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Opinión Jurídica : 083 - del 04/08/2015
4 de agosto de 2015
OJ-083-2015
Licenciado
Otto Guevara Guth
Diputado Partido Movimiento Libertario
Asamblea Legislativa
Estimado señor:
Me refiero a su atento oficio N.
AG-061-2015 de 7 de julio anterior, por medio del cual solicita de la
Procuraduría General de la República que se pronuncie sobre si el principio de
legalidad, que define los objetivos que tiene el ICE, lo autoriza para
incursionar en actividades como construcción de edificios y obras viales “u
otras que no estén contempladas dentro de sus objetivos y competencias”.
El Instituto Costarricense de
Electricidad constituye una empresa pública, como tal sujeta al principio de
especialidad de su objeto, que es definido por la Ley. Para el cumplimiento de
ese objeto, el Ente puede constituir alianzas empresariales o bien, vender
servicios o productos afines a su competencia.
A-. EL ICE SE SUJETA AL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
El principio de especialidad,
manifestación del principio de legalidad, rige a las empresas públicas,
condición propia del Instituto Costarricense de Electricidad.
El
principio de legalidad establece que los entes y los órganos públicos sólo
pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento
jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el
artículo 11 de Ley General de la Administración Pública que la Administración
Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar
aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho
ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.
En igual forma, el principio de especialidad
prohíbe a las empresas públicas desarrollar actividades no comprendidas en su
campo de competencia, por lo que no pueden asumir funciones o actividades no
comprendidas en la misión que le ha sido confiada. Consecuentemente, tampoco
pueden tomar decisiones que la conduzcan a salir del ámbito de especialidad.
Las empresas públicas creadas por ley no son libres para decidir realizar
acciones, planes, proyectos no enmarcados en el objeto social definido por el
legislador, salvo que la ley lo permita. En ausencia de esa autorización legal,
solo puede realizar las actividades que se enmarcan dentro de su objeto social,
tal como resulta de la ley. Ergo, la empresa pública solo puede actuar para la
realización del fin para el cual fue creado: « todo acto extraño a las misiones para las cuales el establecimiento
ha sido constituido es, en consecuencia, ilegal. » S. BRACONNIER : Droit des services publics. PUF, 2007, p. 445. Así,
el principio de especialidad
garantiza tanto el respeto de las competencias que han
sido asignadas a otros organismos públicos, como la libertad de comercio e industria, la libre competencia e
igualdad, en relación con empresas privadas.
En consecuencia, la competencia de la empresa es determinada
por la especialidad de su objeto social, definido por el legislador. Cabe recordar, al efecto,
que la competencia de un ente es la medida de los
poderes y deberes que el ordenamiento le otorga; comprende entonces el conjunto
de poderes conferidos para la satisfacción de los fines públicos que justifican
la creación y existencia del ente.
Al crear el Instituto Costarricense de Electricidad, el
Decreto Ley 449 de 8 de abril de 1949 le atribuye como competencia fundamental
el dotar de energía eléctrica al país. Así, el artículo 1 del Decreto le
encomienda el “desarrollo racional de las fuentes productoras de energía física
que la Nación posee, en especial los recursos hidráulicos”. Obligación de
encauzar el aprovechamiento de la energía hidroeléctrica en el fortalecimiento
de la economía nacional y del bienestar de nuestros habitantes. Ámbito de
competencia que fue ampliado por la Ley Nº 3226 de 28 de octubre de 1963, para que
estableciera, extendiera y pusiera en operación servicios de comunicaciones
telefónicas, telegráficas, radiotelegráficas y radiotelefónicas, para lo cual
se le otorga de pleno derecho la concesión correspondiente por tiempo
indefinido.
A lo cual se agrega la competencia
otorgada por la Ley que aprueba el Tratado Marco del Mercado Eléctrico de
América Central, Ley N. 7848 de 20 de noviembre de 1998. El artículo 2 de dicha
Ley le atribuye la representación de Costa Rica en el Ente Operador Regional
(EOR), encargado de la red regional, para lo cual se le autoriza a constituirse
accionista de la empresa propiedad de esa red, artículo 3. Asimismo, la ley de
aprobación le atribuye la condición de agente de Costa Rica en el mercado
regional.
