Dictamen : 192 - del 24/07/2015

(Reconsiderado de oficio)

C-192-2015

24 de julio del 2015

Licenciada

Ana Virginia Arce León

Auditora Interna

Municipalidad de Heredia

Estimada Licenciada:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio N° AI-73-2015 del 09 de junio de 2015, en el cual nos solicita nuestro criterio en relación a las Contralorías de Servicio. Específicamente nos solicita criterio en torno a las siguientes interrogantes:

“De conformidad con la Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contraloría, de Servicios No. 9158 del 8 de agosto de 2013, se regula la creación de las Contralorías de Servicio como una potestad para las municipalidades (Artículo 12 párrafo segundo de dicha Ley).

En el caso de aquellas Municipalidades que acuerden su creación, ¿resultaría adscrita esa Contraloría al Concejo o al Alcalde municipal? ¿Qué órgano municipal tendría la potestad de nombramiento así como la potestad sancionatoria sobre esa Contraloría? Tales potestades, las tendría sobre todo el personal de la Contraloría de Servicios o solamente en relación con el Contralor y Subcontralor?

Por su parte, el numeral 27 de la Ley 9158 establece prohibiciones al Contralor y Subcontralor de Servicios. ¿Resulta obligatorio el pago de prohibición, en los términos del numeral 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, a esos funcionarios?

Por último, aquellas municipalidades que antes de la entrada en vigencia de la Ley 9158, contaban con alguna oficina denominada “Contraloría de Servicios”, o la crearon después de la entrada en vigencia de la Ley, pero no se ajustan a las reglas establecidas en esa normativa, ¿deben regir el actuar de esas oficinas por lo dispuesto en esta Ley?”

I. SOBRE LAS CONTRALORÍAS DE SERVICIOS.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ya se ha referido a las Contralorías de Servicios, por lo que transcribiremos lo señalado en la Opinión Jurídica OJ-005-2013 del 13 de febrero del 2013, la cual indica lo siguiente:

“Así las cosas, resulta conveniente, como punto de partida, referirse a naturaleza jurídica de la figura en análisis.

Sobre el particular, se considera relevante retomar algunos de los aspectos analizados en el Diagnóstico del Sistema Nacional de Contralorías de Servicios del año 2011, denominado “Principales retos de la Administración Pública para direccionar los servicios públicos hacia la calidad”, emitido por la Secretaría Técnica de dicho sistema.

En este documento, tocante a la temática que nos ocupa, se determinó lo siguiente:

“…las Contralorías de Servicios surgen como una iniciativa del Poder Ejecutivo, dirigidas a coadyuvar en la transformación de una Administración Pública tradicional, hacia una Gestión Pública enfocada al mejoramiento de los servicios y productos que se brindan a la ciudadanía; es decir, se constituyen en un instrumento de participación ciudadana en el control, supervisión y evaluación de la eficiencia del aparato estatal.

(…)

se han convertido en un espacio que promueve la participación ciudadana, ya que mediante el aporte de inconformidades, denuncias, sugerencias, de todas las personas usuarias de los servicios públicos, se pueden identificar los problemas en la prestación de servicios, y por tanto, buscar una solución.

(…)

Asimismo, con la información que brinda la ciudadanía y los conocimientos sobre la operación interna de las instituciones, las Contralorías de Servicios trabajan junto a otras unidades organizacionales en la definición de nuevos y mejores mecanismos, que contribuyan a la simplificación de trámites procedimientos, en cumplimiento a lo estipulado en la Ley No. 8220 y su reforma 8990, “Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos…”

A partir de lo expuesto, no cabe duda que estos órganos, constituyen un elemento fundamental, para la correcta prestación de los servicios públicos, propugnando por la eliminación de requisitos innecesarios y la disminución de plazos, respecto de las solicitudes que formulan los administrados”.

II. SOBRE EL REGIMEN DE PROHIBICIÓN

Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.

