones y confederaciones de asociaciones solidaristas. El reglamento de esta ley definirá cada uno de estos aspectos e indicará los procedimientos aplicables en cada caso.

 

ARTÍCULO 7º.-Las asociaciones reguladas por la presente ley deberán garantizar:

a) La libre afiliación y desafiliación de sus miembros.

b) La igualdad de derechos y obligaciones, independientemente de raza, credo, sexo, estado civil o ideología política.

c) La irrepartibilidad, entre los afiliados, de las reservas legales fijadas de conformidad con esta ley.

 

ARTÍCULO 14.-Podrán ser afiliados a las asociaciones solidaristas, de acuerdo con el artículo 5º de esta ley, los trabajadores mayores de dieciséis años. No obstante, para ocupar cualquier cargo de elección será requisito indispensable ser mayor de edad. […]

 

ARTÍCULO 15.-Se considerarán asociados los que suscriban la escritura constitutiva y los que sean admitidos posteriormente de acuerdo con los estatutos. Sus nombres deberán figurar en un libro de registro de miembros que llevará el nombre de la asociación.

Los asientos se numerarán en orden corrido y deberán ser firmados por el secretario. En el libro deberá consignarse la razón de la desafiliación cuando ésta ocurra, de acuerdo con lo que dispongan los estatutos. Ninguna persona podrá ser compulsada a formar parte de asociación alguna, y los miembros de cada una de ellas podrán desafiliarse cuando lo deseen. En este caso, los interesados deberán solicitar su desafiliación por escrito a la junta directiva, la cual la acordará sin más trámite, siempre que el solicitante esté al día en sus obligaciones de carácter económico con la asociación.”

 

Se desprende de los artículos anteriores, que la Ley de Asociaciones ha establecido una serie de requisitos para que una persona pueda afiliarse a una asociación solidarista, los cuales se pueden resumir de la siguiente manera:

 

A-    Ser trabajador de la empresa o entidad pública en la que existe la asociación solidarista.

B-    Tener más de dieciséis años.  En caso de que se desee pertenecer a la Junta Directiva, la persona deberá ser mayor de edad y no ser representante del patrono.

C-    Cumplir con los demás requisitos que establezca el estatuto de la asociación solidarista respectiva.

 

De manera que cualquier trabajador que cumpla con los requisitos para pertenecer a una asociación de esta índole, puede asociarse a ella, sin que para ello exista distinción entre los trabajadores públicos y los privados.

 

Aunado a lo anterior y tal y como se verá, de la letra de la propia Ley de Asociaciones Solidaristas se puede extraer que el objeto prioritario de los aportes patronales, a este tipo de asociaciones, es el de constituir un fondo para el pago del auxilio de cesantía, pues se trata de asociaciones de trabajadores para promover el crecimiento económico y social.

 

II.                SOBRE EL AUXILIO DE CESANTÍA Y LAS ASOCIACIONES SOLIDARISTAS.

 

La primera interrogante de la presente consulta, va encaminada en determinar si jurídicamente es procedente que las personas que ocupan cargos denominados gobernantes -ministros y viceministros- y puestos de confianza, o bien, que habiendo ocupado puestos regulares –regidos por Régimen del Servicio Civil- pasan posteriormente a ocupar un puesto de confianza que no forma parte del régimen; puedan afiliarse a una Asociación Solidarista. Esto en tanto, por disposiciones de materia laboral conexas, los mencionados cargos no tendrían derecho a recibir auxilio de cesantía.

 

Líneas atrás, se advirtió que las asociaciones solidaristas están constituidas como asociaciones que procuran el bienestar de los trabajadores y su principal función consiste en administrar el fondo de cesantía compuesto por el aporte de los patronos, sean estos públicos o privados. Sobre esta forma de asociación, la Sala Constitucional ha señalado:

 

“El movimiento solidarista se guía por los valores de solidaridad, integración, compromiso social y transparencia. De conformidad con el artículo 1º de la Ley de Asociaciones Solidaristas, No. 6970 de 7 de noviembre de 1984, "(...) Las asociaciones solidaristas son organizaciones sociales que se inspiran en una actitud humana, por medio de la cual el hombre se identifica con las necesidades y aspiraciones de sus semejantes, comprometiendo el aporte de sus recursos y esfuerzos para satisfacer esas necesidades y aspiraciones de manera justa y pacífica (...)". Asimismo, el segundo numeral de esa Ley dispone que: "(...) Los fines primordiales de las asociaciones solidaristas son procurar la justicia y la paz social, la armonía obrero-patronal y el desarrollo integral de sus asociados (...)". Se trata de organizaciones privadas con personalidad jurídica cuyos recursos provienen de dos fuentes principales: el ahorro mensual de los trabajadores y, un aporte del patrono, el cual no es una donación, sino que corresponde a un adelanto sobre la cesantía del trabajador, que se entrega junto con su ahorro y el rendimiento, en el momento que abandone la empresa, sea voluntariamente o por despido. De esta forma, se constituye un fondo de ahorro, a nombre de los trabajadores, quienes lo administran por medio de una Directiva, en función de un plan de desarrollo económico y social. El solidarismo funciona con la representación paritaria de representantes patronales y dirigentes de los trabajadores, en los órganos de dirección y con el aporte equitativo de unos y otros, con el fin de lograr mejores condiciones de vida y el mantenimiento de la paz social. Las asociaciones solidaristas se distinguen claramente de los otros dos tipos de formas de organización social con mención constitucional expresa: los Sindicatos y las Cooperativas. Difieren sustancialmente de los primeros, en el tanto, según lo preceptuado por el artículo 339 del Código de Trabajo, Ley No. 2 de 23 de agosto de 1943, el  "(...) Sindicato es toda asociación permanente de trabajadores o de patronos o de personas de profesión u oficio independiente, constituida exclusivamente para el estudio, mejoramiento y protección de sus respectivos intereses económicos y sociales, comunes (...)". Las prerrogativas sindicales son especiales, garantizadas por convenios internacionales (Nos. 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo) e insustituibles en materia de negociación colectiva. Por su parte, las cooperativas, a tenor de lo preceptuado por el artículo 2 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y de creación del INFOCOOP, No. 4179 de 22 de agosto de 1968, son: "(...) asociaciones voluntarias de personas y no de capitales, con plena personalidad jurídica, de duración indefinida y de responsabilidad limitada, en las que los individuos se organizan democráticamente a fin de satisfacer sus necesidades y promover su mejoramiento económico y social, como un medio de superar su condición humana y su formación individual, y en las cuales el motivo del trabajo y de la producción, de la distribución y del consumo, es el servicio y no el lucro (...)". Éstas actúan con recursos provenientes de los aportes de sus afiliados, sin que medie aportación alguna por parte del patrono. Esto por cuanto las cooperativas están integradas por personas de diferentes sectores sociales –no necesariamente integrados por trabajadores de una misma empresa – que se organizan a fin de obtener su desarrollo socioeconómico a través de la cooperación (ver en este sentido la sentencia No. 2008-012248 de las 14:36 hrs. de 13 de agosto de 2008). Pese a que se trata de diferentes formas de organización con fines de superación social, verdaderamente, cada una tiene su propia naturaleza traducida en forma de integrarse y campos de acción separados, lo que necesariamente provocó que el legislador dictara una regulación independiente para cada una de ellas, así como prohibiciones de interferencia, expresadas en el artículo 8 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, No. 6970 de 7 de noviembre de 1984. En una sociedad verdaderamente democrática, estas tres formas de organización social, deben existir a plenitud”.  (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, voto N° 2010-9927 de las 14:59 horas del 9 de junio de 2010. Resaltado no es del original).