Esos
ámbitos de competencia son reiterados en la Ley de Fortalecimiento y
Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, N. 8660
de 8 de agosto de 2008. En el marco de fortalecimiento y modernización del
Instituto Costarricense de Electricidad, esta Ley tiene como objetivos:
“ARTÍCULO 2.- Objetivos de la Ley
Son objetivos de esta Ley:
a) Fortalecer, modernizar y dotar al
Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), a sus empresas y a sus órganos
adscritos, de la legislación que le permita adaptarse a todos los cambios en el
régimen legal de generación y prestación de los servicios de electricidad, así
como de las telecomunicaciones, infocomunicaciones,
productos y servicios de información y demás servicios en convergencia.
b) Complementar el Decreto-Ley N.° 449, de 8
de abril de 1949, Reglamento para la creación del Instituto Costarricense de
Electricidad, y sus reformas, para dotar al ICE de las condiciones jurídicas,
financieras y administrativas necesarias para que continúe con la prestación y
comercialización de productos y servicios de electricidad y telecomunicaciones,
dentro del territorio nacional y fuera de él (….)”.
Objetivos que deben alcanzarse con el desarrollo y
ejecución de la competencia asignada en el artículo 6 de la misma Ley:
“ARTÍCULO 6.- Competencias del Instituto
Costarricense de Electricidad y sus empresas
El ICE y sus empresas, dentro del territorio nacional y fuera de él,
serán competentes para lo siguiente:
a) Generar, instalar y operar redes, prestar,
adquirir y comercializar productos y servicios de electricidad,
telecomunicaciones e infocomunicaciones, así como
otros productos y servicios de información y otros en convergencia, de manera
directa o mediante acuerdos, convenios de cooperación, asociaciones, alianzas
estratégicas o cualquier otra forma de asociación con otros entes nacionales o
extranjeros, públicos o privados.
b) Ser agentes del mercado eléctrico en los
demás países que se adhieran al Tratado marco del mercado eléctrico de América
Central, aprobado mediante la Ley N.° 7848, de 20 de noviembre de 1998, o a
cualquier otro instrumento que en el futuro se suscriba y ratifique”.
Generación, instalación
y operación de redes de electricidad y telecomunicaciones, prestación de
servicios de electricidad, de telecomunicaciones e infocomunicaciones
y otros servicios en convergencia. Para el cumplimiento de estas competencias
se le autoriza a suscribir asociaciones empresariales, así como a vender
servicios a terceros.
B-. ALIANZAS ESTRATÉGICAS, VENTA
DE SERVICIOS: INSTRUMENTOS PARA LA EJECUCIÓN DE LA COMPETENCIA
De acuerdo con el inciso a) del artículo 6 antes
transcritos, el ICE cumple su competencia de forma directa o mediante “acuerdos, convenios de cooperación,
asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con
otros entes nacionales o extranjeros, públicos o privados”.
El
carácter instrumental de las asociaciones empresariales es reafirmado por el
artículo 8 de la Ley 8660:
“ARTÍCULO 8.- Asociación empresarial
Al ICE y sus
empresas, con el propósito de promover su competitividad, se les autoriza para
que suscriban alianzas estratégicas, dentro del país y fuera de él, o cualquier
otra forma de asociación empresarial con otros entes públicos o privados,
nacionales o extranjeros, que desarrollen actividades de inversión, de capital,
comerciales, de investigación, desarrollo tecnológico, prestación de servicios
y otras relacionadas con las actividades del ICE y sus empresas. Los términos y
las condiciones generales de las alianzas se definirán reglamentariamente.
Las
disposiciones del párrafo anterior no deberán afectar los procedimientos de
concentración establecidos en la legislación y tendientes a prevenir, controlar
y sancionar cualesquiera prácticas o condiciones contrarias a la competencia
efectiva”.
La asociación empresarial deviene así
un medio para asegurarse el posicionamiento en el mercado de su competencia,
incrementando su competitividad. De acuerdo con el texto transcrito es
indispensable que la asociación se realice con empresas u organizaciones “relacionadas
con las actividades del ICE y sus empresas”. Es decir, la otra parte en la asociación o alianza debe ser un
inversionista, desarrollar actividades de investigación, desarrollo
tecnológicos o prestación de servicios en ámbitos propios de la actividad del
ICE.
La
suscripción de asociaciones empresariales no es el único instrumento con que
cuenta el ICE para desarrollar su competencia. El ICE puede vender servicios o
productos afines a su competencia. Dispone
el artículo 9 de la Ley 8660:
“ARTÍCULO 9.- Servicios de consultoría y
afines
El ICE y sus empresas están
autorizados para vender, en el mercado nacional e internacional, directa o
indirectamente, servicios de asesoramiento, consultoría, capacitación y
cualquier otro producto o servicio afín a sus competencias. Los precios de
estos productos y servicios serán determinados libremente por el ICE o sus
empresas, según sea el caso, de conformidad con el plan estratégico de la
Institución, siempre que no se encuentren sujetos a regulación.