La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995).

Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.

A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.

“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.” (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)

Diversas normas contienen la prohibición para el ejercicio de profesiones. Así, el artículo 34 de la Ley de Control Interno establece una restricción para el ejercicio de profesionales liberales fuera del cargo para los funcionarios de las auditorías. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 34.—“Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:

a) Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia.

b) Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo.

c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.

d) Participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales.

e) Revelar información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley.

Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.”

De manera similar, el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece una prohibición para el desempeño de cualquier otra profesión u actividad para aquellos empleados que ocupen los cargos allí señalados y que ejerzan funciones en la administración tributaria. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

“Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.

En todos los casos, dentro de la disciplina antes citada.

Tendrán derecho a los beneficios otorgados por este artículo, según los porcentajes establecidos, sujetos a las mismas obligaciones y prohibiciones de esta ley; los siguientes funcionarios:

1) Quienes desempeñen los puestos de jefatura en la organización financiera básica del Estado, según el artículo 2 de la Ley de la Administración Financiera de la República, No. 1279, de 2 de mayo de 1951 y sus reformas.

2) Quienes ocupen puestos de "técnicos" y "técnicos profesionales" en la Oficina de Presupuesto Nacional, la Tesorería Nacional, la Oficina Técnica Mecanizada del Ministerio de Hacienda, la Dirección General de Industrias del Ministerio de Industria, Energía y Minas y la Dirección General Forestal del Ministerio de Agricultura; asimismo, los servidores de la Dirección General de Servicio Civil que ocupen puestos de la serie técnico y profesional, los funcionarios de la Dirección General de Informática del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, los del Centro de Cómputo del Ministerio de Seguridad Pública y los funcionarios de la Dirección General de Tributación que gocen de este beneficio.

3) El Jefe de la Oficina de Control de Presupuesto del Ministerio de Hacienda.

4) Los administradores de aduanas, conforme a los procedimientos de la norma general No. 31 de la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario del Gobierno de la República para el año 1982, No. 6700, de 23 de diciembre de 1981.

Para aplicar este artículo, los funcionarios "técnicos" citados en el numeral 2) anterior tendrán derecho al beneficio por prohibición, siempre y cuando reúnan los requisitos del puesto o cuenten con una combinación equivalente, a juicio de la Dirección General de Servicio Civil. Sin embargo, salvo los requisitos mayores, la compensación para los funcionarios que ocupen puestos de la serie "técnico y profesional", se hará de acuerdo con el requisito primario del puesto que desempeñen.

Los beneficios y las prohibiciones indicados en este artículo y sus reformas, incluyen al personal técnico de la auditoría interna del Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS)”.

(Así reformado por Ley N° 7896 del 30 de julio de 1999) (NOTA: Sobre otros funcionarios a quienes, por diversas leyes, se les han otorgado los beneficios de la presente Ley, véanse las OBSERVACIONES)

Por otra parte, el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, somete al régimen de prohibición para el ejercicio liberal de la abogacía a algunos funcionarios públicos. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

“ARTICULO 244.-

Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.”

El Código Municipal en el artículo 20 párrafos 5 y 6 en relación al Alcalde y vicealcaldes, señala lo siguiente:

Artículo 20.

(…)

“Además, los alcaldes municipales devengarán, por concepto de dedicación exclusiva, calculado de acuerdo con su salario base, un treinta y cinco por ciento (35%) cuando sean bachilleres universitarios y un cincuenta y cinco por ciento (55%) cuando sean licenciados o posean cualquier grado académico superior al señalado. En los casos en que el alcalde electo disfrute de pensión o jubilación, si no suspendiere tal beneficio, podrá solicitar el pago de un importe del cincuenta por ciento (50%) mensual de la totalidad de la pensión o jubilación, por concepto de gastos de representación.