 

Corolario de lo anterior, se puede afirmar que la característica de las asociaciones solidaristas está precisamente en la participación del patrono, a través de los aportes al fondo de cesantía. Este aporte, de conformidad con los artículos 18 y 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, constituye un fondo que deberá ser destinado a cubrir el auxilio de cesantía de los trabajadores.

 

Sobre el aporte patronal, la jurisprudencia de la Sala Segunda ha sido sostenida en relación a que constituye una verdadera transformación del auxilio de cesantía, pasando de una mera expectativa de derecho a un derecho consolidado.  Al respecto ha indicado:

 

“La ventaja que, para el trabajador, representa el solidarismo consiste en que el empleador paga por anticipado, parcial o totalmente, la cesantía, la cual se transforma, así, en un derecho. El aporte patronal se le entrega, mensualmente, a la Asociación Solidarista, que es una persona jurídica independiente del empleador (artículo 4 de la Ley de Asociaciones Solidaristas), saliendo de esa forma definitivamente de la esfera de la empresa, lo que constituye una protección contra el riesgo económico de ésta, puesto que pasa a formar parte de otro patrimonio. Esos aportes se acreditan a la cuenta individual del trabajador, durante todo el tiempo que dure la relación laboral (y se mantenga la afiliación a la Asociación Solidarista). Se va creando así un fondo al cual, el trabajador, tiene acceso, independientemente de la causa de terminación del contrato, pero a partir de ésta. En este sistema, la proporción de la cesantía aportada, constituye un derecho adquirido (indiscutible, cierto, no litigioso) y no ya una mera expectativa de derecho; aparte de que, eventualmente, se rompe el tope de ocho años, fijado en el Código de Trabajo. Cabe recalcar que ese fondo, constituido por los aportes patronales, pasa a ser propiedad del trabajador. Esas sumas salen del patrimonio de la empresa (la cual, por ese porcentaje y monto, se descarga de ese pasivo), teniendo la Asociación sobre dichos montos meras facultades de administración y de custodia, no incorporando, dentro de su propio patrimonio, esos aportes. Cuando se termina la relación laboral, de alguno de los trabajadores, la Asociación Solidarista debe girar al trabajador el monto del aporte patronal, depositado a su nombre; y, entonces, el empleador, si fuera del caso, únicamente tendría que cancelar la diferencia, para cubrir el monto total, legal o convencional, de la respectiva cesantía. En otras palabras, del total del auxilio de cesantía, a que tenga derecho el trabajador, se rebaja el aporte patronal, el cual puede retirar el empleado, en la propia Asociación. El empleador, de quien el trabajador demande el auxilio de cesantía, puede excepcionarse del pago en el monto a que ascienda su aporte patronal….”  (SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, voto N° 2009-1068 de las 09:42 horas del 23 de octubre de 2009. En el mismo sentido, véanse los votos 2002-373 de las 15:10 horas del 26 de julio del 2002, N° 2004-893 de las 10:10 horas del 27 de octubre de 2004; N° 2005-090 de las 09:35 horas del 16 de febrero de 2005; N° 2005-721 de las 09:30 horas del 26 de agosto de 2005, N° 1150-2009 de las 09:10 horas del 12 de noviembre de 2009).

 

A partir de lo expuesto, es claro que la Ley de Asociaciones Solidaristas no modifica la naturaleza jurídica de la cesantía, sino que esta Ley, viene a ampliar el alcance de aplicación del auxilio de cesantía a favor del trabajador, ya que permite que sea pagada independientemente de la causa de terminación del contrato (sobre la naturaleza de la cesantía en las asociaciones solidaristas puede consultarse el Dictamen C-078-2007 del 15 de marzo de 2007).

 

III.             SOBRE LA LIBERTAD DE ASOCIACIÓN Y LAS ASOCIACIONES SOLIDARISTAS: LOS PUESTOS DE GOBERNANTES Y PUESTOS DE CONFIANZA.

 

Ahora bien, habiéndose expuesto lo anterior se procederá al análisis de la naturaleza jurídica de los puestos de los gobernantes y de los puestos de confianza, en relación al derecho de asociación y las asociaciones solidaristas.

Ciertamente la Ley de Asociaciones Solidaristas (Ley N° 6970), no establece restricciones o limitaciones de afiliación para los funcionarios públicos, pues basta con que sea trabajador de la entidad pública en la que existe la asociación solidarista, independientemente del tipo de contrato o modalidad prestacional de servicios, a la que se encuentra sujeto. La duda surge, sobre todo, en relación con aquellos funcionarios que de conformidad con la legislación laboral no tendrían derecho a recibir el auxilio de cesantía.

 

 El régimen de empleo público se fundamenta en dos principios básicos: el ingreso al régimen por idoneidad comprobada y la estabilidad en el empleo, según lo establecido por el artículo 192 de la Constitución Política.

 

No obstante que este es el principio general, la propia Carta Política permite la creación de puestos dentro del Estado que no estén cubiertos por aquellos principios básicos. De esta manera, el artículo 140, inciso 1 de la Constitución Política, permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los empleados que sirvan puestos de confianza. De la misma manera, el artículo 192 Constitucional, al establecer la existencia del régimen público, indicó expresamente que podrían establecerse excepciones, tanto en el propia Carta Política como en la ley ordinaria. Sobre ese particular, ha señalado el Tribunal Constitucional, lo siguiente:   

 

“ Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios la reitera el artículo 192. (…) Por vía de ley el legislador ha excluido varios casos del régimen común. El Estatuto de Servicio Civil en sus artículos 3, 4 y 5, menciona un buen número de funcionarios que no se consideran dentro del régimen. También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual.“  (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, voto N° 1119-1990 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990, reiterada en los pronunciamientos N° 2859-1992 de las 14:45 horas del 8 de setiembre de 1992 y N° 1619-1993 de las 9 horas 39 minutos del 2 de abril de 1993. Subrayado no es del original).