El ICE y sus empresas podrán vender estos servicios y productos, siempre
que dicha venta no impida el cumplimiento oportuno de los objetivos
institucionales. La venta de servicios y productos se realizará conforme al
inciso b) del artículo 23 de esta Ley”
De acuerdo con este artículo, el ICE podría vender servicios
o productos regulados pero también productos cuyo precio no se encuentra sujeto
a regulación. Se encuentran regulados el suministro de energía eléctrica en sus
distintas etapas, servicio regulado por el artículo 5 de la Ley de Creación de
la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y en el estado actual del
ordenamiento, los servicios de telecomunicaciones, artículo 73 de la Ley de la
ARESEP y 50 de la Ley General de Telecomunicaciones. En estos supuestos el ICE
no podría fijar precios porque esa competencia corresponde al regulador. No
obstante, en el tanto SUTEL decida que debe liberarse el precio de los
servicios de telecomunicaciones, el ICE podría vender servicios estableciendo
su precio como decisión de empresa. Pero ¿puede vender cualquier otro servicio
o producto?
De lo dispuesto
en el artículo 9 de la Ley 8660, se podría interpretar que el ICE puede vender
servicios o productos distintos al suministro de energía eléctrica y de telecomunicaciones. Esta posibilidad se
enmarca, empero, dentro de sus competencias. En efecto, el primer párrafo del
artículo indica que la venta concierne el asesoramiento, consultoría y
capacitación y cualquier otro producto o servicio “afín a sus competencias”. Y
estas competencias son las derivadas de los artículos 1 y 2 del Decreto-Ley de
creación y 6 de la Ley 8660. No se indica que pueda prestar otros servicios o
productos no afines a su competencia. Y por afines debe entenderse próximos,
similares, relacionados, vinculados con esa competencia. Ese marco es
reafirmado por el artículo 23 de la misma Ley 8660, que establece como
excepción al procedimiento de contratación administrativa del ICE:
“b) La venta, en el mercado nacional e
internacional, de servicios de asesoría, consultaría, capacitación y cualquier
otro producto o servicio afín a sus competencias”.
Ciertamente, el legislador puede ampliar el marco de
acción del Instituto de forma que pueda desarrollar y prestar servicios no
afines a su competencia. Por ejemplo, al discutirse la Ley para el Desarrollo de Obra Pública Corredor Vial San José- San
Ramón y sus radiales mediante fideicomiso, Ley 9292
de 23 de febrero de 2015, uno de los
textos sustitutivos autorizaba expresamente al Instituto Costarricense de
Electricidad “para brindar servicios en la construcción de
esta obra mediante su estructura técnica constructiva y de logística”, artículo
17. Igual disposición contiene el proyecto de Ley intitulado Ley
de Desarrollo de Obra Pública, Corredor Vial San José-Cartago mediante
fideicomiso, Expediente N. 19280. Al referirnos a este proyecto de ley,
mediante Opinión Jurídica N. OJ-178-2014 de 10 de diciembre de 2014, indicamos:
“El ICE está
autorizado, artículo 8, para suscribir cualquier forma de asociación
empresarial con otros entes públicos o privados que desarrollen actividades de de inversión,
de capital, comerciales, de investigación, desarrollo tecnológico, prestación
de servicios y otras relacionadas con las actividades del ICE y sus empresas.
Así, como para vender servicios de asesoramiento, consultoría, capacitación y
cualquier otro producto o servicio afín a sus competencias, artículo 9. De modo que si la decisión es que el ICE venda servicios en la
construcción de la obra deben considerarse las otras regulaciones en orden a la
competencia técnica del Instituto y las relativas a la actividad financiera y
administrativa; en especial lo dispuesto en los numerales 13, 14 y 18 de la Ley
8660”.
Cabe señalar, no
obstante, que la Ley que aprueba el fideicomiso Corredor Vial San José- San
Ramón no contempla la autorización para que el ICE preste servicios en la
construcción correspondiente.