El primer vicealcalde municipal también será funcionario de tiempo completo, y su salario base será equivalente a un ochenta por ciento (80%) del salario base del alcalde municipal. En cuanto a la prohibición por el no ejercicio profesional y jubilación, se le aplicarán las mismas reglas que al alcalde titular, definidas en el párrafo anterior”.

(Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 2° de la Ley N° 8611 del 12 de noviembre de 2007)

Bajo esta misma línea de pensamiento, la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, señala en los artículos 14 y 15, lo siguiente:

Artículo 14.—“ Prohibición para ejercer profesiones liberales . No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora”.

Artículo 15.— Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales . “Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.”

La posibilidad de pago de compensaciones económicas por concepto de prohibición, está contemplada en la Ley 5867, Ley de Compensación por el Pago de Prohibición, la cual en su artículo 1 establece un sistema escalonado para el pago de dicha compensación, en orden al grado académico que ostente la persona que ocupe los cargos que allí se señalan y el artículo 2 señala la inclusión de los abogados de algunas entidades públicas a efectos del pago de la compensación económica. Indican las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

“Artículo 1.-

Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría… ”

“Artículo 5.-

Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones.

Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de licenciatura o egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría General de la República. Tal compensación se calculará sobre el salario de base correspondiente a cada institución.” (lo resaltado no es del original)

El pago de la compensación económica ha sido regulado mediante Decreto Ejecutivo 22614, Reglamento para el Pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición del 22 de octubre de 1993. Para los efectos de esta consulta, nos interesa señalar lo indicado por los artículos 9, 10 y 11 del Reglamento, que señalan:

Artículo 9: “Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de compensación económica a los servidores que se ajusten a lo siguiente

a) Que ocupen puestos que estén afectados legalmente por prohibición;

b) Que reúnan alguno de los requisitos académicos indicados en el artículo 1° la Ley 5867 y sus reformas;

c) Que exista ley expresa o resolución judicial que autorice la compensación económica; y

d) Que ostenten una formación académica afín con el cargo que desempeñen; que dentro del ámbito del Régimen de Servicio Civil, quedará a juicio de Dirección”.

Artículo 10: “La asignación del porcentaje que le corresponda al servidor efectuará de conformidad con lo que al efecto disponga la ley o resolución judicial que lo autorice.”

Artículo 11: “El porcentaje de pago por compensación económica asignado a cada servidor podrá variar por:

a) Disposición expresa de ley.

b) Variación de los requisitos académicos mayores, por parte del benefician dentro de los supuestos conferidos en la Ley.

c) Traslado, ascenso, descenso del servidor o reasignación o reestructuración del puesto que ocupa, siempre y cuando el puesto esté afectado por prohibición y compensación económica por tal concepto, que el servidor cumpla con los requisitos del artículo 1° de la Ley N° 5867 y sus reforma salvo disposición legal expresa en contrario, y la profesión del misma así se lo permita.”

A partir de lo anteriormente expuesto, esta Procuraduría ha señalado que existen dos presupuestos para la procedencia del pago de la compensación económica:

“En lo que atañe al tema de consulta, se ha podido observar del anterior texto, dos supuestos importantes para la procedencia, en estricto sentido, del pago de la mencionada compensación económica, a saber: que el puesto ocupado por el funcionario se encuentre afectado por la aludida prohibición, y que al mismo tiempo se reúna el requisito mínimo académico que el cargo requiere para el ejercicio de las funciones correspondientes.” (Dictámenes C-329-2005 del 16 de setiembre del 2005 y C-089-2006 3 de marzo de 2006, el resaltado es del original)

III. SOBRE EL FONDO

Una vez aclarado los conceptos citados en los apartados anteriores, procedemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas por la Municipalidad de Heredia.