 

A partir de lo expuesto, se reconoce la existencia de un grupo de trabajadores que pueden ser excluidos del régimen estatutario, en razón de las especiales características de la relación de empleo que ostentan y que comúnmente han sido definidos como empleados de confianza. Sobre el concepto de empleados de confianza, esta Procuraduría ha señalado que:

 

“ El autor Néstor de Buen, en su obra "Derecho del Trabajo", los define de la siguiente manera:

 "…los trabajadores de confianza son aquéllos cuya actividad se relaciona en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección, administración y vigilancia generales; esta fórmula y las disposiciones de la ley vigente, interpretadas por la doctrina y la jurisprudencia, permitieron determinar las dos características siguientes: primeramente, la categoría del trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones; en segundo lugar, las funciones de confianza son las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general y las que se relacionan con trabajos personales del patrón (…). Los empleados de confianza están vinculados a la existencia de la empresa, a sus intereses fundamentales, al éxito y prosperidad de la misma, a su seguridad y al orden esencial que debe reinar entre los trabajadores." (De Buen L., Néstor, Derecho del Trabajo, Editorial Porrúa, México, 1977, p.445.) “ (Dictamen C-146-2003 del 27 de enero del 2003, lo subrayado no es del original)

 

La referencia a este tipo de empleados, como lo indica el Tribunal Constitucional se encuentra en la misma Constitución Política, tanto en el artículo 141 inciso 1, que como indicamos permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los funcionarios de confianza,  como en el artículo 192, que establece la posibilidad de que el legislador excluya ciertas categorías de trabajadores en atención a las características especiales de las funciones realizadas. 

 

En este punto, lo que queda es establecer si a la luz de la legislación existente, los cargos de confianza poseen las características suficientes para que se pueda considerar que estamos frente a una relación laboral, de empleo público, con el Estado o si por el contrario esto no sucede; para efectos de la afiliación a una asociación solidarista.

 

En este sentido, de primera entrada encontramos el Código de Trabajo  que dispone en los numerales 2, 4 y 18, lo siguiente:

 

“ARTICULO 2º.- Patrono es toda persona física o jurídica, particular o de Derecho Público, que emplea los servicios de otra u otras, en virtud de un contrato de trabajo, expreso o implícito, verbal o escrito, individual o colectivo.

 

ARTICULO 4º.- Trabajador es toda persona física que presta a otra u otras sus servicios materiales, intelectuales o de ambos géneros en virtud de un contrato de trabajo expreso o implícito, verbal o escrito, individual o colectivo.

 

ARTICULO 18.- Contrato individual de trabajo, sea cual fuere su denominación, es todo aquél en que una persona se obliga a prestar a otra sus servicios o a ejecutarle una obra, bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada en ésta, y por una remuneración de cualquier clase o forma.

Se presume la existencia de este contrato entre el trabajador que presta sus servicios y la persona que los recibe”.

 

Por su parte, el Estatuto de Servicio Civil excluye de la relación estatutaria, los siguientes cargos:

 

“a) Los funcionarios de elección popular;

b) Los miembros de la fuerza pública, o sea aquéllos que estén de alta en el servicio activo de las armas por la índole de las labores o funciones que ejecuten, excepto el personal de los Departamentos de Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y el personal de las Bandas Militares; y

c) Los funcionarios y empleados que sirvan cargos de confianza personal del Presidente o de los Ministros” (artículo 3).   (Resaltado no es del original).

 

Siendo así, cargos de confianza aquellos que ocupan los puestos descritos en el artículo 4, y que de seguido se enumeran:

 

“a) Los Jefes de Misiones Diplomáticas y los Diplomáticos en misión temporal.  

b) El Procurador General de la República.  

c) Los Gobernadores de Provincia.  

d) El Secretario y demás asistentes personales directamente subordinados al Presidente de la República.  

e) Los oficiales mayores de los Ministerios y los choferes de los Ministros.  

f) Los servidores directamente subordinados a los ministros y viceministros, hasta un número de diez (10). Tales servidores serán declarados de confianza, mediante resolución razonada de la Dirección General de Servicio Civil. No podrá afectarse a funcionarios incluidos actualmente dentro del Régimen de Servicio Civil.  

g) Los cargos de directores y directores generales de los Ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los Ministros o Viceministros. Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico”.

 

De lo expuesto se desprende que los funcionarios de confianza forman parte de un régimen especial, excluido del estatutario, en razón de las especiales características de la relación de empleo que ostentan.  Así, tenemos los servidores de confianza directamente subordinados a los ministros y viceministros, cuyo nombramiento y remoción es facultad exclusiva del jerarca, ya que, para su elección, no se parte de los criterios de idoneidad comprobada, propio del sistema de méritos que se consagra constitucionalmente, sino que su escogencia se fundamenta en aspectos puramente subjetivos, de orden personal.

 

Aunado a ello, el Código de Trabajo considera en su numeral 585 que trabajador del Estado o de sus Instituciones es toda persona que preste a aquél o a éstas un servicio material, intelectual o de ambos géneros, en virtud del nombramiento que le fuere expedido por autoridad o funcionario competente, o por el hecho de figurar en las listas del presupuesto o en las de pago por planillas. Cualquiera de estas últimas circunstancias sustituye, para todos los efectos legales, al contrato escrito de trabajo. Sin embargo el artículo 586 exceptúa del pago de las prestaciones de preaviso y cesantía, a los puestos de elección popular, de dirección y de confianza:

 

“ARTICULO 586.- El concepto del artículo anterior comprende, en cuanto al pago de prestaciones que prevén los artículos 28, 29 y 31[3], […].

El concepto del artículo anterior no comprende a quienes desempeñen puestos de elección popular, de dirección o de confianza, según la enumeración precisa que de esos casos de excepción hará el respectivo reglamento.

Las personas que exceptúa el párrafo que precede no se regirán por las disposiciones del presente Código sino, únicamente, por las que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales.

Sin embargo, mientras no se dicten dichas normas, gozarán de los beneficios que otorga este Código en lo que, a juicio del Poder Ejecutivo o, en su caso, de los Tribunales de Trabajo, sea compatible con la seguridad del Estado y la naturaleza del cargo que sirven.

a)  En el caso de haber causa justificada para el despido, los servidores indicados en el párrafo primero de este artículo no tendrán derecho a las indemnizaciones ahí previstas. La causa justificada se determinará y calificará, para los fines correspondientes, de conformidad con el artículo 81 de este Código y de acuerdo con lo que sobre el particular disponga las leyes, decretos o reglamentos interiores de trabajo, relativos a las dependencias del Estado en que laboran dichos servidores.

b)  Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes.

c)  La Procuraduría General de la República procederá al cobro de las sumas que deban reintegrarse, por contravención a la prohibición que establece el inciso precedente, con fundamento en certificaciones extendidas por las oficinas correspondientes, tanto del acuerdo de pago como del nuevo nombramiento y pago de sueldos. Tales certificaciones tendrán el carácter de título ejecutivo para los efectos consiguientes.