La pretensión de autorizar expresamente la participación en
la construcción de obras viales estriba en que esa construcción no es una
competencia sustancial del Instituto. En el estado actual del ordenamiento, el
ICE contrata a terceros o realiza actividades de construcción porque las obras
son necesarias para satisfacer la demanda de energía eléctrica del país y, en
su caso, prestar los servicios de telecomunicaciones. El segundo párrafo del
inciso a) del artículo 2 del Decreto –Ley 449 previó, en efecto, un programa de
trabajo para construir plantas de energía hidroeléctrica y redes de
distribución. Lo que no excluye la construcción de obras necesarias para
generar electricidad mediante otras fuentes de energía. Construcción de redes
de telecomunicaciones autorizada en la Ley 3226 de 28 de octubre de 1963 y que está
implícita en la Ley de la ARESEP, artículo 79. Es decir, la construcción de
redes eléctricas o de telecomunicaciones, de plantas de generación eléctrica es
un medio para satisfacer los objetivos y competencia del ICE según resulta del
Decreto-Ley de repetida cita y de la Ley 8660.
CONCLUSION:
Conforme lo expuesto, es opinión no
vinculante de la Procuraduría General de la República, que:
1-. El Instituto Costarricense de Electricidad está autorizado para
cumplir su competencia mediante “acuerdos, convenios de cooperación,
asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con
otros entes nacionales o extranjeros, públicos o privados”.
2-.
Para ese efecto, el ICE puede constituir asociaciones empresariales con
organizaciones o empresas “relacionadas con las actividades del ICE y sus
empresas”. Es decir, la otra parte
en la asociación o alianza debe ser un inversionista, desarrollar actividades
de investigación, desarrollo tecnológicos o prestación de servicios en ámbitos
propios de la actividad del ICE.
3-.
En tanto no afecte el funcionamiento del Instituto, este puede vender servicios de asesoramiento, consultoría,
capacitación y cualquier otro producto o servicio afín a sus competencias. No se indica
que pueda prestar otros servicios o productos no afines a su competencia.
4-.
Así, asociaciones empresariales, de una parte, y venta de servicios, de otra
parte se enmarcan dentro de las competencias que los artículos 1 y 2 del Decreto-Ley de creación y 6 de la Ley 8660
atribuyen al ICE.
5-. En caso de
que lo considere conveniente y necesario, el legislador puede ampliar, reforzar
o de cualquier forma modificar la competencia del Instituto Costarricense de
Electricidad.
Atentamente,
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA GENERAL ADJUNTA
MIRCH/gap
OJ-83-2015
INSTITUTO COSTARRICENSE DE
ELECTRICIDAD. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD. COMPETENCIAS. ALIANZAS ESTRATEGICAS.
VENTA DE SERVICIOS.
El señor Otto Guevara Guth, Diputado Partido Movimiento Libertario, en oficio N.
AG-061-2015 de 7 de julio anterior, solicita de la Procuraduría General de la
República que se pronuncie sobre si el principio de legalidad, que define los
objetivos que tiene el ICE, lo autoriza para incursionar en actividades como
construcción de edificios y obras viales “u otras que no estén contempladas
dentro de sus objetivos y competencias”.
La Dra. Magda Inés Rojas Chaves,
Procuradora General Adjunta, emite la Opinión Jurídica no vinculante N.
OJ-083-2015 de 4 de agosto siguiente, mediante la cual concluye que:
1-. El Instituto
Costarricense de Electricidad está autorizado para cumplir su competencia
mediante “acuerdos,
convenios de cooperación, asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra
forma de asociación con otros entes nacionales o extranjeros, públicos o
privados”.
2-. Para ese efecto, el
ICE puede constituir asociaciones empresariales con organizaciones o empresas “relacionadas con las
actividades del ICE y sus empresas”. Es decir, la otra parte en la asociación o alianza debe ser un
inversionista, desarrollar actividades de investigación, desarrollo
tecnológicos o prestación de servicios en ámbitos propios de la actividad del
ICE.
3-. En tanto no afecte el
funcionamiento del Instituto, este puede vender servicios de asesoramiento, consultoría, capacitación y cualquier otro
producto o servicio afín a sus
competencias. No se indica que pueda prestar otros servicios o productos no
afines a su competencia.
4-. Así, asociaciones
empresariales, de una parte, y venta de servicios, de otra parte se enmarcan
dentro de las competencias que los artículos 1 y 2 del Decreto-Ley de creación y 6
de la Ley 8660 atribuyen al ICE.
5-. En caso de que lo considere conveniente y
necesario, el legislador puede ampliar, reforzar o de cualquier forma modificar
la competencia del Instituto Costarricense de Electricidad.