El Código Municipal en el artículo 13 señala las funciones del Concejo Municipal y en el artículo 17 establece las funciones del Alcalde Municipal. Para los efectos de esta consulta nos interesa resaltar lo que dispone el artículo 13 en sus incisos f), g) y h) en relación con los nombramientos que hace el Concejo Municipal y lo señalado en el numeral 17 inciso k en torno a los nombramientos del personal municipal que hace el alcalde. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

Artículo 13. – “Son atribuciones del concejo:

(…)

f) Nombrar y remover a la persona auditora, contadora, según el caso, así como a quien ocupe la secretaría del concejo.

(Así reformado el inciso anterior por aparte c) del artículo único de la Ley N° 8679 del 12 de noviembre de 2008).

g) Nombrar directamente, por mayoría simple y con un criterio de equidad entre géneros, a las personas miembros de las juntas administrativas de los centros oficiales de enseñanza y de las juntas de educación, quienes solo podrán ser removidos por justa causa. Además, nombrar, por igual mayoría, a las personas representantes de las municipalidades ante cualquier órgano o ente que los requiera.

(Así reformado el inciso anterior por aparte c) del artículo único de la Ley N° 8679 del 12 de noviembre de 2008).

h) Nombrar directamente y por mayoría absoluta a los miembros de la Comisión Municipal de Accesibilidad (Comad), quienes podrán ser removidos por el concejo, por justa causa. La Comad será la encargada de velar por que en el cantón se cumpla la Ley N.º 7600, Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, de 2 de mayo de 1996; para cumplir su cometido trabajará en coordinación con el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial (Cnree) y funcionará al amparo de este Código y del reglamento que deberá dictarle el concejo municipal, ante el cual la Comad deberá rendir cuentas.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 1° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010)

(…)”

Artículo 17. – “Corresponden a la persona titular de la alcaldía las siguientes atribuciones y obligaciones:

(…)

k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones; todo de acuerdo con este código y los reglamentos respectivos. Las mismas atribuciones tendrá sobre el personal de confianza a su cargo.

(…)”

De las normas anteriormente señaladas, se desprende que el Concejo Municipal tiene la potestad de nombrar y remover únicamente al auditor, contador, secretario del Concejo Municipal, a los miembros de las Juntas Administrativas de los Centros Oficiales de Enseñanza, miembros de la Juntas de Educación y los miembros de la Comisión Municipal de Accesibilidad (Comad), de manera que el resto de los servidores municipales son nombrados y removidos por el Alcalde Municipal.

En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que las Contralorías de Servicios de los entes municipales se encuentran adscritas al alcalde Municipal el cual tiene la potestad de nombramiento, sancionatorio y de remoción del contralor, subcontralor y demás servidores de la Contraloría de Servicios.

Por su parte, el numeral 27 de la Ley 9158 establece prohibiciones al Contralor y Subcontralor de Servicios. ¿Resulta obligatorio el pago de prohibición, en los términos del numeral 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, a esos funcionarios?

Debemos señalar que esta Procuraduría General en su jurisprudencia administrativa ha señalado que el cargo de Contralor y subcontralor de servicios está afecto al régimen de prohibición, y al no haber motivo para variar el criterio, nos permitimos transcribir el Dictamen C-168-2013 del 26 de agosto del 2013, el cual señala lo siguiente:

“Por otra parte, y en atención concreta a la segunda interrogante planteada, respecto a si le alcanza el régimen de prohibición al Contralor de Servicios, concordamos con el criterio externado por el Departamento de Auditoría al indicar que sí le alcanza la prohibición ordenada en la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

El ordinal 14 de la Ley dicha establece ciertamente un régimen de prohibición para desempeñar profesiones liberales, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de ese cuerpo normativo, en razón de ello se le debe retribuir económicamente mediante un pago de un 65% del salario base fijado para la categoría del cargo que se desempeñe.