    Lo anterior, sin perjuicio de las responsabilidades  penales o de otra índole en que incurriere el servidor, por contravención a las disposiciones aquí contenidas.

d)  Se considerará prueba suficiente del tiempo servido la certificación extendida por la Sección de Personal de la dependencia que corresponda, con indicación de fecha y número de acuerdos.

    Para efectos de cobro, se pedirá solamente la presentación de cuentas de Gobierno a las cuales debe acompañarse la certificación de la Sección de Personal.

e)  Los trabajadores a que se refiere el párrafo primero de este artículo, sólo podrán ser despedidos sin justa causa, expidiendo simultáneamente la orden de pago de las prestaciones aquí establecidas.  El acuerdo de despido y la orden de pago deberán publicarse en la misma fecha en el Diario Oficial en cada caso.

(Así reformado por el artículo 1° de la ley N°  2344 del 4 de mayo de 1959)

(Reglamentada por Decreto Ejecutivo No.4 de 27 de mayo de 1959, que define cuáles trabajadores se considerarán al servicio del Estado)”. (Resaltado no es del original).

 

 

En lo que respecta a los funcionarios de confianza, estima esta Procuraduría que verdaderamente existen las limitaciones legales supra citadas, no obstante, la posición tanto de la Sala Primera como de la Sala Constitucional se ha decantado por considerar que al no hallarse en la Ley de Asociaciones Solidaristas excepciones expresas de aplicación para estos puestos, y siendo que se trata de normativa especial, no procede distinguir donde la Ley no lo hace.

 

Precisamente, la Sala Constitucional indicó que la Ley de Asociaciones Solidaristas no introducía ninguna obligación para devolver los dineros recibidos por aporte patronal en caso de reingresar a trabajar para la Administración (obligación contenida en el artículo 586 del Código de Trabajo), por lo que no podría este derecho ser limitado sino existía una ley que así lo estableciera. Dispuso la Sala, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Estas razones expresadas con toda claridad y contundencia por el Tribunal que encabeza la Jurisdicción Laboral, ponen de manifiesto la naturaleza del aporte del empleador en el régimen solidarista y cómo sale de la esfera del empleador. De ahí que la presunta integración e interpretación de la Ley en que los recurridos pretenden justificar el despojo patrimonial del amparado no son integración del derecho ni interpretación, porque desnaturalizan el régimen solidarista y el destino y sentido del aporte patronal, así como los derechos de los solidaristas a recibir los aportes (suyos y del empleador) al término de su relación laboral, por cualquier razón: renuncia, despido con causa justa, o sin ella, fallecimiento, etc. Tal modificación del régimen, que únicamente podría ser dispuesta por el Legislador, eliminaría el interés de cualquier funcionario público para comprometer un porcentaje de su salario en una Asociación Solidarista. Además de la igualdad, el procedimiento para obligar al amparado a devolver la suma recibida por aporte patronal lastima su derecho de asociación, en cuanto que el trabajador se afilió, de buena fe, al régimen solidarista, al amparo de las reglas claramente establecidas por el legislador en la Ley de Asociaciones Solidaristas y, años después, la Administración decide que esas reglas que no le son aplicables: es decir, una especie de fraude a su libertad de asociarse.” (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, voto N° 14787-2008 de las 10:20 horas del 3 de octubre de 2008. Resaltado no es del original)

 

 

Por otra parte, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ampliando lo anterior, ha apuntado que no puede distinguirse donde la Ley de Asociaciones Solidaristas no distingue, concluyendo que deberá permitirse el aporte patronal a aquellos trabajadores de la clase gerencial aún y cuando según la legislación laboral no tuvieran derecho a recibir el auxilio de cesantía. Por lo cual:

 

“De este modo, según lo dispuesto en la jurisprudencia de esta Sala y lo referido por el alto Tribunal Constitucional, la Ley de Asociaciones Solidaristas resulta de aplicación especial a sus afiliados, sin que sea posible distinguir donde la propia ley no lo hace. Por ello, no es admisible el reclamo del recurrente, en tanto afirma que por haber sido el contrato del señor Céspedes Jiménez a plazo legal, y por no ser procedente, en consecuencia, el pago del auxilio de cesantía al finalizar el mismo, no es posible entregarle el aporte patronal. Lo anterior, por cuanto lo que aquí se discute, no es el pago de ese extremo laboral (la cesantía), sino el reconocimiento del aporte patronal entregado a la asociación, cuyo origen y fundamento para el pago se encuentra normado en aquella ley especial y no en el Código de Trabajo, y cuyo único presupuesto para su reconocimiento (al término de la relación laboral) es que la persona trabajadora haya sido afiliada de la asociación y que haya contribuido con su aporte personal a la conformación del fondo integrado con la contribución de trabajadores(as) y empleadores(as), sin importar para ello, si por la naturaleza del contrato de trabajo que la vinculó con la entidad patronal pudiera corresponderle (en la eventualidad de un cese con responsabilidad patronal) o no el pago del auxilio de cesantía. En el caso que nos ocupa, es un hecho probado no discutido en esta instancia, que don Luis Fernando se afilió a la Asociación Solidarista de Empleados del Banco Hipotecario de la Vivienda desde el momento mismo en que inició labores para esa entidad, y que durante todo el tiempo que ocupó el cargo de subgerente general contribuyó con sus aportes, a la vez que su empleador depositó a su favor el aporte patronal (ver hechos primero, décimo segundo, décimo tercero, décimo cuarto y décimo noveno de la demanda a folios 1 a 17), por tanto, nació su derecho a percibir este beneficio patrimonial a la luz de lo dispuesto por los artículos 3, 5, 6, 7, 14, 15, 18 y 21 de la citada Ley de Asociaciones Solidaristas”.(SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, voto N° 000410-2011 de las 09:15 horas del 18 de mayo de 2011. Resaltado no es del original)

 

Es menester apuntar que también, esta Procuraduría anteriormente había dictaminado que en el tanto las funciones desempeñadas por los trabajadores de confianza fueran consideradas como funciones permanentes y no exista norma que establezca el plazo de nombramiento, los contratos suscritos con dichos trabajadores deberán ser considerados contratos a plazo indefinido, debiendo reconocerse al final de la relación laboral cuando medie despido sin justa causa el importe correspondiente al auxilio de cesantía y al preaviso, según lo establecen los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo (véanse los dictámenes C-461-2006 del 14 de noviembre de 2006 y C-271-2009 del 2 de octubre del 2009, en concordancia con la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 368-2006 de las 14:10 horas del 23 de mayo de 2006).

 

Se desprende de lo expuesto, que en el caso de los funcionarios que se desempeñen en cargos de confianza subordinados en los términos analizados, no existiría ningún impedimento legal para que se afilien a la asociación solidarista, pues como se señaló, en estos casos existe una verdadera relación de empleo público, cumpliéndose las condiciones establecidas la Ley de Asociaciones Solidaristas para que una persona pueda afiliarse a este tipo de persona jurídica.

 

Ahora bien, en lo relativo a las personas que desempeñaban funciones regulares adscritas al Régimen del Servicio Civil y que luego pasan a ocupar un puesto de confianza, en vista de lo esbozado en líneas anteriores y no existiendo una excepción expresa en la Ley de Asociaciones Solidaristas que limite su ingreso a este tipo de organizaciones, no queda más que agregar que mantienen su derecho a asociarse libremente a estas. Incluso se ha señalado lo siguiente:

 

“Actualmente es pacífica la tesis, según la cual, sí es procedente que el patrono público realice aportes a una asociación solidarista en relación con servidores nombrados a plazo fijo.  Ante esa situación, y volviendo al tema en consulta, debemos indicar que cuando un servidor, nombrado a plazo indefinido, pase inmediatamente a ocupar un puesto a plazo fijo, no es procedente que se le entreguen los aportes hechos por su patrono a la asociación solidarista.  Lo anterior es así, en primer lugar, porque el patrono va a seguir realizando aportes a la asociación solidarista por ese servidor, sin que sea óbice para ello que la nueva relación sea a plazo fijo; y, en segundo lugar, porque en esas circunstancias no se produce el rompimiento de la relación de servicio, sino que, por el contrario, esa relación se mantiene vigente, solo que con condiciones distintas en lo relativo al plazo de su finalización”.(Dictamen C-022-2013 del 25 de febrero de 2013. Resaltado no es del original)

 

La conclusión, sin embargo, debe ser diferente en el caso de los servidores gobernantes, pues en estos casos, no estamos ante una relación de empleo público.

 

Los ministros y viceministros, al igual que otros puestos de confianza, tampoco se encuentran sujetos al Régimen del Servicio Civil, pues se tratan de puestos políticos que lógicamente atienden a una ocupación derivada de la elección popular, esto al ser designados discrecionalmente por el Presidente de la República de conformidad con el artículo 139 inciso 1 constitucional. Además son cargos que se ejercen por tiempo determinado.

 

Estos puestos, son cargos cuyo nombramiento corresponde al Presidente de la República, por un plazo determinado que se encuentra afecto al periodo de propio mandato presidencial y que no encuentran afinidad con la figura del funcionario público.

Tan es así, que adicionalmente a la normativa anteriormente citada, en la legislación se encuentra el Decreto Ejecutivo N° 4 del 27 de mayo de 1959, que en su artículo 1, establece lo siguiente:

 

“Artículo 1º.- Para los efectos del Título Octavo del Código de Trabajo, no se considerarán trabajadores al servicio del Estado o de sus Instituciones, en su caso, a las siguientes personas:

 

a)   Presidente y Vicepresidentes de la República, Ministros y Subsecretarios de Gobierno;

b)   Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Elecciones;

c)   Diputados de la Asamblea Legislativa y demás funcionarios de elección popular;

d)   Contralor y Subcontralor Generales de la República;

e)   Rector y Secretario de la Universidad y Decanos de las Escuelas y Facultades de la misma;

f)     Miembros de las Juntas Directivas de las Instituciones Autónomas y Semiautónomas;

g)   Miembros del Tribunal Superior de Trabajo, de los tribunales de Conciliación y de los Tribunales de Arbitraje;

h)   Jueces y Alcaldes, Civiles, Penales y de Trabajo, y Juez Titular de Menores;

i)     Secretarios de todos los Tribunales de la República, dependientes del Poder Judicial;

j)     Miembros de las Juntas Provinciales de Protección a la Infancia y sus Representantes Legales Permanentes;

k)   Agentes Principales de Policía Judicial, de la Policía de Menores, de la Policía de Pensiones Alimenticias, de la Policía de Tránsito, de la policía Sanitaria, y de todos aquellos titulares de dependencias que con igual carácter funciones en el territorio de la República;

l)     Registradores Generales de los Registros de la Propiedad y del Estado Civil;

m) (Derogado por el artículo 1º del decreto ejecutivo Nº 1879 del 30 de julio de 1971)

n)   Miembros de la Junta Nacional de Pensiones, del Consejo Superior de Educación, de las Juntas de Educación, de la Oficina Liquidadora, de los Patronatos Escolares, del Consejo Nacional de Salarios, y, en general, de todos los miembros de juntas, entidades u organismos, dependientes o relacionados con el Poder Ejecutivo que tengan funciones consultivas o directivas, o análogas a las anteriores; y

ñ) Todos los sin que relación de subordinación, reciban del Estado o de sus Instituciones subvenciones o auxilios, como funcionarios del Gobierno Eclesiástico, becarios, etc., asimismo aquellas personas que presten al Estado o a sus Instituciones, servicios profesionales o realicen trabajos no subordinados, conforma al derecho de trabajo”.(Resaltado no es del original).

 

Sobre la naturaleza de estos cargos de gobierno y su relación con el Estado, la Sala Segunda en el voto 000369-2009 de las 9:40 horas del 8 de mayo de 2009, indicó:

 

“III.- SOBRE LA NATURALEZA DEL CONTRATO LABORAL DEL ACTOR CON EL ESTADO: Alega el apoderado del recurrente que mientras estuvo desempeñándose como Viceministro de Agricultura y Ganadería, su representado no estaba nombrado a plazo determinado porque aún en esos puestos siempre hay incertidumbre en cuanto a la duración del nombramiento. Este reproche no es atendible. Según Cabanellas: “El contrato de trabajo a plazo, denominado también de duración determinada o por tiempo fijo, es aquel en que las partes han señalado su término desde la iniciación, bien se haya fijado cronológicamente (para tal día o uno muy aproximado) o sometido a la conclusión de las tareas. En especificación más detallada, se catalogan de contratos laborales de duración determinada los siguientes: a) cuando las partes, de mutuo acuerdo, fijan un plazo concreto de finalización; b) si el término depende de un acontecimiento inevitable, (…) si de la naturaleza del trabajo se desprende una duración fijada de hecho y de antemano (…)” (el énfasis es de quien redacta, págs. 502 y 503). En el caso bajo estudio el actor ocupaba un puesto que por su naturaleza política debía concluir cuando se terminara el período de gobierno para el que fue nombrado, pues por tratarse de funcionario de confianza, nombrado por voluntad del presidente, en estos casos se concluyen las labores al terminarse el período presidencial -sino antes por voluntad del jerarca-. De manera que, desde el momento en que fue nombrado en esa posición, el actor sabía que su labor terminaría cuando venciera el período de gobierno del Presidente que le había asignado como Viceministro. Debemos acotar que el régimen de empleo público, previsto en los numerales 191 y 192 de la Constitución Política, es un modelo de servicio especial para los trabajadores del Sector Público o estatal, cuya finalidad es, en primer término, garantizar la eficiencia de la Administración y en segundo lugar, darle continuidad a los servicios públicos, lo que va unido al principio de estabilidad que cubre a todos los funcionarios y funcionarias que son nombrados a base de idoneidad y que por lo tanto tienen que someterse a los procesos de oposición debidamente reglamentados. Es claro que los puestos de confianza pueden ser ocupados por personas nombradas por los jerarcas que, si bien es cierto, por una cuestión de responsabilidad pública, se debe tratar de buscar personas idóneas, y por lo tanto con el perfil adecuado para el fin perseguido en razón del puesto, también es cierto que, no tienen que someterse a los procesos de selección legalmente previstos. En el caso de nombramientos políticos, como el que nos ocupa, la situación es aún más extrema, pues en estos puestos la designación depende, en muchos casos (sin que la Sala califique lo que aconteció en el nombramiento que se analiza) de la afinidad política de la persona elegida y, una de las características propias de esos nombramientos es que se hace por un plazo que, normalmente coincide- en la finalización- con la terminación del período del Presidente de la República, de manera que no es sostenible la tesis del recurrente en el sentido de que su representado tenía incertidumbre sobre la fecha de finalización del nombramiento y que por eso se acogió a la jubilación, con derecho al pago de preaviso. Su petitoria tampoco encuentra sustento en los artículos 585 y 586 del Código de Trabajo, por las razones que de seguido se indicarán. El Código de Trabajo, en su Título VIII fue el primer cuerpo normativo en regular, en 1943, disposiciones especiales para los servidores del Estado y sus Instituciones. Al respecto el numeral 585 define quien ostenta la condición de trabajador del Estado o de sus Instituciones, y el 586 determina los derechos de esos funcionarios públicos, estableciendo que estos serían destinatarios de los beneficios contenidos en los artículos 28, 29 y 31 de ese cuerpo normativo. Especificó los funcionarios cubiertos por esa normativa, en la que no estaban incluidos quienes ocupan el puesto de Viceministro. A la vez excluye de ese derecho a las personas que ocupan puestos de elección popular, de dirección o de confianza. Por otra parte el Decreto Ejecutivo número 4 del 28 de mayo de 1959, en su numeral 2 incorpora el contenido del citado artículo 586, indicando los funcionarios que no se consideran al servicio del Estado o de sus Instituciones para efectos del título antes citado: “Para los efectos del Título octavo del Código de Trabajo, no se considerarán trabajadores al servicio del Estado o de sus Instituciones, en su caso, a las siguientes personas: a) Presidente y Vicepresidentes de la República, Ministros y Subsecretarios de Gobierno”. Por su parte, el Estatuto de Servicio Civil (que es de 1953) extrae de su cobertura a un grupo de funcionarios entre ellos “c) los funcionarios y empleados que sirvan cargos de confianza personal del Presidente o de los Ministros”, y esto es así porque las labores que desempeñan los funcionarios públicos “gobernantes” son de naturaleza política, nombrados por el Presidente en atención, principalmente, a su filiación partidaria, como se indicó supra, de manera que su relación con el Estado -como se indicó- no es laboral, ni estatutaria. Queda claro que el puesto de Viceministro no califica dentro de los supuestos del artículo 585 del Código de Trabajo por lo que no son destinatarios de los derechos previstos en los artículos 28, 29, 30 y 586 del citado Código, ni del 85 de ese cuerpo normativo. En el caso concreto del señor Constantino González Maroto, su desempeño como Viceministro (por lo que entra en la categoría de autoridades de gobierno, que son puestos de confianza), de conformidad con las normas antes citadas, no califica como servidor del Estado, y no es destinatario de los derechos previstos en los numerales antes citados, razón ésta por la que no le asiste el derecho al pago de preaviso y cesantía que reclama, aunque se haya retirado anticipadamente del cargo de Viceministro, por haberse acogido a pensión del Régimen de Pensiones del Magisterio Nacional, en razón de los servicios que prestó en la Universidad de Costa Rica, con la que sostuvo una relación laboral en el campo docente. A mayor abundamiento de indicarse que, sobre el tema de la naturaleza jurídica de los puestos de Ministros y Viceministros, y su exclusión de la tutela del Código de Trabajo en cuanto al derecho a prestaciones por terminación del periodo de gobierno o antes por cualquier razón, la Sala comparte el criterio externado por la Procuraduría General de la República, cuando en el Dictamen C-216-2001 de 6 de agosto de 2001, apoyándose a su vez en el dictamen número C-037-90 del 12 de marzo de 1990, indicó: “Dentro de la organización gubernamental, tanto los Ministros como los Viceministros, son órganos unipersonales, que ejercen la función gubernativa en el Ministerio que les ha asignado directamente el Presidente de la República. El Ministro es el superior jerárquico administrativo, y el Viceministro el superior jerárquico inmediato del personal ministerial (artículos 28 y 47 de la Ley General de la Administración Pública). Este último, en ausencia del primero y previa designación presidencial, tiene la facultad de ejercer el cargo de Ministro.

Es importante destacar que para ocupar estos cargos, se debe contar con iguales requisitos, los cuales están enunciados en el artículo 142 de la Constitución Política. En ambos casos, el nombramiento lo hace el Presidente de la República, quien para tal efecto sigue criterios discrecionales, eminentemente políticos, dada la naturaleza del vínculo, que es de confianza y de orden político.

Estamos, por tanto, en presencia de funcionarios denominados por la doctrina "servidores públicos gobernantes", respecto de los cuales esta Procuraduría, en el dictamen número C-037-90 del 12 de marzo de 1990, expresó que: "…aquellos funcionarios que cumplen cargos de elección popular, o que tienen el carácter de servidores públicos "gobernantes", tal como los denomina la doctrina, por estar investidos en funciones de índole esencialmente político con respecto al órgano que los nombra, precisamente en el ejercicio también de potestades políticas, no son considerados trabajadores, puesto que su relación jurídica con el Estado no es de naturaleza laboral, ni estatutaria, y, en consecuencia, no resultan tutelados por la legislación laboral…". En ese mismo dictamen al referirse al pago de prestaciones para esos funcionarios, se dijo: “Cabe señalar, además, que tanto en el caso de los Ministros como en el de los Vice-Ministros, al término del período constitucional ni siquiera se hace necesario comunicarles su cese en forma expresa, como sucede con su nombramiento, el cual sí debe consignarse en un Decreto Ejecutivo debidamente publicado en La Gaceta. De manera que la terminación de la función de estos gobernantes, dada su dependencia del período constitucional respectivo, es un hecho que ocurre con el simple cumplimiento de esos cuatro años.(…) Debe reiterarse que el caso de ambos funcionarios (Ministros y Viceministros), resulta obvio que éstos son plenamente conscientes de que el fin de su gestión va a ocurrir al vencerse el período del gobierno al que pertenecen; o sea, que no va a ser por causa imputable a la voluntad del patrono (o representante patronal, al tratarse de la administración), como ocurre con el cese del trabajador ligado por un vínculo a plazo indefinido, que goza de estabilidad relativa. Al contrario, saben que en sus casos, tanto su nombramiento como la permanencia en el puesto, según ha quedado establecido, dependen del vaivén político -sujetos a criterios eminentemente políticos- y, por ende, discrecionales por excelencia”.

Ese criterio refuerza aún más la tesis de esta Sala en el sentido de que quienes desempeñan puestos de Viceministros, como es el caso en estudio, no son destinatarios de los derechos previstos en los numerales 28, 29, 85 en relación con el 586 del Código de Trabajo. En consecuencia, esta cámara considera que la denegatoria de prestaciones, en este concreto caso, a cargo del Estado es correcta”.(Criterio reiterado por el voto de la SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA N° 2011-000380 de las 10:25 horas 4 de mayo de 2011).

 

Es por ello que, considera este Órgano Asesor que, a diferencia de otros puestos de confianza en los términos arriba señalados, en el caso de los ministros y viceministros, no es plausible la afiliación a una asociación solidarista y esto es así, porque no son trabajadores del Estado, es decir, no ostentan una de las condiciones indispensables para afiliarse a una asociación solidarista, cual es, el tener una relación de empleo, sea pública o privada, con el Estado.

 

En efecto, como señalamos líneas atrás, los artículos 5 y 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas señalan como requisito para acceder a este tipo de organización, el ser trabajador al servicio de un patrono, sea público o privado. 

 

En los casos de los funcionarios gobernantes, no estamos ante una relación de empleo, por lo que no podemos afirmar que dichos funcionarios sean trabajadores en el sentido exigido por los artículos 5 y 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, por lo que no podrían acceder a este tipo de organización en razón de la naturaleza jurídica que los une con el Estado.

 

 

A-    RECUPERACIÓN DE APORTES PATRONALES EFECTUADOS DE MANERA IRREGULAR A LA ASOCIACIÓN SOLIDARISTA.

 

Ha sido criterio de este Órgano Asesor, que el reconocimiento de este tipo de beneficios derivados de las asociaciones solidaristas, se plasma en un acto administrativo del que se derivan derechos subjetivos, en razón de trasladar a la cuenta individual de cada trabajador, el aporte correspondiente. Dichos aportes una vez transferidos adquieren naturaleza de fondos privados de origen público y como tales se encuentran sujetos a las normas de la Hacienda Pública, al respecto se ha dictaminado:

 

“B.- LA NATURALEZA DE LOS FONDOS APORTADOS

    Las asociaciones o cooperativas que se constituyen al amparo de la Ley de Asociaciones Solidaristas y de la Ley de la Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas tienen entre sus fines lograr el mejoramiento socio-económico de sus asociados. Se trata de personas jurídicas privadas, con personalidad jurídica propia y, por ende, de centros de imputación de derechos y obligaciones. Los acuerdos sobre los montos que el empleador o patrono deberá girar a la asociación o cooperativa con el fin de cubrir el pago del auxilio de cesantía de los asociados se constituyen, entonces, en derechos del trabajador al amparo de la ley. Derechos éstos que son plenamente exigibles por el trabajador frente al empleador o patrono….

    Una vez que los recursos públicos son trasladados a entidades privadas e ingresan en su patrimonio, los mismos dejan de ser públicos para ser considerados fondos privados de origen público y, como tales estarán sujetos a la fiscalización facultativa de la Contraloría General de la República (artículo 5 de su Ley Orgánica). El propietario de esos fondos pasa a ser el beneficiario de ellos, en este caso los trabajadores, ya que como se evidenció las asociaciones solidaristas o cooperativas sólo tienen una facultad de administración y de custodia. (Opinión Jurídica OJ-042-2001 del 20 de abril de 2001. Resaltado no es del original)

 

Motivo por el cual, tal y como se ha indicado en los dictámenes C-186-2010 del 31 de agosto de 2010 y C-230-2011 del 14 de setiembre de 2011, en aquellos casos en que el aporte patronal haya sido efectuado en contradicción con lo señalado por el ordenamiento jurídico, será necesario que la administración establezca por los procedimientos correspondientes, si el acto de reconocimiento de tal beneficio se encuentra viciado de nulidad.

 

Estos procedimientos corresponden a los establecidos en los numerales 173 y 174 de la Ley General de la Administración Pública, lo cuales se erigen como excepción al principio de intangibilidad de los actos administrativos, principio por el cual a la Administración le está vedado revocar los actos declarativos de derechos, salvo en los casos de excepción y por los procedimientos que se hallen legalmente establecidos. En esta vertiente el tratadista Hernández Valle ha explicado atinadamente que:

 

 “De la combinación de los artículos 11 y 34 de la Constitución, así como del principio de la buena fe, se deriva el principio constitucional de la irrevocabilidad de los actos propios declaratorios de derechos subjetivos a favor de los administrados.

Según este principio, la Administración está inhibida para anular o dejar sin efecto, total o parcialmente, en sede administrativa, sus actos declaratorios de derechos subjetivos en beneficio de particulares, salvo los casos de excepción contemplados en la ley y conforme a los procedimientos que ella misma señala al efecto[4].”  

 

También, sobre el principio de intangibilidad de los actos propios derivado del artículo 34 de la Constitución Política, la Sala Constitucional ha declarado que:

 

"...la Sala ha señalado con anterioridad (ver entre otras, las sentencias N° 2754-93 y N° 4596-93) que el principio de intangibilidad de los actos propios, que tiene rango constitucional en virtud de derivarse del artículo 34 de la Carta Política, obliga a la Administración a volver sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente bajo las excepciones permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la lesividad, ante el juez de lo contencioso administrativo." (Sentencia número 02186-94 de las diecisiete horas tres minutos del cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro y en igual sentido sentencia número 00899-95 de las diecisiete horas dieciocho minutos del quince de febrero de mil novecientos noventa y cinco).

Y también:

"Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del principio de los actos propios y del debido proceso." (Sentencia número 00755-94 de las doce horas doce minutos del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.)(SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, voto 02244-2004 de las 14:59 horas del 2 de marzo de 2004. Criterio que ha sido reiterado en los votos N° 2007-03134 de las 09:56 horas del 9 de marzo de 2007 y Nº 2007-002851 de las 19:26 horas del 27 de febrero de 2007).

 

            Ahora bien, para el caso que nos ocupa, tal y como ha insistido este Órgano, si la Administración determina que el traslado de aportes patronales a la Asociación Solidarista, es un acto que podría estar viciado de nulidad absoluta al no existir un fundamento jurídico que permita dicho aporte, deberá acudir al procedimiento de lesividad contemplado en el artículo 174 de la Ley General de la Administración Pública en concordancia con los artículos 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo.  Sobre el proceso de lesividad, esta Procuraduría ha indicado: 

 

“La primera -la lesividad- es la vía que puede llevar a la declaratoria de nulidad por el órgano jurisdiccional. En efecto,  el proceso de lesividad está concebido en nuestro ordenamiento como un proceso de carácter especial, con trámites y características propios, que lo diferencian de otros procesos en los que se manifiesta la potestad de autotutela administrativa; tanto así, que la declaratoria de lesividad por parte de la Administración, no es más que un trámite procesal, que no afecta el acto o contrato cuya nulidad se pretende; inclusive este caso no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior de la jerarquía administrativa correspondiente, ya que será el Juez, quien con los elementos que se hagan llegar al juicio, el que determine si el acto se encuentra viciado o no.“  (Dictamen C-140-2005 del 21 de abril del 2005)

 

El otro supuesto que puede ser de aplicación, es el contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que opera para los casos en que la nulidad absoluta sea además, evidente y manifiesta, y que permite que el acto administrativo sea anulado en la sede administrativa, luego de un procedimiento administrativo incoado para tal fin, con la plena participación del interesado y previo dictamen favorable, ya sea de la Procuraduría General de la República, o de la Contraloría General de la República en tratándose de asuntos relacionados con la Hacienda Pública.

 

En todo caso, el procedimiento de nulidad del acto absolutamente nulo, debe sujetarse al plazo de prescripción para intentar la acción anulatoria, plazo de prescripción que dependerá del momento de la adopción del acto administrativo.  Por ello se reitera el criterio vertido en los dictámenes C-186-2010 del 31 de agosto de 2010 y C-230-2011 del 14 de setiembre de 2011:

 

“Cabe señalar que en cuanto a las partes que deberán ser convocadas al procedimiento administrativo incoado al efecto, en nuestro criterio debe incluirse tanto a la Asociación Solidarista como al trabajador afectado, toda vez que como lo ha señalado tanto la Sala Segunda como la Sala Constitucional, el aporte al fondo de cesantía realizado por el patrono no ingresa al patrimonio del trabajador sino hasta que se da efectivamente el rompimiento de la relación de empleo.  

 

En efecto, ambos Tribunales de Justicia han  sostenido en reiteradas oportunidades como lo hemos expuesto a lo largo de esta consulta, que los dineros trasladados al fondo de cesantía no pertenecen ni al trabajador ni al patrono ni a la asociación solidarista, imprecisión que afecta la posibilidad de efectuar un procedimiento en aquellos casos en que se determine que podría haber existido un aporte sin fundamento jurídico alguno.

 

Sin embargo, es claro que el beneficiario final de estos recursos es el trabajador, el cual recibirá estos dineros al finalizar la relación de empleo público.  Por otra parte, también es claro que la Asociación Solidarista tiene un interés directo en el asunto, pues según hemos indicado, dicha asociación es la encargada de manejar y administrar los fondos entregados por el Estado para este fin.

 

Bajo esta inteligencia, en nuestro criterio, en aquellos casos en que exista duda sobre la posibilidad de que se efectuaran aportes patronales en forma  no apegada al principio de legalidad, la Administración deberá efectuar el procedimiento de lesividad o de nulidad absoluta, evidente y manifiesta según sea el caso, a efectos de establecer si efectivamente dichos aportes fueron efectuados  en forma no ajustada al ordenamiento jurídico, procedimiento en el cual necesariamente deberá llamarse tanto a la Asociación Solidarista como al trabajador involucrado”.

 

CONCLUSIONES:

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.       Es posible que los servidores de confianza del Estado se afilien a las asociaciones solidaristas, toda vez que la naturaleza jurídica de estos trabajadores implica una verdadera relación de empleo público,  independientemente de que el nombramiento sea a plazo fijo o por tiempo indefinido, tal y como lo ha admitido la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.

2.      Los ministros y viceministros no ostentan una relación de naturaleza laboral con el Estado, razón por la cual, no cumplen con los presupuestos establecidos en los artículos 5 y 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas para ser incorporados a este tipo de asociación.

3.      En aquellos casos en que exista duda sobre la posibilidad de que se efectuaran aportes patronales en forma no apegada al principio de legalidad, la Administración deberá efectuar el procedimiento de lesividad o de nulidad absoluta, evidente y manifiesta según sea el caso, a efectos de establecer si efectivamente dichos aportes fueron efectuados  en forma no ajustada al ordenamiento jurídico, procedimiento en el cual necesariamente deberá llamarse tanto a la Asociación Solidarista como al trabajador involucrado.

 

Atentamente,

 

 

 

Karen Quirós Cascante                                          Grettel Rodríguez Fernández

Asistente de Procuraduría                                                             Procuradora

 

 

GRF/KQC

 

 

C-121-2015

 

ASOCIACIONES SOLIDARISTAS.  ASOCIATIVIDAD DE LOS PUESTO DE GOBIERNO Y DE ELECCIÓN POPULAR.  INEXISTENCIA DE RELACIÓN DE EMPLEO.  SERVIDORES DE CONFIANZA.

 

El Ministerio de Economía, Industria y Comercio, solicita el criterio de esta Procuraduría en relación con las siguientes interrogantes:

 

1.- La Procedencia Jurídica de la asociatividad:

De los puestos de denominados gobernantes -Ministros y Viceministros-

De los puestos regulares -Régimen del Servicio Civil- que pasan a ocupar un puesto de confianza.

Los puestos de confianza que no forman parte del régimen.

2.- Procedimiento a seguir para la recuperación de aportes patronales efectuados en forma irregular a la Solidarista.”

 

Mediante dictamen  C-121-2015 del 27 de mayo del 2015, Grettel Rodríguez Fernández, Procuradora del Area de Derecho Público y Karen Quirós Cascante, Asistente de Procuraduría, analizan la consulta formulada, arribando a las siguientes conclusiones:

 

1.      Es posible que los servidores de confianza del Estado se afilien a las asociaciones solidaristas, toda vez que la naturaleza jurídica de estos trabajadores implica una verdadera relación de empleo público,  independientemente de que el nombramiento sea a plazo fijo o por tiempo indefinido, tal y como lo ha admitido la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.

2.      Los ministros y viceministros no ostentan una relación de naturaleza laboral con el Estado, razón por la cual, no cumplen con los presupuestos establecidos en los artículos 5 y 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas para ser incorporados a este tipo de asociación.

3.      En aquellos casos en que exista duda sobre la posibilidad de que se efectuaran aportes patronales en forma no apegada al principio de legalidad, la Administración deberá efectuar el procedimiento de lesividad o de nulidad absoluta, evidente y manifiesta según sea el caso, a efectos de establecer si efectivamente dichos aportes fueron efectuados  en forma no ajustada al ordenamiento jurídico, procedimiento en el cual necesariamente deberá llamarse tanto a la Asociación Solidarista como al trabajador involucrado.