En forma expresa, ese precepto enuncia cuáles son los cargos afectos al régimen de prohibición. Veamos:

“Artículo 14.- Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador generales adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

Adviértase de lo anterior, que específicamente la norma de interés prescribe, aunque sea en forma genérica, que los cargos de contralor y subcontralor interno quedan sujetos al régimen de prohibición expresa que dispone la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Ya la norma había hecho referencia a los puestos del contralor y el subcontralor general, razón por la cual se deduce sin mayor complejidad, que al indicar posteriormente al contralor y subcontralor interno se está haciendo alusión a cualquier tipo de funcionario que ejerza en forma específica ese tipo de funciones, dentro de los cuales estarían contemplados obviamente los contralores o subcontralores de servicios.

En ese orden de ideas, debemos entender que el cargo de contralor y subcontralor está dispuesto en una acepción realmente amplia, comprendiendo entonces todos los tipos de contralor y subcontralor que existan en la nomenclatura interna que corresponda.

Aunado a lo anterior, el régimen de prohibición al que se encuentra afecto el cargo de contralor y subcontralor de servicios es comprensible en orden a lograr una administración pública más eficiente, eficaz y al servicio del ciudadano que es el propósito fundamental y punto neurálgico de las Contralorías de Servicios, como se indicó al inicio, ya que de ese modo estos funcionarios pueden disponer de toda su energía, esfuerzo e imparcialidad para evitar cualquier tipo de conflicto de interés o concurrencia desleal. En efecto, como ha indicado la versada doctrina, el régimen de incompatibilidades se basa en razones de moralidad y conveniencia en orden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona.”

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito señala que la retribución económica por prohibición para los que se encuentran señalados en el numeral 14 del mismo cuerpo normativo, es de un 65%sobre el salario base. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 15.— “Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales . “Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.”

En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que el contralor y el subcontralor de Servicios se encuentran sujetos al régimen de prohibición y se les debe reconocer el pago del mismo por un 65% del salario base, de conformidad con los numerales 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

Por último, aquellas municipalidades que antes de la entrada en vigencia de la Ley 9158, contaban con alguna oficina denominada “Contraloría de Servicios”, o la crearon después de la entrada en vigencia de la Ley, pero no se ajustan a las reglas establecidas en esa normativa, ¿deben regir el actuar de esas oficinas por lo dispuesto en esta Ley?”

De conformidad con el artículo 129 de la Constitución Política, las normas jurídicas tienen plena eficacia a partir del momento en que inicia su vigencia, lo cual se da con la publicación en el Diario Oficial La Gaceta, o bien, en el momento que la misma norma disponga. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

ARTÍCULO 129.- Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.

(....)

Al respecto, este Órgano Asesor en su dictamen C-298-2014 del 22 de setiembre del 2014 señaló lo siguiente:

“… En el dictamen C-219-09 de 07 de agosto del 2009, sobre el tema en estudio concluimos lo siguiente: (…)

La publicidad de la ley y, por extensión, de toda norma jurídica constituye un pilar esencial del Estado de Derecho, tal como éste se configura a partir de la Revolución Francesa. Así, en la medida en que una norma jurídica pretenda regular la conducta de los administrados, resulta imperativo que sea dada a conocer a quienes está destinada. Máxime cuando éstos no han participado en su elaboración. El medio para hacer efectivo la publicidad de la ley es la publicación.

. Es una forma de mantener el principio de seguridad jurídica, ya que da certeza a las normas. Además, la publicación está relacionada con el requisito de cognoscibilidad de la ley: nadie debe soportar las consecuencias de un acto si no ha sido puesto en condición de conocer el mandato de la ley y por ende, cuál debe ser el contenido del acto que de él se requiere.

Dado lo dispuesto por el artículo 129 de la Carta Política puede considerarse que la publicación de las normas jurídicas es una obligación de origen constitucional. La obligatoriedad de la norma deriva de su publicación, en tanto ella determina su eficacia.

La publicación determina la entrada en vigencia de la norma, sea porque ésta rige a partir de su publicación, sea a partir del día que ella designe o bien diez días después de esa publicación, conforme lo dispuesto en el numeral 129 de la Constitución y 7 del Código Civil. En el dictamen N. C69-96 de 18 de noviembre de 1996 señalamos sobre estos puntos: “(...) la publicación formal tiene como objeto hacer realidad la garantía de la publicidad de las normas jurídicas y con ella el principio de seguridad jurídica. La publicación en el Diario Oficial es el medio constitucional de plasmar el deber de publicidad. Publicidad que determina la fuerza obligatoria de la ley”.

En el ordenamiento jurídico costarricense no existe duda de que la publicación de las normas jurídicas constituye un requisito de eficacia (…) (Lo resaltado no es del original)”

La Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contraloría de Servicios N° 9158, rige a partir de su publicación, de manera tal que la fecha de su vigencia es el 10 de setiembre del 2013, fecha a partir de la cual todas las Contralorías de Servicio que se inscriban en el sistema deben de regirse por dicho cuerpo normativo.

En el supuesto objeto de consulta de aquellas contralorías de servicios que se crearon posteriores a la entrada en vigencia de la ley, es criterio de este Órgano Asesor que se encuentran sujetas a lo establecido en la Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contraloría de Servicios.

En el supuesto de las oficinas denominadas contralorías de servicios que fueron creadas con anterioridad a la ley N° 9158, debemos señalar que el transitorio IV establece que:

TRANSITORIO IV.- “Las organizaciones que no tengan obligación de inscribirse en el Sistema, pero que actualmente tengan órganos, unidades administrativas y dependencias que se denominen contralorías de servicios, tendrán hasta seis meses después de la entrada en vigencia de esta ley para cambiarle el nombre de contralorías de servicios, si deciden no inscribirse en el Sistema.”

Cabe señalar “que la finalidad de los transitorios, sea amoldar una situación jurídica precedente a las nuevas normas, para respetar derechos adquiridos, y causar los menores trastornos en las relaciones jurídicas.” (Dictamen C-23-2014 del 24 de enero del 2014)

Del transitorio IV de la Ley N° 9158 se desprende que el mismo permite que las oficinas que se denominan contralorías de servicios puedan en un plazo de seis meses cambiar su nomenclatura, ya que según el artículo 4 del mismo cuerpo normativo “El nombre de contralorías de servicios solo podrá ser utilizado por organizaciones que tengan una dependencia de esta naturaleza y que esté como tal inscrita en el Sistema.

En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que debe la administración municipal analizar si aquellas oficinas creadas con anterioridad a la ley N° 9158 serán inscritas en el sistema para así poder ser llamadas contralorías de servicio sujetas a lo establecido a la Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contraloría de Servicios.

IV. CONCLUSIONES

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:

· Las Contralorías de Servicios de los entes municipales se encuentran adscritas al alcalde Municipal el cual tiene la potestad de nombramiento, sancionatorio y de remoción del contralor, subcontralor y demás servidores de la Contraloría de Servicios.

· El contralor y el subcontralor de Servicios se encuentran sujetos al régimen de prohibición y se les debe reconocer el pago del mismo por un 65% del salario base, de conformidad con los numerales 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

· Las contralorías de servicios que se crearon posteriores a la entrada en vigencia de la ley se encuentran sujetas a lo establecido en la Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contraloría de Servicios.

· Debe la administración municipal analizar si aquellas oficinas creadas con anterioridad a la ley N° 9158 serán inscritas en el sistema para así poder ser llamadas contralorías de servicio sujetas a lo establecido a la Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contraloría de Servicios.

Cordialmente,

Berta Marín González

Procuradora

BMG/gcga

C-192-2015.

PROHIBICION. CONTRALORIA DE SERVICIOS MUNICIPAL.

La Auditora Interna de la Municipalidad de Heredia pide nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

Mediante dictamen C-192-2015 del 24 de julio del 2015, Berta Marín González Procuradora Adjunta analiza la consulta planteada, arribando a las siguientes conclusiones: